Special Taxation Regimes: Legislative Regulation Issues

Vachugov Igor' Viktorovich PhD in Economics Associate Professor of the Department of Taxes and Taxation at Volga Region Institute for Further Training under the Federal Tax Service of Russia 603006, Russia, g. Nizhnii Novgorod, ul. Gruzinskaya, 48 vachugov61@mail.ru Other publications by this author

Sedaev Pavel Valer'evich PhD in Philosophy associate professor of the Department of Taxes and Taxation at Volga Region Institute of Advanced Training of the Federal Tax Service of Russia 603063, Russia, Nizhni Novgorod, Nizhni Novgorod, shosse Kazanskoe, 21 bld. 1, ap. 56 pvsedaev@mail.ru Other publications by this author

Затянувшийся экономический кризис, санкции в отношении Российской Федерации и ответные меры – все это поставило российскую экономику в непростые условия выживания. Сокращение инфраструктуры, падение спроса, снижение поддержки со стороны государства и жесткий «налоговый прессинг» привели к «свертыванию» бизнеса, уменьшение налоговых поступлений и как следствие к падению ВВП. Так, согласно данным некоторых исследователей дефицит федерального бюджета за 2015 год может составить 3,7% ВВП. «Снижение доходов бюджетов, несмотря на увеличение налоговых ставок по отдельным видам налогов (налогу на добычу полезных ископаемых, акцизам и т.д.), связано с геополитической обстановкой, снижением доходов нефтегазового сектора экономики, значительным оттоком капитала и т.д.» ^{[1; с. 22-31]}.

Все эти проблемы не могли не сказаться на малом предпринимательстве в России. Более того, наметилась тенденция к тому, что малый бизнес начинает переходить в неформальный сектор экономики ^{[2; с. 90-96]}. По некоторым данным размеры теневого сектора экономики еще до наступления кризисных явлений составляли 20 – 27% ВВП ^{[3; с. 64]}. Однако, общепризнанно, что с наступлением финансового кризиса, бизнес неизбежно «уходит в тень». Данная проблема в 2014 – 2015 годах приобрела настолько острый характер, что заставила «задуматься о коренных и новых проблемах в национальной модели» ^{[4; с. 3]}.

Одним из наиболее незащищенных в условиях экономического кризиса оказался малый бизнес. С целью поддержки данного сектора экономики осуществлен целый ряд мер законодательного регулирования специальных налоговых режимов (далее спецрежимов), а именно система налогообложения для сельскохозяйственных товаропроизводителей (далее ЕСХН), упрощенная система налогообложения (далее УСН), система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее ЕНВД) и патентная система налогообложения (далее ПСН). Однако изменения налогового законодательства не успевают быть адекватными к негативным последствиям кризисных явлений.

На наш взгляд, законодательство, регламентирующее применение спецрежимов не соответствует принципам удобства и простоты, а также содержит противоречия и неоднозначности. К тому же налоговое законодательство не ограничивает применение «теневых» схем уклонения от уплаты налогов (например, схемы «дробления бизнеса») лицами, не относящимися к малому предпринимательству, но использующих его налоговые преимущества. С таким качеством законодательных норм не следует рассчитывать на быстрый подъем малого бизнеса и экономики в целом.

Исходя из вышесказанного обращение к проблемам законодательного регулирования спецрежимов следует считать весьма актуальным и своевременным. Анализу наиболее существенных трудностей, с которыми приходится сталкиваться как налогоплательщику, так и налоговому органу при применении (администрировании) спецрежимов посвящена данная статья.

Законодательство, регламентирующее применение спецрежимов подвержено частым изменениям, существенные из которых были проведены в 2014, 2015 и 2016 годах ^{[4; с. 293]}. Но, наиболее значимые корректировки глав Налогового кодекса РФ (далее Кодекс или НК РФ), которые снизили налоговую нагрузку, в целом упростили применение спецрежимов внесены с 1 января 2013 года. Благодаря этим изменениям конкретизированы некоторые термины и понятия, исключены неоднозначности, введена отдельная глава, регламентирующая патентную систему налогообложения.

