Anti-corruption expertise by prosecution bodies. Issues of improvement of legal regulation.

Dmitriev Denis Artemovich Scientific Researcher of the Academy of the Prosecution General of the Russian Federation 117638, Russia, Moskva, ul. Azovskaya, 2, k.1. 007dmitriev@list.ru

Kudashkin Aleksandr Vasil'evich Doctor of Law Professor, Department of Civil Law, the Military University of the Ministry of Defense of the Russian Federation 123001, Russia, Moskva, ul. Bolshaya Sadovaya, 14. kud64@mail.ru

Прокуратурой Российской Федерации за 2012 год было изучено 1 243 419 нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов, в 63 928 были выявлены коррупциогенные факторы.

Как видно из статистики проведение антикоррупционной экспертизы –внушительная доля от общей деятельности прокуратуры. В связи с этим особенно важно сосредоточить усилия на совершенствовании порядка проведения органами прокуратуры антикоррупционной экспертизы.

Практика проведения антикоррупционной экспертизы органами прокуратуры, начиная с 2008 года, выявила ряд проблем, решение которых позволит повысить эффективность ее проведения.

Наверное, наиболее важным на пути совершенствования проведения антикоррупционной экспертизы является вопрос формирования перечня коррупциогенных факторов. Постоянное изменения их количества, включение или исключение каких-либо факторов оказывает негативное влияние на работу субъектов антикоррупционной экспертизы.

Однако существующий на данный момент перечень требует корректировки. Так, по мнению авторов, следует дополнить перечень таким коррупциогенным фактором как нормативные коллизии, поскольку проведенные исследования, показывают, что наличие в перечне такого коррупциогенного фактора является наиболее востребованным при проведении антикоррупционной экспертизы.

Напротив, как справедливо отмечает А.Ю. Винокуров, коррупциогенный фактор «принятие нормативного правового акта за пределами компетенции…» автоматически переводит нормативный правовой акт в разряд незаконных, а в арсенале средств прокурорского реагирования для приведения нормативных правовых актов в соответствие с действующим законодательством (в том числе в отношении НПА принятых с нарушением компетенции) применяется протест прокурора, которого вполне достаточно для того, отменить или «исправить» незаконный акт^[1].

Еще одним шагом на пути совершенствования может стать включение в главу 1 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» положений, которые бы отнесли проведение прокурором антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов к деятельности по надзору за исполнением законов, а требование прокурора, вносимое по результатам экспертизы, – к числу актов прокурорского реагирования.

Кроме того, необходимо приведение положений Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» в соответствие с нормами
ст. 3 Федерального закона от 17.07.2009 № 172-ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» в части предмета надзора – круга экспертируемых нормативных правовых актов.

В частности, ч. 1 ст. 21 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» целесообразно дополнить новым абзацем четвертым следующего содержания:

«соответствие требованиям законодательства о противодействии коррупции нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, иных государственных органов и организаций, органов местного самоуправления, их должностных лиц по вопросам, касающимся:

1) прав, свобод и обязанностей человека и гражданина;

2) государственной и муниципальной собственности, государственной и муниципальной службы, бюджетного, налогового, таможенного, лесного, водного, земельного, градостроительного, природоохранного законодательства, законодательства о лицензировании, а также законодательства, регулирующего деятельность государственных корпораций, фондов и иных организаций, создаваемых Российской Федерацией на основании федерального закона;

3) социальных гарантий лицам, замещающим (замещавшим) государственные или муниципальные должности, должности государственной или муниципальной службы».

Закон о прокуратуре в принципе не дает ответа на вопрос, является ли проведение антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов неотъемлемой составляющей надзорной функции, если исходить из механизма применения требования об изменении нормативного правового акта, который закреплен в ст. 9.1 Закона о прокуратуре, то он фактически детально заимствован из ст. 23 этого же законодательного акта, регламентирующей порядок принесения прокурором протеста на незаконный правовой акт, в связи с этим логично дополнить главу 1 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» новой статьей 23.1 «Требование прокурора», в содержание которой включить положения ч.ч. 2 и 3 ст. 9.1 указанного Федерального закона, исключив их из последней ^[2].

Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» необходимо дополнить положениями о порядке обжалования протеста прокурора, требования прокурора, а также о порядке обращения прокуроров с заявлениями в суд о неисполнении протеста прокурора, требования прокурора.

