Legal regulation of fighting corruption in the private sphere.

Nekrasova Tatyana Alekseevna Junior Scientific Researcher, Scientific Research University of the Russian Law Academy of the Ministry of Justice of the Russian Federation 117638, Russia, Moskva, ul. Azovskaya, 2, korp. 1. satine-paris@bk.ru

Коррупционные проявления не находятся в статике. Их развитие и изменение находится под влиянием множества факторов – социально-экономического порядка, политического уклада, состояния законодательства и практики его правоприменения, ментальности и правосознания населения – прежде всего из числа субъектов, использующих коррупцию для неправомерного достижения благ. Особенно заметны различия в сравнительном аспекте, когда сопоставляется зарубежный и отечественный, современный и ретроспективный анализ и оценка коррупции, мер борьбы с ней.

Однако есть непременные свойства, которые традиционно характеризуют социально-правовую реальность коррупционных проявлений. Одни из них очевидны. Бесспорна, например, неизменная структура коррупционных актов с участием двух сторон - подкупа и продажности. При этом субъект продажности, как правило, олицетворен в представителе публичной сферы деятельности органов государственной власти и управления. За многовековую историю развития антикоррупционной политики в России сложилась даже догма уголовно-правового учения о служебных преступлениях в такой исключительной позиции субъекта коррупционного преступления^[1-3]. При этом в неоправданном дефиците оказывались и остаются до сих пор позиции, связанные с широким определением субъекта продажности, представляющим частноправовую сферу.

Ключевой гипотезой настоящего представленных ниже суждений будут выступать предположения о дефиците предупреждения коррупции, продуцируемой и проявляемой в различных спектрах функционирования коммерческих организаций^[4].

Прежде чем перейти к анализу социально-правовой природы коррупции в частноправовой сфере, представляется важным сосредоточиться на причинах недостаточного внимания к таким ее проявлениям.

Сложившиеся обстоятельства пробела в государственной политике борьбы с частной коррупцией имеют исторические корни. Развитие государственности и формирование национальной экономики, основанной на вложении казенных средств, долгое время являлись основным блокатором развития гражданского оборота в России. Временным этапом, знаменующим открытие широких возможностей участия частного капитала в экономической жизни страны, является вторая половина XIX в. Именно в этот период времени получает развитие промышленное и железнодорожное строительство, которое в свою очередь продиктовано необходимостью расширения торговых операций. В условиях ограниченных казенно-бюджетных ресурсов (финансовых, трудовых), государственный сектор для обеспечения макроэкономических мероприятий вынужден привлекать частный капитал, преимущественно в форме государственно-частного партнерства. Подобные изменения экономического уклада не могли не отразиться на существе правовой природы служебной деятельности (будь то в частноправовой сфере, либо публичной), которая приобрела черты единства.

По результатам исследований В.В. Астанина с этого момента отмечается тождество деяний подкупа-продажности в государственных и частно-хозяйственных структурах, а коррупционные проявления в публично правой сфере получали заряд генезиса и развития в бизнес-секторе^[5]. При этом важно подчеркнуть, что тождество проявлялось в одинаковых оценках содержания социально-правовой природы служебной деятельности как в государственном секторе, так и в частном. Разница же заключалась в началах и основаниях юридической ответственности за ее нарушение, в том числе преступное (служебная сфера, в силу частного происхождения, не предполагала ее уголовно-правовой охраны – преимуществом пользовались гражданско-правовые меры ответственности виновных в причинении ущерба).

Примечательно, что изменение коррупционных реалий не происходило без анализа и оценки их криминологически значимой состоятельности в контексте самостоятельных деяний. В этой связи достаточно привести в качестве фактологического подтверждения следующие суждения, ученых правоведов XIX века. Так, А.Я. Эстриным отмечалось, что отсутствие в «коррупции частных лиц особенных мотивов», которыми вызывается борьба государства с коррупцией среди своих служащих, не являлось основанием для исключения уголовного преследования, в случаях «...особой важности функций, осуществляемых частным лицом», при этом была твердость убеждения в том, что «...использование частной должности в интересах личного обогащения не может быть караемо уголовным законом при существующем укладе социальной жизни»^[6].

Таким образом, социально-правовая сущность коррупции в государственном секторе, требуемая законом к пресечению, не подвергалась сомнению. Общественная опасность продажного поведения чиновников представлялась реальной угрозой власти монарха. Такое положение формировало определенную ментальность в позициях законодателей, ученых и правоприменителей того времени, которая строилась на беспечном отношении к источникам коррупционных притязаний, продуцируемых как частноправовой сферой так в ней самой, и на особом спросе к коррумпированным представителям государственной власти.

