Relevant issues of legal regulation of the digital revolution

Ryzhkova Ekaterina Aleksandrovna PhD in Law Associate professor at Moscow State Institute of International Relations of the Russian Federation 119454, Russia, g. Moscow, ul. Prospekt Vernadskogo, 76 ryjkova@inbox.ru Other publications by this author

Ryzhkova Evgeniya Konstantinovna Master's Degree Student, Department of Administrative and Financial Law, Moscow State Institute of International Relations of the Ministry of Foreign Affairs of Russia 119454, Russia, g. Moscow, ul. Pr.vernadskogo, 76 ryzhkova_e_k@my.mgimo.ru Other publications by this author

Бурное развитие информационных технологий требует тщательной юридической проработки всех аспектов складывающихся отношений. Следует отметить, что позитивное право не успевает своевременно отразить изменения цифровых технологий. Особого внимания заслуживает феномен искусственного интеллекта, активно используемого сегодня для решения любых видов задач. Однако наука еще не выработала единый подход к пониманию этого явления. Таким образом, представляется необходимым разработать теоретические и правовые основы данного технического понятия, переложить цифровые алгоритмы в юридические нормы с целью защиты прав и свобод человека и гражданина, публичных и частных интересов человека, общества и государства.

В качестве решения проблемы возможно как использование уже существующих инструментов, так и создание новых. Отметим, что в современной юридической науке сложилось три подхода к решению данной проблемы. Первый основан на том, что цифровое пространство представляет собой лишь новый вид носителя информации, регулирование которого полностью охватывается существующим правом, т.е. новый вид отношений не создается, и как следствие не требуется разработка новых норм ^{[1; P.55]} – классический подход. Представители второго, модернистского, течения настаивают, что приоритетом обладает алгоритмический код, который и представляет собой закон ^[2]. «Code is law» – девиз данного течения. Однако с технической точки зрения, программный код представляет собой набор инструкций для машины для решения строго определенной конкретной задачи, т.е. не содержит общеобязательного правила поведения, и, как следствие, не является нормой права. Алгоритм – лишь способ решения задачи, а не правило. В этих условиях оптимальным является третий подход, олицетворяющий компромисс ^[3]. Действительно, цифровые технологии создают новые площадки, однако игроки и правила остаются прежними. Таким образом, задача права – исключить злоупотребление техническим знанием основ площадки, что возможно лишь при симбиозе права и информационных технологий.

В этих условиях представляется обоснованным разработка нового института права – «цифровое право», в задачу которого входит правовое регулирование отношений в сфере информационных технологий. Так, согласно Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030, утверждённой указом Президента Российской Федерации от 9 мая 2017 г. № 203, в целях формирования высокоразвитого информационного общества необходимо провести реформирование законодательства ^[4].

Достижения цифровых технологий и вызванные ими трансформации уже называют «третьей промышленной революцией», или «цифровой революцией» ^[5], а как известно, революционные достижения всегда находят своё закрепление в праве. Ведь программное обеспечение представляет собой первый механизированный инструмент, который является продолжением разума, а не тела. Новые технологии неизбежно меняют общество: постиндустриальное общество построено на использовании информационных технологий. Изменения касаются не только экономики и производственной сферы, в большей степени они затрагивают сферу услуг и финансов, управление которой требует наличия специальных знаний и навыков. Управление транспортом, коммуникациями, безопасность, ядерный потенциал, производство основаны на использовании компьютера. Параллельно стремительное распространение информационных технологий, их проникновение во все сферы жизни общества и государства порождает у населения страх, который состоит, в первую очередь, в боязни тотального контроля над человеком: персональные данные, переписка, телефонные переговоры, частная жизнь человека находятся под пристальным надзором узкого круга лиц. Укреплению страха способствует и противоправная деятельность хакеров ^{[6; C.156]}. И здесь можно наблюдать явное отставание права от уровня развития самих технологий, ХХ век оказался не готов к технологическому прорыву, основным способом регулирования новых отношений стало применение аналогии закона и аналогии права. Поэтому вопрос идентификации цифрового права, круга источников и отношений встаёт сегодня как никогда остро.