В частности, ч. 1 ст. 6 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» целесообразно дополнить новым абзацем вторым следующего содержания:

«Протест прокурора, требование прокурора может быть обжаловано органом государственной власти, органом местного самоуправления, органами управления коммерческой или некоммерческой организации или их должностными лицами вышестоящему прокурору или в суд до истечения установленного срока рассмотрения (принятия мер) по соответствующему акту прокурорского реагирования с незамедлительным уведомлением прокурора, внесшего соответствующий акт реагирования.

Прокурор вправе в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, обратиться в суд в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения в установленный срок протеста прокурора, требования прокурора».

Отсутствие возможности реализации прокурором права на обращение в суд с целью исключения из нормативных правовых актов коррупциогенных факторов, обусловливает необходимость внесения в Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации и Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации изменений и дополнений, касающихся порядка обращения прокуроров в суд об изменении или отмене нормативного правового акта, содержащего коррупциогенные факторы.

Проблемы процессуального механизма оспаривания НПА, в которых выявлены коррупциогенные факторы, вполне очевидны.

Так согласно ст.56 ГПК РФ (ст.65 АПК РФ), при подготовке заявления в суд, прокурор должен доказать те обстоятельства, на которые он ссылается как на основание своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законодательством. Как общеизвестно, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела. Эти сведения могут быть получены из объяснений сторон и третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, заключений экспертов и других источников.

На какие обстоятельства можно и должно ссылаться в заявлении, подаваемом прокурором, обосновывая необходимость изменения НПА, в котором выявлены коррупциогенные факторы и доказывая факт создания таким актом или проектом НПА условий для проявления коррупции? Здесь мы упираемся в сущностное понимание коррупциогенного НПА – соответствует ли он закону или нет?

Полагаем, что в данном случае таким обстоятельством является сам факт принятия уполномоченным лицом или органом нормативного правового акта, в котором прокурором выявлены коррупциогенные факторы, несущие потенциальную возможность возникновения коррупционных правонарушений. Однако для поддержки такой позиции целесообразно было бы также внести соответствующие изменения в процессуальное законодательство.

В порядке, предусмотренном гл. 24 ГПК РФ («Производство по делам о признании недействующими нормативных правовых актов полностью или в части») и гл. 23 АПК РФ («Рассмотрение дел об оспаривании нормативных правовых актов»), могут быть поданы заявления о признании недействующими НПА, противоречащих федеральному законодательству и содержащих коррупциогенные факторы. И судебная практика по рассматриваемым вопросам свидетельствует, что именно по этой категории дел органы прокуратуры подают заявления в суды.

Проблема заключается в том, что действующий ГПК РФ и АПК РФ не содержат процессуальный механизм рассмотрения заявлений, поданных прокурорами в суд, о внесении изменений в НПА с целью исключения из него коррупциогенных факторов.

В порядке, предусмотренном гл.25 ГПК РФ («Производство по делам об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих») могут быть поданы заявления об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих, которые могут быть выражены в отклонении (неисполнении) внесенного прокурором требования об изменении НПА, содержащего коррупциогенные факторы. Однако такое регулирование не позволяет в полной мере реализовать полномочия прокуроров.

В целях реализации полномочий прокуроров по результатам проведенной антикоррупционной экспертизы объективно требуется внесения следующих изменений в ГПК РФ и АПК РФ.

Прежде всего, целесообразно ч. 1 ст. 45 ГПК РФ («Участие в деле прокурора») дополнить положением, предусматривающим возможность обращения прокурора в суд с заявлением об исполнении протеста прокурора, требования прокурора, вытекающие из его полномочий, перечисленных в статьях 9.1, 22, 27 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации. Аналогичную норму целесообразно внести в ст. 52 АПК РФ.

Статью 245 ГПК РФ («Дела, возникающие из публичных правоотношений»), которой определен перечень дел, возникающие из публичных правоотношений, дополнить категорий дел рассматриваемых судом по заявлениям прокурора об исполнении протеста прокурора, требования прокурора, вытекающие из его полномочий, перечисленных в статьях 9.1, 22, 27 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации». Аналогичную норму целесообразно внести в ст. 192 АПК РФ.