Представляется, что подобная логика и содержание коррупционных реалий, явились той точкой бифуркации (Точка бифуркации - особый момент в развитии живых и неживых систем, когда устойчивое развитие, способность гасить случайные отклонения от основного направления сменяются неустойчивостью. Устойчивыми становятся два или несколько (вместо одного) новых состояний. Выбор между ними определяется случаем, в явлениях общественной жизни - волевым решением.), после которой дальнейшая отечественная государственная политика в области противодействия коррупции, происходила без значительного внимания к вопросам борьбы с частной коррупцией. Однако, справедливости ради нужно отметить объективные обстоятельства, позволившие развитию такой тенденции в период советской России – в которой экономическая жизнь была лишена широкого гражданского оборота товаров, работ и услуг, которые могли бы производиться в частноправовой сфере. Такое положение не могло не сказаться на формировании и утверждении догматических подходов к вопросам борьбы с коррупцией в частноправовой сфере в современный период развития законодательства.

Анализ развития российского уголовного права показывает непрерывную связь между государственными реформами и отнесением тех или иных деяний к общественно опасным. Как отмечал ученый В.В. Похмелкин «изменение конкретных социальных условий способно породить новые наказания, послужить основанием отмены тех из них, которые успешно применялись ранее, или трансформации их содержания»^[7].

Такие социальные условия возникли в 80-е годы XX века и положили начало изменению экономической системы государства. Основным законом Российской Федерации^[8] было признано многообразие форм собственности с предоставлением каждой равной защиты со стороны государства (ст. 8 Конституции РФ). Также было гарантировано право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной законной деятельности (ст. 34).

Таким образом, произошло легитимное введение в экономическую систему новых хозяйствующих субъектов - коммерческих организаций (В рамках данной работы под коммерческой организацией подразумевается организация (юридическое лицо), которая в качестве основной цели своей деятельности преследует извлечение прибыли (по аналогии со ст.50 ГК РФ). Далее по тексту в качестве синонимов используются понятия: фирма, компания, коммерческая структура, юридическое лицо.).

Под влиянием указанных тенденций и складывающихся новых общественных отношений в Уголовный кодекс Российской Федерации 1996 г.^[9] была включена в качестве самостоятельной Глава 23 «Преступления против интересов службы в коммерческих организациях и иных организациях».

В качестве защиты частной собственности и беспрепятственного ведения бизнеса от коррупционных проявлений, были предусмотрены ст. 201 – «Злоупотребление полномочиями лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации вопреки ее законным интересам» и ст. 204 – «Коммерческий подкуп».

На сегодняшний день можно отмечать множество диспропорций в законодательных и соответственно в правоприменительных подходах к борьбе с коррупцией в частной сфере и публичной. Различия заключены в количественных и качественных показателях.

Первичный интерес представляет неодинаковость степени общественной опасности коррупционных преступлений, предусмотренных УК РФ.

Степень общественной опасности – это ее количественная характеристика. Логика определения наиболее опасного и наименее опасного преступления исходит из принципа расположения разделов и глав УК РФ. Таким образом, исходя из принципа построения уголовного закона, коррупционные преступления в частной сфере должны признаваться наиболее опасными, нежели в публичном секторе. Должен действовать принцип: чем выше общественная опасность деяния, тем жестче наказание за его совершение. Сопоставление же санкций за передачу/получение коммерческого подкупа (ст. 204 УК РФ) и дачу/получение взятки (ст.ст. 290, 291 УК РФ) указывает на нарушение данного принципа (см. Таблица 1 и 2). В то же время анализ данных статьей указывает на аналогию построения норм. Такая аналогия свидетельствует о том, что изначально законодатель не закладывал особых механизмов противодействия коррупции в частной сфере.

Обескураживает тот факт, что за активный подкуп со стороны представителей коммерческих структур предусмотрена более низкая санкция, чем за пассивный. Такой подход в установлении санкции больше оправдан в публично-правовой сфере, но никак не в частноправовой. В определенной мере это свидетельствует о том, что законодатель при разработке Главы 23 УК РФ не видел специфики содержания общественных отношений, подвергнутых уголовно-правовому регулированию.