В 2014 году были проведены некоторые корректировки налогового законодательства, которые увеличили налоговую нагрузку на малый бизнес. В частности, уменьшены льготы для трех спецрежимов: УСН, ЕСХН и ЕНВД в отношении имущественных налогов. Так, налогооблагаемой базой по налогу на имущество организаций стала определяться кадастровая стоимость, что по сути является увеличением налоговой нагрузки для малого бизнеса.

С 2015 и 2016 годов государство стала применять существенные меры по поддержке малого бизнеса. Основные из них, - это снижение ставок единого налога, но только по приоритетным видам деятельности и приоритетным категориям налогоплательщиков. Теперь субъекты РФ и муниципальные образования получили право снижать ставки по основным спецрежимам (УСН, ПСН и ЕНВД). Для стимулирования перехода на ПСН законодатель увеличил количество разрешенных видов деятельности до 63-х (ранее было 47 – см. п.2 ст.346.43 НК РФ).

Вместе с тем, по нашему мнению, данные меры полезны, но недостаточны. Законодательство, регламентирующие спецрежимы все еще не соответствует принципам удобства и простоты, не адаптировано для предпринимателя, у которого нет финансовых возможностей нанимать аудиторов, адвокатов и налоговых консультантов. Нормы налогового законодательства, до сих пор содержат противоречия, приводящие к двойному толкованию тех или иных норм.

Для того, чтобы проанализировать проблемные вопросы в применении спецпережимов, начнем свое исследование с главы 26.1 Система налогообложения для сельскохозяйственных товаропроизводителей (единый сельскохозяйственный налог).

ЕСХН предназначен для поддержки сельхоз товаропроизводителей и как правило применяется в сельской местности. Один из пробелов содержится в самой формулировке основного критерия применения данного спецрежима, согласно которого для таких налогоплательщиков «доля дохода от реализации произведенной ими сельскохозяйственной продукции, включая продукцию ее первичной переработки, произведенную ими из сельскохозяйственного сырья собственного производства, составляет не менее 70 процентов» (п. 2 ст. 346 НК РФ). Вместе с тем указанные нормы п. 2 ст.346.2 НК РФ не содержат уточнения, как определять общий доход для расчета такой доли. Следует ли учитывать при оценке такого критерия внереализационный доход? На этот вопрос Кодекс не дает прямого ответа. Налицо пробел налогового законодательства. Причем в отношении дохода для целей налогообложения данное положение также не конкретизировано (см. п. 2 и п. 3 ст. 346.6 НК РФ).

При определения данной пропорции (70 процентов) сельхозтоваропроизводитель также сталкивается с проблемой оценки критерия при последующей переработке, произведенной им сельхозпродукции. Трудность заключается в том, что в результате последующей переработки в конечном сельхоз продукте (например, в колбасе) могут содержаться не только произведенные этим крестьянином сельхоз продукты (мясо), но и соя, крахмал, усилители вкуса, которые он не производил. Исчислять ли и как исчислять долю произведенной самостоятельно сельхозпродукции в общем доходе от реализации продукции последующей переработки? К сожалению, Кодекс не дает ответа и на этот вопрос.

Глава 26.1 содержит и другую неопределенность при исчислении основного критерия 70 процентов при переходе организации с общего режима на ЕСХН. Согласно п.п. 5 п. 5 ст. 346.2 НК РФ налогоплательщик, желающий перейти на ЕСХН должен соответствовать указанному выше критерию 70 процентов за последний отчетный период. Применительно к какому налогу или спецрежиму рассматривается отчетный период? Для общего режима налогообложения это может быть отчетный период по налогу на прибыль организаций, определяемый либо поквартально нарастающим итогом, либо нарастающим итогом помесячно. В свою очередь, для УСН отчетный период определяется поквартально нарастающим итогом. Перейти на ЕСХН с системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности или патентной системы налогообложения на ЕСХН навряд ли получиться из-за того, что законодатель не предусмотрел виды деятельности для этих двух режимов по производству сельхозпродукции. Но по сути в Кодексе явно не хватает уточнения в отношении режимов налогообложения и налога, для которого рассматривается этот последний отчетный период.