В ч.1 ст. 251 ГПК РФ («Подача заявления об оспаривании нормативных правовых актов») предусмотреть возможность обращения прокурора в суд с заявлением о признании недействующим НПА полностью или в части по основаниям наличия в нем коррупциогенных факторов. Для того чтобы процессуальный механизм заработал, необходимо изменить ст.253 ГПК РФ («Решение суда по заявлению об оспаривании нормативного правового акта»), установив, что оспариваемый НПА или его часть противоречит федеральному закону либо другому НПА, имеющим большую юридическую силу, либо содержит коррупциогенные факторы, суд признает НПА недействующим полностью или в части со дня его принятия или иного указанного судом времени. Аналогичную норму целесообразно внести в
ст. 194 АПК РФ.

Процессуальный механизм рассмотрения заявления об исполнении протеста прокурора, требования прокурора, вытекающие из его полномочий, перечисленных в статьях 9.1, 22, 27 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» целесообразно рассмотреть в двух альтернативных вариантах:

I. Дополнить главы 24 «Производство по делам о признании недействующими нормативных правовых актов полностью или в части» и 25 «Производство по делам об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих» ГПК РФ статьями, учитывающими особенности рассмотрения судами данной категории дел. При этом название главы 24 ГПК РФ изложить в варианте – «Производство по делам об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части»;

II. Дополнить подраздел III «Производство по делам, возникающим из публичных правоотношений» новой главой, в которой определить особенности рассмотрения судами данной категории дел.

Также заслуживают внимание следующие предложения А.Н. Дорохова по дополнению процессуального законодательства:

заявление прокурора должно рассматриваться по правилам рассмотрения дел, возникающих из публичных правоотношений, что предполагает распределение обязанности по доказыванию по правилам ст. 249 ГПК РФ (Согласно ст. 249 ГПК РФ обязанности по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для принятия нормативного правового акта, его законности, а также законности оспариваемых решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих возлагаются на орган, принявший нормативный правовой акт, органы и лиц, которые приняли оспариваемые решения или совершили оспариваемые действия (бездействие));

сохранение подведомственности, подсудности, порядка обращения в суд и рассмотрения заявления судом, установленных процессуальным законодательством по делам об оспаривании нормативных правовых актов;

отсутствие обязанности доказывать нарушение прав и свобод человека и гражданина, прав и законных интересов организаций наличием коррупциогенных факторов в нормативном правовом акте;

возможность обращения в суд с соответствующим заявлением в любой момент в течение срока действия нормы (нормативного правового акта);

возможность приостановления действия нормы, содержащей коррупциогенный фактор, при наличии негативной правоприменительной практики;

обязательность указания в резолютивной части решения суда на наличие коррупциогенного фактора в нормативном положении, а также на установление обязанности органа, должностного лица, принявшего нормативный правовой акт, устранить коррупциогенный фактор в течение определенного срока ^[3].

Требование об изменении нормативного правового акта с целью исключения выявленных коррупциогенных факторов, протест на незаконный нормативный правовой акт, направленные в законодательный (представительный) орган государственной власти субъекта Российской Федерации или в представительный орган местного самоуправления, в соответствии с ч. 3 ст. 91, ч. 2 ст. 23 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» подлежат обязательному рассмотрению на ближайшем заседании соответствующего органа.

На практике возникают случаи, когда ближайшее заседание законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта РФ, представительного органа местного самоуправления откладывается на длительное время. В течение указанного периода нормативный правовой акт, содержащий коррупциогенные факторы, является действующим и может повлечь за собой коррупционные проявления путем принятия должностными лицами решений, совершения определенных действий, направленных на извлечение выгоды.

С целью предотвращения возможности возникновения коррупционных последствий предлагается предоставить право прокурору требовать созыва внеочередной сессии законодательного (представительного) органа.

Закон об антикоррупционной экспертизе и Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» не содержат норм об обязательном рассмотрении требования с участием представителя прокуратуры. В то же время, участие прокурора в рассмотрении требования позволяет обосновать позицию прокуратуры и разъяснить негативные последствия практики правоприменения НПА, содержащего коррупциогенный фактор.

Такой подход следует из п. 1.6 приказа Генерального прокурора РФ
№ 400 руководителям органов прокуратуры предписано обеспечить рассмотрение требований, направленных в иные органы государственной власти и местного самоуправления (помимо законодательных (представительных) органов), организации и должностным лицам, с участием представителей прокуратуры. В форме требования об изменении нормативного правового акта в целях исключения коррупциогенного фактора, утвержденного названным приказом Генерального прокурора Российской Федерации, содержатся положения о необходимости рассмотрения требования в определенные сроки и заблаговременного информирования прокурора о времени и месте его рассмотрения.