Предмет цифрового права сегодня формирует достаточно широкий круг отношений, затрагивающих как частные, так и публичные интересы, что приводит к необходимости их чёткой регламентации. И здесь можно выделить два взаимосвязанных процесса – оцифровка и цифровизация, различие которых состоит в сложности и масштабе процесса. Оцифровка применяется к каждому отдельному объекту путём перевода аналогового вида в цифровой, что делает его пригодным для записи и хранения на электронном носителе. Цифровизация представляет собой обработку полученных в результате оцифровки данных.

Процесс цифровизации затронул все значимые сферы правового регулирования, такие как сбор, хранение, обработка информации, включая персональные данные, сферу услуг, честь, достоинство, деловую репутацию, формы заключения сделок, интеллектуальную собственность, торговые площадки, денежное обращение, образование и медицину, электронную коммерцию, национальную безопасность и оборону, экономику, в связи с чем появились и новые виды правонарушений и наказаний. Примечательно, что цифровизация не имеет национальных границ. Цифровое право – это не только интернет-право. Даже в государствах, закрытых от международной сети Интернет, цифровизация проникла во все сферы жизни общества. Управление сложными механизмами, международная торговля, освоение космоса, общение сегодня осуществляются с помощью цифры повсеместно.

Наиболее дискуссионным представляется вопрос о месте цифрового права в системе права, стоит ли его определять в качестве отрасли или института права. Кроме того, встаёт вопрос о его самостоятельности или комплексности, хотя здесь мнение большинства авторов сходится на втором. С точки зрения теории права отрасль права представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих качественно однородную сферу общественных отношений, а институт права – совокупность правовых норм, регулирующих определенную группу общественных отношений. Так, М. А. Рожкова определяет цифровое право как комплексную отрасль, регулирующую разнообразные отношения, связанные с внедрением и использованием цифровых технологий ^[7], а В. С. Белых и М. А. Егорова как комплексный институт права, который складывается в области применения или с помощью применения цифровых технологий и регулирует отношения, возникающие в связи с использованием цифровых данных и применением цифровых технологий ^{[8; C.36]}. Однако нам видится, что дискуссионность данного вопроса разрешит время: скорость, объём и глубина внедрения цифровых технологий ведёт к изменению парадигмы. В обществе не останется отношений, не подпадающих под регулирование цифрой, появятся лишь новые институты, которых не знало право и общество до прихода цифровых технологий, поэтому отпадёт необходимость в поиске места цифрового права в правовой системе. Ведь цифровизация представляет собой лишь ещё один вид записи, обработки и хранения данных, наравне с устным и письменным. В большинстве отношений, которые сегодня относят к цифровым, как, например, смарт-контракты, цифровой является лишь форма, но не содержание, здесь код не меняет сущность контракта. Исключением является искусственный интеллект, явление не известное науке до развития цифровых отношений. Сфера его применения, особенности и последствия обучения действительно требуют нового подхода к регулированию.

Таким образом, цифровое право представляет собой комплексный институт, включающий в себя нормы гражданского, договорного, авторского, информационного, уголовного, административного, финансового, международного права. Эта особенность подчёркивает необходимость его междисциплинарного исследования. Следует отметить, что для полноценного регулирования цифровых отношений требуется объединить знания и усилия не только юристов, но и программистов с тем, чтобы сформировать правильную оценку цифровых процессов и их последствий.

Определение цифрового права как комплексного института подтверждается и системой источников как национального, так и наднационального характера. Примечательно, что действие подавляющего большинства норм цифрового права направлено на защиту интересов, а не регулирование отношений. Столкнувшись с новым явлением, человек старается, в первую очередь, оградить себя от негативных последствий, защищаясь от чуждого, но всегда есть и те, кто неправомерно использует новые знания и достижения. Поэтому принимается новое законодательство и вносятся изменения в действующие. Так, Закон о защите конфиденциальности Израиля 1981 г. ^[9] является основным законом в вопросах защиты частной жизни человека и регулирует также вопросы защиты конфиденциальности в компьютеризированных базах данных, а Закон о компьютерах 1995 г. ^[10] посвящён компьютерным преступлениям и правонарушениям. Шведский законодатель решил воспользоваться принципом «то, что раньше было преступным, остаётся преступным. Крик на площади мало чем отличается от крика в Facebook». Законодательство было доработано, подавляющее большинство преступлений удалось перенести из физической среды в цифровую. Но, по мнению Мартена Шульца, профессора гражданского права Стокгольмского университета, применение законодательства в отношении многих преступлений сработало очень плохо: «Здесь можно констатировать, что юридическое сообщество потерпело неудачу» ^[11].