Другой пробел в главе 26.1 содержится в формулировке о перерасчете налогов в случае утраты права на применение ЕСХН при нарушении ограничений. Проблема заключается в том, что законодатель конкретно формулирует обязанность для налогоплательщика, нарушившего установленные ограничения применения ЕСХН, осуществить перерасчет налогов, уплачиваемых на общем режиме, но не устанавливает сроков и обязанности представления деклараций по этим налогам. Действительно Кодекс содержит только срок о перерасчете налогов, от уплаты которых, сельхоз товаропроизводитель был освобожден, а про декларации законодатель очевидно «забыл» (абз. 3 п. 4 ст. 346.3 НК РФ).

Кроме того, имеет место правовой вакуум в вопросе разрешения или запрета совмещения применения ЕСХН и общего режима налогообложения при осуществлении нескольких видов деятельности. Данный вопрос даже не рассматривается в разъяснениях Минфина России.

Что касается простоты, доступности и логики построения статей и глав Кодекса, регламентирующих спецрежимы, то и в этом вопросе есть недостатки. Например, для применения ЕСХН и упрощенной системы налогообложения с объектом «доходы, уменьшенные на величину расходов» законодатель предусмотрел отчетные периоды и обязанность уплачивать авансовые платежи. Однако для ЕСХН срок уплаты такого платежа не позднее 25 календарных дней со дня окончания отчетного периода (за полугодие), а для упрощенной системы налогообложения срок для аналогичного платежа не позднее 25 июля. По мнению авторов, в главах, регламентирующих спецрежимы в случае полной аналогии сроки, критерии и формулировки должны совпадать.

Проблемой, вызывающей много споров, является формулировка о сроках возврата на ЕСХН регламентированных п.7 ст.346.3 НК РФ. Фраза «налогоплательщики, перешедшие с уплаты единого сельскохозяйственного налога на иной режим налогообложения, вправе вновь перейти на уплату ЕСХН не ранее чем через один год после того, как они утратили право на уплату единого сельскохозяйственного налога» сформулирована неоднозначно. Действительно как понимать данное выражение? Данная норма прописана только для тех налогоплательщиков, которые нарушили критерии применения ЕСХН или временно прекратили вид деятельности, связанный с ЕСХН или для тех и других? Причем аналогичная проблема содержится и в другом спецрежиме, - это УСН.

Переходя на анализ проблем применения УСН, необходимо отметить, что одной из них являются ограничения (критерии) применения УСН, внесенные в Кодекс в 2013 года. В абз. 2 п. 4 ст. 346.13 НК РФ говориться о том, что в случае совмещения индивидуальным предпринимателем двух спецрежимов УСН и ПСН, общий доход не может быть более 60 млн. руб. Однако в абз. 4 этого пункта говориться о том, что величина предельного размера доходов налогоплательщика, ограничивающая его право на применение УСН, подлежит индексации. При этом про индексацию дохода, полученного в ПСН законодатель «забыл». Минфин в своем письме от 20.02.2015 № 03-11-12/8135 указывает, что индексировать следует весь доход и для УСН и для ПСН, но такой нормы нет в Кодексе, а у Минфина нет прав дописывать налоговое законодательство, даже если последнее содержит пробелы и неоднозначности.

Вызывает вопросы неоднозначность формулировки Кодекса, регламентирующей смену применяемых налогоплательщиком спецрежимов: ЕНВД и УСН. Кодекс формулирует, что «организации и индивидуальные предприниматели, которые перестали быть налогоплательщиками единого налога на вмененный доход, вправе на основании уведомления перейти на упрощенную систему налогообложения с начала того месяца, в котором была прекращена их обязанность по уплате единого налога на вмененный доход» (абз. 4 п. 2 ст. 346.13 НК РФ). Здесь сразу же можно выделить две проблемы.

Во-первых, не установлен срок для уведомления о переходе на УСН. Отсутствие данного временного предела может приводить к злоупотребляем со стороны недобросовестных налогоплательщиков, применяющие схемы уклонения от уплаты налогов.