Как очевидно, такое подзаконное регулирование не дает возможности применения мер административной ответственности в случае неизвещения прокурора о месте и времени рассмотрения требования, что также обусловливает необходимость внесения изменений в вышеуказанные законы.

В целях повышения оперативности проведения органами прокуратуры антикоррупционной экспертизы необходимо в Законе об антикоррупционной экспертизе предусмотреть норму, обязывающую нормотворческие органы направлять принятые НПА в органы прокуратуры в течение определенного срока (например, в течение 7 дней).

Существуют и другие вопросы, которые на данном этапе стоят перед органами прокуратуры Российской Федерации и требуют законодательного решения.

Например, вопрос расширения пределов антикоррупционной экспертизы проводимой органами прокуратуры Российской Федерации был отмечен Генеральным прокурором Российской Федерации Ю.Я. Чайкой в интервью, посвященном 290-летию со дня создания прокуратуры, Российской газете ^[4].

Речь фактически идет о расширении предмета и объекта антикоррупционной экспертизы, проводимой органами прокуратуры Российской Федерации.

В понятиях предмета и объекта антикоррупционной экспертизы в научной среде не наблюдается единства мнений, если не сказать более определенно, подчас наблюдается смешение понятий. Многие указанные понятия объединяют и не видят между ними различий.

По нашему мнению, за основу можно взять следующее определение объекта антикоррупционной экспертизы – общественные отношения, на регулирование которых направлен исследуемый в целях выявления коррупциогенных факторов нормативный правовой акт.

Объект антикоррупционной экспертизы может быть общим (для всех субъектов) и специальным (только для специально указанных в Законе об антикоррупционной экспертизе субъектов).

Закон об антикоррупционной экспертизе для отдельных субъектов определяет специальные объекты. Так Законом об антикоррупционной экспертизе (ч. 2 ст. 3) установлено, что органы прокуратуры обязаны проводить экспертизу всех вновь принятых НПА по вопросам, касающимся:

- прав, свобод и обязанностей человека и гражданина;

- государственной и муниципальной собственности, государственной и муниципальной службы, бюджетного, налогового, таможенного, лесного, водного, земельного, градостроительного, природоохранного законодательства, законодательства о лицензировании, а также законодательства, регулирующего деятельность государственных корпораций, фондов и иных организаций, создаваемых Российской Федерацией на основании федерального закона;

- социальных гарантий лицам, замещающим (замещавшим) государственные или муниципальные должности, должности государственной или муниципальной службы.

На первый взгляд может показаться, что пределы осуществления органами прокуратуры антикоррупционной экспертизы указанным Законом определены достаточно узко и за ее пределами остались нормативные правовые акты, касающиеся административных, гражданско-правовых и др. отношений в некоторых сферах. Однако с таким мнением не представляется возможным согласиться, поскольку все перечисленные в ч. 2 ст. 3 Закона об антикоррупционной экспертизе группы отношений имеют комплексный характер, т.е. они регулируются нормами различных отраслей права.

Несмотря на то, что указанные выше сферы занимают достаточно большую часть общественных отношений, между тем практика проведения прокурорами антикоррупционной экспертизы показывает, что выявляемые коррупциогенные факторы в большинстве случаев сопряжены с нарушениями федерального законодательства (более 80 %). Следует учитывать, что согласно требованиям Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» прокуроры осуществляют надзор за соответствием законам всех категорий правовых актов, издаваемых органами, перечисленными в статье 1 данного закона. Из этого следует не только целесообразность, но и необходимость принятия прокурором мер, направленных на исключение коррупциогенных факторов, в том числе и из тех актов, в отношении которых прокуратура не наделена Федеральным законом № 172-ФЗ полномочиями по проведению экспертизы.

В связи с этим актуальным является вопрос о расширении объекта антикоррупционной экспертизы, проводимой органами прокуратуры в части исключения ограничений, содержащихся в статье 3 Федерального закона «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов».

Вопрос предмета антикоррупционной экспертизы также рассматривается в научной литературе. Однако на сегодняшний момент единого мнения так и не выработано.

Чаще всего происходит смешение понятий предмета и объекта антикоррупционной экспертизы^{[5, с. 32–34]}.

По нашему мнению предметом антикоррупционной экспертизы являются нормативные правовые акты органов государственной власти и местного самоуправления, а также нормы, содержащиеся в данных актах, которые регулируют общественные отношения, являющиеся объектом экспертизы.