В ЕС в 2016 г. был принят обязательный для применения на всей территории Европейского союза и не требующий его адаптации в национальное законодательство Регламент Европейского Парламента и Совета Европейского Союза 2016/679 от 27 апреля 2016 г. о защите физических лиц при обработке персональных данных и о свободном обращении таких данных (Общий Регламент о защите персональных данных) (General Data Protection Regulation) (GDPR) и «полицейская» Директива (ЕС) 2016/680 Европейского Парламента и Совета ЕС от 27 апреля 2016 г. о защите физических лиц при обработке персональных данных компетентными органами в целях предупреждения, расследования, выявления уголовных преступлений или привлечения к ответственности, или приведения в исполнение уголовных наказаний, и о свободном движении таких данных и отмене Рамочного Решения 2008/977/ПВД Совета ЕС. Под влиянием этих актов трансформировалось национальное законодательство стран-членов Евросоюза.

Россия является одним из лидеров в сфере развития и применения информационных технологий, что не могло не повлиять на развитие национального права. Так, в 2017 г. Указом Президента России от 09.05.2017 № 203 была утверждена Стратегия развития информационного общества в РФ на 2017-2030 гг., в 2019 г. вступил в силу ФЗ от 18.03.2019 № 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации», с 1 января 2021 г. – ФЗ от 31.07.2020 № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ», соответствующие изменения затронули и Уголовный кодекс РФ и ряд других нормативных актов. В результате появился новый вид объектов гражданских прав – цифровые права, детально проработан институт электронной подписи, определены и подлежат правовому регулированию цифровые финансовые активы и цифровая валюта, широкое распространение получил электронный оборот документов и др.

Таким образом, прогресс информационных технологий стимулировал развитие права, сформировав новый его институт – цифровое право. Однако на сегодняшний день суть цифрового права сводится к регулированию новой цифровой формы старых отношений.

Вместе с тем, данные отношения обладают рядом специфических особенностей, позволяющих отнести их к самостоятельной группе – цифровым отношениям.

В первую очередь отметим фрагментарность регулирования цифровых отношений, что повлияло на определение объекта правоотношений. В теории объект правоотношения представляет собой материальные и нематериальные блага, по поводу которых возникает правоотношение, однако сегодня мы видим, что цифровизация проникает во все сферы жизни общества и затрагивает те объекты, которые присущи традиционным отраслям права: деньги и ценные бумаги, информация, результаты интеллектуальной деятельности и др. По сути, цифровые отношения заменяют часть гражданских, финансовых, административных и иных отношений, переводя их в цифровую плоскость. Таким образом, возникает необходимость поиска иного критерия для определения объекта цифрового правоотношения. Так, О. А. Городов предлагает ввести «некий цифровой эквивалент (символ), юридически закрепляющий привязку к конкретному благу и фиксирующий его принадлежность определенному лицу либо переход от одного лица к другому» ^{[12; C.8]}. Он также указывает на необходимость экономической ценности данного символа и наличие свойств, принадлежащих ему самому по себе и не имеющих отношения к тому либо иному замещаемому им благу. В качестве примера автором статьи рассмотрен «токен». Однако отметим, что такой подход существенно сужает применение цифрового права лишь к имущественным отношениям, которые применимы в гражданском и финансовом праве. За пределами понимания остаются отношения, например, в сфере интеллектуальной собственности, информации. И это лишь один пример.

Ошибочность такого понимания объекта и предмета цифрового отношения приводит к дублированию отношений. По сути, большинство ученых сегодня рассматривает цифровые отношения как отношения с использованием цифровой формы, что является поверхностным пониманием. Заключение договора в форме смарт-контракта не делает договор цифровым, он продолжает существовать в рамках классических отношений (гражданских, финансовых, административных и др). Цифровой является лишь форма, к которой и применяются нормы цифрового права. По сути, смарт-контракт – это алгоритм, который как раз и требует тщательной юридической проработки. Таким образом, предметом цифрового правоотношения следует считать программный код или алгоритм. Именно в этой области зарождаются новые отношения.