Во-вторых, законодатель в абз. 4 п. 2 ст. 346.13 НК РФ не конкретизировал в результате чего налогоплательщик ЕНВД перестает быть таковым (у него прекращена обязанность по уплате ЕНВД). Из данного абзаца следует двусмысленность: либо прекращение вида деятельности, переведенного на ЕНВД, либо утрата права на применение ЕНВД. А налоговые последствия не одинаковые.

Допустим налогоплательщик прекращает вид деятельности по которому применял ЕНВД (например, розничная торговля) в середине месяца, а второй вид деятельности, облагаемый в соответствии с общим режимом (например, оптовая торговля), продолжает осуществляться. Возможно ли ему перейти на УСН с начала месяца в данном случае и как ему рассчитывать налоги за период применения ЕНВД? Если да, то возникает прецедент с двойным налогообложением.

Другой смысл понимания анализируемого абзаца предполагает утрату права применения ЕНВД, например, в результате превышения средней численности показателя 100 человек. Возникает вопрос, - когда у него прекращена обязанность по уплате ЕНВД? В соответствии с п. 2.3 ст. 346.26 НК РФ, оценку выполнения данного критерия, налогоплательщик должен осуществить на конец налогового периода (квартала), а при нарушении этого показателя, ему следует уплатить налоги по общему режиму с начала этого налогового периода, что важно. По вопросу права применять УСН в таком случае Минфин высказывает весьма спорную точку зрения в своем письме от 08.08.2013 N 03-11-06/2/32078. Минфин утверждает, что в данном случае у бывшего плательщика ЕНВД право на переход на УСН возникает с начала месяца, в котором произошло превышение критериев (ограничений). Причем ранее в своем письме от 28.12.2012 № 03-11-06/2/150 Минфин высказывал совсем иную точку зрения, в которой утверждал, что право на переход на УСН при утрате права на ЕНВД может быть только с начала следующего календарного года. Причем проблема в некомпетентности сотрудников Минфина, а в низком качестве налогового законодательства.

Много налоговых споров возникает и по поводу перечня расходов при применении УСН с объектом налогообложения «Доходы, уменьшенные на величину расходов». Например, возможно ли включить в расходы налога на доходы физических лиц (НДФЛ), удержанного с заработной платы наемных работников и перечисленного в бюджет? Действительно, разрешенный перечень расходов содержит суммы налогов и сборов, уплаченных в соответствии с законодательством о налогах и сборах (п.п 3 п. 2 ст. 346.17 НК РФ), а также расходы на оплату труда (п.п 6 п. 1 ст. 346.16 НК РФ), которые включают суммы, начисленные работнику (ст. 255 НК РФ). Однако об удержанном и перечисленном НДФЛ законодатель вообще не упоминает. Минфин в разное время предлагает совершенно противоположные решения этой проблемы (включать в состав расходов – письмо от 25.06.2009 № 03-11-09/225 и не включать в состав расходов – письмо от 30.03.2012 № 03-11-06/2/49). И опять проблема в несовершенстве законодательства.

Другая неурегулированность норм Кодекса касается УСН и ПСН, а именно, это оценка ограничения дохода 60 млн. руб. Суть проблемы заключается в том, что при превышении данного критерия налогоплательщики при каждом из перечисленных двух режимов должны исчислить и уплатить налоги по общему режиму при УСН с начала квартала в котором установлено превышение критериев, а при применении ПСН с начала действия патента. Один из налогов, исчисляемых на общем режиме это НДС, основная налоговая ставка 18%. Как в данном случае рассчитывать НДС сверх полученного дохода (Доход х 18%) или в том числе (Доход х 18/118)? Кодекс прямого ответа не дает. Если налогоплательщик на УСН или ПСН получил доход 61 млн. руб., то является ли это нарушением установленного Кодексом ограничения? Ведь если считать НДС в том числе, то реально полученный доход 51 694 915 руб. (61 млн. х 100/118), а это значение дохода меньше установленного критерия. Как эти ребусы должен решать малый бизнес в условиях вакуума правового поля? Конечно, в Кодексе необходимо конкретизировать порядок исчисления НДС для подобных случаев.