Действующее законодательство ограничило сферу проведения антикоррупционной экспертизы для органов прокуратуры только актами обладающими нормативностью.

В связи с этим очень важным является отнесения издаваемого документа к нормативным правовым актам либо иным правовым актам, не обладающих признаками нормативности.

Например, ряд органов исполнительной власти города Москвы полагают, что ими нормативные правовые акты вообще не издаются, следовательно, весь массив издаваемых такими органами документов антикоррупционной экспертизе не подлежит. Вместе с тем, ряд издаваемых ими документов обладает всеми признаками нормативного правового акта.

Согласно части 2 статьи 4 Закона города Москвы «О правовых актах города Москвы» нормативные правовые акты города Москвы могут издаваться только в виде законов города Москвы, указов Мэра и постановлений правительства Москвы. Согласно упомянутому Закону и Регламенту Правительства Москвы, отраслевые, функциональные и территориальные органы власти города Москвы могут издавать только правовые акты по вопросам, связанным с непосредственным выполнением задач, определенных положениями о соответствующих органах исполнительной власти города Москвы. Между тем на практике нормы содержатся и в распоряжениях Мэра и Правительства Москвы, и в приказах и распоряжениях Департаментов, комитетов и префектур и даже управ районов. Полностью исключить принятие нормативных правовых актов этими органами невозможно, поскольку именно на них возложены обязанности по регулированию той или иной сферы деятельности.

Это не единичный случай, например, согласно постановлению Правительства РФ от 13.08.1997 № 1009 "Об утверждении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации" территориальные органы федеральных органов власти вообще не обладают полномочиями по изданию нормативных правовых актов, однако данные органы издают различные акты, направленные на регулирование отношений в сфере, относящейся к ведению территориального органа. В связи с этим, как уже было сказано выше, не обладая формально признаками нормативности, данные акты не проходят антикоррупционную экспертизу со стороны органов прокуратуры.

Например, согласно Приказу ФСКН России от 27.06.2008 № 199 "Об утверждении Типового положения о региональном управлении Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков и управлении Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков по субъекту Российской Федерации" начальник территориального управления утверждает в установленном порядке положения о структурных подразделениях Управления, о межрайонных, городских (районных) органах наркоконтроля, должностные инструкции сотрудников и работников, должностные регламенты федеральных государственных гражданских служащих Управления.

Данная проблема может быть решена двумя способами:

1. Разработка проекта федерального закона «О нормативных правовых актах в Российской Федерации», в котором по мимо прочего будет содержаться определения основных понятий, используемых в нормотворчестве, в том числе понятие нормативного правового акта, закона, законодательного акта, подзаконного нормативного правового акта, законодательства и другие; 2) содержать классификацию основных и производных видов нормативных правовых актов.

2. Внести изменения в Федеральный закон «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов», наделив прокуроров полномочиями по проведению антикоррупционной экспертизы всех правовых актов органов, организаций, их должностных лиц в том числе инструкций, регламентов и т.д.

В информационном письме Генеральной прокуратуры Российской Федерации «О практике проведения органами прокуратуры антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов» от 21.06.2010 отмечается, что, предупреждению принятия значительного количества нормативных правовых актов, содержащих коррупциогенные факторы, способствует работа органов прокуратуры по изучению проектов нормативных правовых актов.

Стоит отметить, что приказом Генерального прокурора Российской Федерации от 28.12.2009 № 400 «Об организации проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов» (далее - Приказ) органам прокуратуры поручено продолжить практику информирования соответствующих органов и должностных лиц о наличии коррупциогенных факторов <…> в проектах нормативных правовых актов.

Данным Приказом на прокуроров фактически возложена обязанность по проведению антикоррупционной экспертизы проектов нормативных правовых актов, с единственных отличием - прокуроры не вносят требований в случае обнаружения коррупциогенных факторов, а только направляют информацию в орган, в котором разработан проект.

Согласно информации полученной от прокуроров субъектов данная практика во многом способствует предотвращению включения коррупциогенных факторов в нормативные правовые акты, а также содействует уменьшению выявляемых коррупциогенных факторов при проведении антикоррупционной экспертизы.

В связи с этим также следует законодательно закрепить полномочия прокуроров по проведению антикоррупционной экспертизы проектов нормативных правовых актов, что существенно облегчит работу органов прокуратуры в части взаимодействия с органами, осуществляющими правотворческую деятельность.