Таблица 1

Санкции, предусмотренные за

дачу взятки и передачу коммерческого подкупа

Таблица 2

Санкции, предусмотренные за

получение взятки и коммерческого подкупа

Анализ научной литературы антикоррупционной направленности выявляет крен в сторону широкого изучения феномена коррупции в публичной сфере. Разработаны механизмы минимизации коррупционных рисков на государственной службе, в системе размещения заказов для государственных и муниципальных нужд, в сфере образования, здравоохранения, социального обеспечения.

Такая проработанность опять же указывает на давность постановки проблемы, ее признания государством и обществом. На данную тематику издано множество работ (Например, работы Астанина В.В., Куракина А.В., Костенникова М.В., Будатарова С.М., Лунеева В.В. и др.). С другой стороны, в теоретических разработках предупреждения коррупционной преступности в частноправовом секторе наблюдается дефицит.

В этой связи необходимо определить сферу проявления коррупционной преступности в частном секторе.

Как отмечалось ранее, Глава 23 появилась в УК РФ продиктовано сменой государственного устройства и экономического уклада страны. Как справедливо пишет А.Ю. Федоров «рыночной экономике имманентно присуща коррупция, поскольку происходит смещение от идеологии государственного обслуживания к идеологии максимизации частного интереса»^[10]. Таким образом, невольно были созданы благоприятные условия для развития новых коррупционных технологий в частноправовой сфере (коммерческий подкуп, рейдерство, корпоративный шантаж, неправомерные корпоративные методы изъятия чужой собственности и проч.)^[11].

Отмечается широкий спектр противоправных проявлений, поэтому для целей подробного исследования необходимо провести типологизацию деяний этого вида коррупционной преступности.

Следует обратить внимание, что типология отличается от классификации. Под типологией понимается «метод научного познания, в основе которого лежит расчленение систем объектов и их группировка с помощью обобщенной, идеализированной модели или типа. Классификация же является более низким уровнем обобщения и представляет устойчивую группировку исследуемых объектов по их отдельным признакам. Важное отличие классификации от типологии состоит в том, что первая дает описание изучаемого объекта, а вторая (наряду с другими методами) – его объяснение, т.е. с помощью типологии можно успешнее вскрыть природу, причины, закономерности зарождения и развития, составить прогноз»^[12]. То есть помимо признаков-проявлений, типология включает признаки – причины^[13]. В этой связи криминологически значимо проводить именно типологизацию.

Каковы же формы проявления коррупционной преступности в частноправовой сфере? Каковы причины и последствия?

Первой формой можно выделить коррупционные неправомерные деяния, совершаемые организациями.

Такие деяния, как правило, инициируются руководителями или иными лицами, осуществляющими разрешительные, управленческие полномочия. В рамках такой коррупционной деятельности высший менеджмент компании взаимодействует как с государственными служащими, так и с представителями других организаций. Такое взаимодействие обуславливается целями бизнеса в увеличении прибыли, обеспечения его развития. Нередко средства достижения этих целей имеют коррупционные начала, основанные на откате, подкупе и т.д. Бизнес осознанно не прибегает к использованию иных противоправных средств (налоговых, финансовых), так как это обуславливает оперативное реагирование со стороны уполномоченных государственных органов, что может повлечь ответственность, запреты, издержки. По этой причине бизнес использует коррупционные схемы, поскольку они не столь очевидны для правоохранительных и надзорных органов. В то же время эти схемы деяний проблематично квалифицировать в соответствии с УК РФ.

1. Сфера размещения заказов. В связи с несовершенством законодательства, регулирующего размещение заказов, представителями бизнеса изыскивается ряд способов для недобросовестного ведения бизнеса в этой сфере^[14].

Так, М. Логвинов^[15] отмечает следующие механизмы махинаций:

- завышение стоимости оборудования по "договоренности" с менеджерами компаний, принимающими решения о закупке;

- вытеснение конкурентов путем написания технического задания под отдельно выбранного поставщика (посредника);

- публикация тендера с заведомо невыполнимыми условиями и сроками (в то время, как один из посредников заранее знает, что будет конкурс, и знаком с его условиями, а значит, имеет возможность подготовиться);

- затягивание оплаты;

- высокие суммы обеспечения заявки на участие в конкурсе;

- требование наличия избыточного количества лицензий, допусков и справок.