Анализируя вопрос проблемного толкования налогового законодательства, регламентирующего спецрежимы, особо следует остановиться и на системе налогообложения в виде ЕНВД. Во-первых, этот спецрежим лидер по количеству неоднозначностей и противоречий, а также по применению в незаконных схемах уклонения от уплаты налогов. Во-вторых, в качестве антикризисной меры для малого бизнеса рассматривается возможность продления его применения до 2020 года^[5], хотя от ЕНВД хотели отказаться с 1 января 2018 года ^[6].

Обилие неоднозначностей очевидно связана с большим количеством ограничений применения ЕНВД. Вместе с тем утрата права и обязательный переход на общий режим с начала налогового периода (квартала) согласно п. 2.3 ст.346.26 НК РФ регламентировано только при превышении хотя бы одного из двух показателей:

1. по итогам налогового периода у налогоплательщика средняя численность работников не должна превышать 100 человек;

2. для организаций, в которых доля участия других организаций составляет не более 25 процентов.

Вместе с тем, положения главы 26.3 формулируют и другие ограничения применения ЕНВД, например, осуществление видов деятельности в рамках договора простого товарищества (договора о совместной деятельности), а для розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. При нарушении перечисленных выше критериев (применение договора о совместной деятельности и (или) превышение предельной площади) с какого момента происходит утрата права и на какой режим налогообложения следует перейти налогоплательщику, Кодекс прямого ответа не дает. Минфин пытается ответить на второй вопрос в отношении превышения площади и высказывает мнение, что у налогоплательщика в этом случае возникает обязанность перейти на общий режим с начала месяца, в котором произошло нарушение критерия по площади (см. письмо от 08.08.2013 № 03-11-06/2/32078). Однако у Минфина нет достаточной аргументации на нормы налогового законодательства. На наш взгляд, налицо очередной пробел Кодекса, поскольку в данном случае превышение площади возможно трактовать как прекращение деятельности, подпадающей под обложение ЕНВД, а последствия и порядок исчисления налогов при таком выводе совершенно иной.

Еще большие споры ведутся по поводу запрета представления «нулевых» деклараций по ЕНВД. Причина в том, что объектом налогообложения является не реально полученный, а вмененный доход, установленный законодателем. Причем запрет на представление «нулевых» деклараций сформулирован не в Кодексе, а в письмах Минфина России (от 02.07.2012 N 03-11-11/196, от 10.02.2012 N 03-11-06/3/8, 15.04.2014 N 03-11-09/17087, от 24.10.2014 N 03-11-09/53916 и др.). Правда с 2013 года и суды начали придерживается позиции запрета представления «нулевых» деклараций для плательщиков ЕНВД (например, п. 7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2013 N 157, Постановление ФАС Центрального округа от 20.01.2014 по делу N А35-2342/2013). Однако в тех случаях, когда налогоплательщик еще или уже не осуществляет деятельность, могут возникнуть такие ситуации, в которых порядок расчета ЕНВД Кодексом вообще не регламентирован. Например, если неизвестно значение физического показателя (площади торгового зала, зала обслуживания посетителей и др.), в связи с тем, что договор аренды либо еще не заключался, либо давно аннулирован.

Анализируя проблемные вопросы практики применения ЕНВД, необходимо отметить, что этот спецрежим наиболее часто используется в схемах уклонения от уплаты налогов. Причем выявление и доказывание таких схем весьма трудоемкое дело, а судебная практика не всегда однозначно оценивает результаты доказательственной базы, собранной проверяющими. При уклонении от уплаты налогов недобросовестные предприниматели, например, используют пробел законодательства в отношении отличия розничной и оптовой торговли при оценке правомерности применения ЕНВД, когда все отличительные признаки сводятся к отличию договора поставки и договора розничной купли продажи. Налоговое законодательство вообще не содержит таких критериев, а в Гражданском кодексе РФ (далее ГК РФ) они сформулированы недостаточно конкретно (ст.506-523 ГК РФ - поставка товаров (договор поставки) и ст.492-493 ГК РФ - розничная купля-продажа).