Вторая специфика цифровых отношений – их субъектный состав. Следует отметить, что традиционный подход к определению субъекта не применим к цифровым отношениям. Именно здесь в связи с развитием феномена искусственного интеллекта возникают новые идеи в вопросах расширения субъектного состава, а вторая проблема связана с анонимностью, которая все чаще связана с анонимизацией (удалением персональный данных пользователя).

Инновации связаны с появлением нового субъекта отношений – ни физического, ни юридического лица, а робота. Такая идея закреплена в Резолюции Европарламента от 16 февраля 2017 г. 2015/2013(INL) ^[13], согласно которой предусматривается возможность наделения в перспективе роботов особым правовым статусом. По меньшей мере наиболее продвинутые автономные роботы могут создаваться как электронные лица и нести ответственность за причиненный ими ущерб в тех случаях, когда они принимают решения автономно или иным образом самостоятельно взаимодействуют с третьими лицами. И здесь мы сталкиваемся с этическими проблемами, т.к. формирование искусственного интеллекта связано с проблемами его обучения.

Так, согласно п. 5а ст. 1 Указа Президента РФ от 10 октября 2019 г. N 490 «О развитии искусственного интеллекта в Российской Федерации» под искусственным интеллектом следует понимать «комплекс технологических решений, позволяющий имитировать когнитивные функции человека (включая самообучение и поиск решений без заранее заданного алгоритма) и получать при выполнении конкретных задач результаты, сопоставимые, как минимум, с результатами интеллектуальной деятельности человека» ^[14]. Также отмечается, что данный комплекс включает в себя информационно-коммуникационную инфраструктуру, программное обеспечение (в том числе в котором используются методы машинного обучения), процессы и сервисы по обработке данных и поиску решений.

На сегодняшний день искусственный интеллект не признается субъектом права, но при этом его действия могут нанести вред обществу и человеку, в связи с чем остро встает вопрос о необходимости выявления нарушителя. В качестве возможных претендентов на эту незавидную роль выступают заказчик, разработчик, тестировщик и лицо, обучающее искусственный интеллект.

Во-вторых, следует остановиться на проблеме идентификации субъекта. Современные технологии, используемые в сети Интернет, предусматривают возможность обезличивания субъекта. Основным методом идентификации клиента в Интернете является шифрование данных, которое направлено на защиту данных клиента от влияния извне. Одно из основных назначений шифрования – аутентификация клиента. Однако в последнее время данный процесс стал использоваться для анонимизации, в результате которой клиент не может быть идентифицирован, но при этом он не лишается возможности заключать сделки и совершать платежные операции. Наиболее яркий пример – программное обеспечение Tor (The Onion Router), позволяющее устанавливать анонимное сетевое соединение, защищённое от прослушивания. Таким образом, в отношениях, заключенных с использованием данной технологии, при нежелании клиента невозможно определить субъект отношений.

Лакуны теории права и законодательства в вопросах субъектного состава цифровых отношений приводят к неправомерному использованию цифровых технологий. Цифровое отношение еще не сформировано в юридической науке. Те проблемы, которые сегодня объединяет данное понятие не отражают его сущности и не предвидят грядущих изменений. Классический подход к цифровым отношениям отражает лишь форму, но не содержание. В связи с вышеизложенным представляется необходимым разработать новые критерии идентификации цифровых отношений, с учетом особенностей объекта и субъекта, ибо содержание в любом случае будут отражать классический подход и определять права и обязанности сторон в отношении предмета.

Цифровые технологии продолжают активно использоваться не только для решения текущих задач, но и в глобальном масштабе, что может существенно повлиять на будущее человечества. Границы цифровых отношений давно вышли за пределы конкретного государства, в связи с чем требуется принятие скоординированных решений в том числе и на международном уровне. Однако и национальное законодательство, и наука должны сформировать свой подход к последствиям цифровой революции для всестороннего регулирования инновационных отношений с учетом национальных интересов, прав и свобод человека и гражданина.