Для осуществления подобных действий зачастую открываются фирмы- однодневки^[16]. Создание таких фирм изначально не подразумевает ведение дела легальным путем. В рамках таких организаций реализуются мошеннические механизмы в сфере размещения заказов, а также происходит уклонение от уплаты налогов, сборов, таможенных пошлин, а также иных фискальных платежей.

Помимо осуществления махинаций размещение заказа используется как инструмент, способствующий приобретению несуществующих услуг и работ.

Таким образом, прибегая к незаконной реализации закупочной деятельности, компании наносят урон своему бизнесу, экономической безопасности страны в целом. Происходит снижение дохода организации, не остается средств для финансирования сотрудников, не удовлетворяются законные интересы основных бенефициаров бизнеса. В области экономики государства нарушается конкуренция, ценообразование^[17].

2. Лицензирование, иные разрешительные процедуры.

Наличие административных барьеров, невыполнение государственными служащими среднего и низшего звена своих должностных полномочий, влечет предоставление незаконного вознаграждения от представителей компаний. В условиях практического отсутствия официально предусмотренных сокращенных сроков исполнения государственных услуг, запрета фасилитационных платежей (ускоряющих оказание государственных услуг в обычном разрешенном порядке) представители бизнеса проходят процедуры при помощи коррупции. К данным обстоятельствам уже образовалась привычка. Многие предприниматели оправдывают коррупцию^[18], изначально закладывают в бюджет компании статьи расходы на подкуп представителей власти. Это в равной степени относится к государственным служащим, осуществляющим проверки организаций.

В ходе проведения учеными М. Левиным и Г. Сатаровым статистических исследований коррупции, начиная с 2001 г., в анкету предпринимателей включался вопрос, который позволял соизмерять оценку предпринимателями издержек честного и коррупционного поведения. На статистическом уровне можно установить, что высокие затраты на соблюдение правовых норм рассматриваются предпринимателями как более существенное препятствие, чем затраты на взятки, причем затраты на «правильное» поведение выросли с 2001 по 2005 г. из-за действий бюрократии^[19].

Вряд ли стоит оправдывать коррумпированность государственных служащих, возникающую от повседневных вопросов ведения бизнеса. Представители бизнеса способствуют коррупции в публично-правовой сфере, что в результате приводит к тотальному неисполнению государственными служащими своих должностных обязанностей без дополнительного вознаграждения.

3. Взаимоотношение с представителями бизнес-структур^[20].

Руководитель компании за незаконное вознаграждение предоставляет право на развитие бизнеса другим компаниям в рамках своего дела (чаще это наблюдается в сфере розничной торговли). От таких действий предпринимателей страдают рядовые граждане, возникает недобросовестная конкуренция. Во взаимоотношении юридического лица со своими обособленными подразделениями (филиалами, представительствами) используется коррупция. Чаще всего это случаи продажи должностей, разрешение осуществлять деятельность на особых условиях и проч.

4. Корпоративное рейдерство.

Появление насильственных поглощений компаний в России относится к началу 90-х годов XX века. В настоящее время такая форма мошенничества по прежнему представляют угрозу для бизнеса. Для защиты своего дела бизнесмены тратят значительные средства, в том числе «прибегают к помощи «крыши», которую им обеспечивают либо государственные служащие, либо преступные организации»^[21]. Помимо этого, используя связи с государственными служащими, бизнесмены поглощают более слабые компании. В обход закону и под прикрытием коррумпированных госслужащих предприниматели предлагают владельцу компании выкупить ее, а в случае несогласия, сообщают о необходимости выплаты крупного штрафа или наступления уголовного преследования в отношении последнего. Говорить о последствиях таких совместных действий представителей власти и бизнеса не приходится. Такую солидарность смело определить как преступную и организованную.

Второй формой проявления коррупции в частноправовой сфере является подкуп-продажность внутри компании.

Заинтересованность в таких проявлениях прослеживается у менеджеров среднего звена. Такого рода деяния происходят без инициирования руководителем. Напротив, глава компании должен прикладывать всяческие усилия на пресечение и предупреждение данных фактов.

Свое выражение коррупция внутри компании находит в нескольких областях:

1. Сфера размещения заказов. Использование рассмотренных нами мошеннических схем, только уже менеджерами среднего звена, тайно от руководителя организации. Происходит постепенное разграбление компании. Своими действиями недобросовестные служащие подвергают компанию дополнительным проверкам, что может повлечь наступление ответственности как для них самих, так и для организации. По сути своей это ситуация конфликта интересов сотрудника с интересами компании (бенефициаров компании)^[22].
2. Кадровая служба. Не редки случаи предоставления за незаконное вознаграждение должностей в коммерческих организациях. Чаще всего происходит предоставление работы своим родственникам, знакомым в ущерб более достойному кандидату.