Также широко применяются схемы дробления бизнеса с целью фальсификации разделения крупной торговой организации на мелкие с целью применения ЕНВД и незаконного использования преимуществ этого спецрежима, прежде всего в части минимизации налоговых платежей. Кроме того, этот спецрежим облюбовали «теневики» для незаконного «обналичивания» денежных средств.

Сам контроль за применением ЕНВД со стороны налоговых органов весьма неэффективен из-за того, что проверить как осуществлял налогоплательщик эту деятельность в предыдущем налоговом периоде чаще всего не представляется возможным из-за специфики расчета самого налога, - он не зависит от полученного дохода, а рассчитывается от вмененного дохода и поправочных коэффициентов. По мнению авторов, здесь более эффективно могли бы контролироваться авансовые декларации по принципу патента. Например, представил налогоплательщик такую авансовую декларацию, изменить, скорректировать ее должно быть запрещено, возможно лишь приостановить деятельность. Контроль авансовых деклараций мог бы осуществляться более эффективно с учетом того, что контролирующие органы получали бы и систематизировали информацию о честных налогоплательщиках и потенциальных нарушителях до начала налогового периода, а нарушения возможно было бы выявлять непосредственно в момент осуществления деятельности. Вообще такой спецрежим, как ЕНВД, возможно применять в российских условиях только если рост малого бизнеса от такого применения был бы более существенен, чем потери для бюджета от использования этого ЕНВД теневыми структурами в схемах уклонения от налогов.

Заканчивая краткий анализ неоднозначностей и противоречий спецрежимов следует отметить, что и содержание главы 26.5 Кодекса, регламентирующее порядок применения ПСН также имеет определенные пробелы. Например, законодатель «забыл» закрепить применение дефлятора к сумме предельного дохода 60 млн рублей (закрепил его только к потенциально возможному к получению индивидуальным предпринимателем годового дохода). А последствия утраты права на применение ПСН при совмещении по другому виду деятельности с УСН также неоднозначно трактуется Минфином России (письмо от 18 марта 2013 г. N 03-11-11/109 и от 18 июля 2014 г. N 03-11-12/35437). Дело в том, что Кодекс при утрате права обязывает переходить налогоплательщика в отношении деятельности по который применялась ПСН только на общий режим налогообложения. Проблема в том, общий режим и УСН вместе не применяются (см. Определение Конституционного Суда РФ от 16.10.2007 N 667-О-О).

Подводя итоги проделанному анализу проблемных вопросов применения спецрежимов следует отметить, что развитию малого бизнеса в нашей стране мешает не только такие факторы как недостаток инфраструктуры, слабость банковского сектора и коррупция, но прежде всего низкое качество налогового законодательства. Основная проблема в обилии пробелов, неоднозначностей и противоречивости формулировок, которые даже узким специалистам сложно трактовать однозначно. Более того, даже Минфин в своих разъяснениях не редко высказывает противоречивые рекомендации в разное время и по одним и тем же вопросам. Проблема кроется здесь не в некомпетентности сотрудников Минфина, а в низком качестве налогового законодательства.

Подводя итог вышесказанному, однозначно можно констатировать тот факт, что при всех усилиях Правительства РФ, направленных на поддержку малого бизнеса, игнорирование наличий противоречий в Кодексе в отношении специальных налоговых режимов, не позволит эффективно поддерживать развитее малого предпринимательства. Фактически в условиях такого беззакония норма презумпции невиновности перестает работать и, к сожалению, в первую очередь, именно для этого малого бизнеса. Причем оплачивать высоки риски из-за пробелов налогового законодательства вынужден именно малый бизнес. А не проще ли ему вообще уйти в тень? Какой выход из сложившейся ситуации?

По мнению авторов, необходимо проводить ревизию качества налогового законодательства, регламентирующего спецрежимы. Для этого следует осуществлять мониторинг соответствующих глав Кодекса непосредственно с участием конечных пользователей (предпринимателей, бухгалтеров и представителей самих проверяющих). Такой мониторинг должен включать в себя не только выявление проблемных норм налогового законодательства, но и сами предложения по замене этих проблемных формулировок с последующим мониторингом внесенных предложений.