Такое поведение сотрудников сказывается негативно и на их коллегах, которые не вовлечены в коррупционные схемы, но осведомлены о преступных деяниях. Причиной совершения подобных деяний может быть как оппортунистический характер служащего, так и нерациональная организация работы руководителем. Данная форма выражения коррупции в частном секторе существует «потому, что она компенсирует разницу между повышенными требованиями к наемному персоналу и размером его компенсационного пакета, т.е. как своего рода нивелирования разницы между оплатой различных факторов производства – наемного труда и капитала (собственности)»^[23].

Третья форма проявления коррупции в частноправовой сфере – это использование государственными служащими коммерческих структур для получения выгоды.

Типичным формам коррупционного взаимодействия представителей государственной власти и бизнеса являются:

1. Участие государственных служащих в управлении коммерческими организациями, в осуществлении предпринимательской деятельности;
2. Использование государственными служащими своего служебного положения для захвата собственности (рейдерство);
3. Использование государственными служащими своего служебного положения для перечисления бюджетных средств на счета коммерческих структур (например, путем получения незаконных кредитов и инвестиций из госбюджета);
4. Использование государственными служащими своего служебного положения для обналичивания денежных средств с привлечением родственников или подставных лиц;
5. Неконтролируемая раздача государственными служащими лицензий, предоставляющих «право» распоряжения по своему усмотрению;
6. Определенная часть государственной собственности доверенным лицам;
7. Незаконное (полное или частичное) освобождение от финансовых обязательств перед государством конкретных физических или юридических лиц^[24];
8. Осуществление размещения заказов под «своих» исполнителей, и проч.

Столь прочная, и в не меньшей степени порочная, связь государственных служащих и бизнесменов объясняется рядом причин. В начале 90 – х гг. часть государственных служащих перешли из государственного сектора в частный. Используя свои связи среди бывших коллег, подкупая их, бывшие госслужащие существенно обогатились. Чаще всего это происходило в ходе приватизации, так как этот процесс имел ярко неправовой характер.

Со стабилизацией экономической системы и совершенствованием законодательства наступила необходимость защиты капитала от коррупционных и иных посягательств со стороны недобросовестных государственных служащих. На этом этапе отмечается обратная тенденция: стремление представителей бизнеса перейти на государственную службу.

Рассматривая все формы проявления частноправовой коррупции, очевидно преступное сращение публичного и частного сектора. Наступает необходимость разработки целого комплекса мер борьбы с коррупцией. Причем сфера применения такого комплекса не должна быть ограничена публично-правовой сферой.

Масштаб коррупции в частно-правовой сфере значительно выше, чем можно судить по статистическим данным, свидетельствующим о реагировании на преступления, предусмотренные ст.ст. 201 и 204 УК РФ. Из примеров некоторых проявлений коррупции в коммерческих организациях явствует, что имеет место проблемы квалификации этих преступных деяний. Очевидна нехватка мер уголовно-правового реагирования.

Наиболее коррупционно подверженной является сфера размещения заказов. В мошеннических схемах принимают участие от рядовых служащих компаний и их руководителей, до государственных служащих различной величины. Посредствам откатов закупается некачественный товар, впоследствии осуществляется некачественные работы, и проч. В этой связи напрямую затрагиваются права обычных граждан, неправомерно расходуется бюджет.

Каждая форма проявления частноправовой коррупции приводит к своим последствиям. Но во всех своих проявлениях она оказывает негативное влияние на экономику страны в целом.

1. Нарушается принцип свободной конкуренции. Участники коррупционного взаимодействия получают нерыночные конкурентные преимущества.

2. Изменяется рыночное ценообразование^[25].

3. Уклонение от уплаты налогов, что является уклонением от нормальных рыночных правил.

4. Разрастание теневой экономики.

Реагирование со стороны государства на данные проявления коррупции наступает в редких случаях. Это связано и с нежеланием представителей власти лишаться дополнительного заработка, и с продажностью представителей правоохранительных органов, и с несовершенством российского законодательства.

В настоящее время привлечение к ответственности за использования коррупции в предпринимательской деятельности возможно лишь при выходе российской компании на мировой рынок.