The problems of determining of theft with materially defined crime elements.

Bakradze Andrei Anatol'evich Doctor of Law Lawyer of the Branch No. 1 of the Moscow Regional Bar Association, Doctor of Law, Associate Professor 125009, Russia, g. Moscow, ul. Sadovaya-Triumfal'naya, 2/30 Bakradzeaa@mail.ru Other publications by this author

Первое законодательное определение хищения было предложено в 1994 г.^[1], содержание которого полностью сохранилось в ныне действующем примечании к ст. 158 УК РФ 1996г.

За почти двадцатилетний период действия данной дефиниции практически каждый признак хищения неоднократно подвергался небезосновательной критике со стороны учёных-правоведов^[25,24-43], хотя изначально предполагалось, что непосредственное указание понятия хищения в уголовном законе положительно скажется на деятельности правоохранительных органов. Следует признать, что далеко не все проблемы охраны собственности от хищений лежат в уголовно-правовой плоскости, однако их решение обусловлено сложным взаимодействием различных социальных факторов, действующих в различных сферах и проявляющихся на разных уровнях общественной жизни ^{[12,139-150;22,12;23; 24,91]}.

Одним из конструктивных признаков хищения по-прежнему остается ущерб, причинение которого собственнику или иному владельцу имущества и позволяет судить о хищении как о материальном составе. В этой связи, конструкции пяти из шести диспозиций основных различающихся по способу совершения форм хищения связывают момент окончания преступления непосредственно с наступлением общественно опасных последствий в виде имущественного ущерба. Насколько сегодня оправдан такой подход с практической точки зрения? Попробуем в этом разобраться.

Законодательное решение вопроса о моменте окончания хищения чужого имущества как «изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившее ущерб собственнику или владельцу этого имущества» не соотносится с разъяснениями, содержащимися в п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 29 от 27 декабря 2002 г. «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое»^[2] и п.п. 4, 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 51 от 27 декабря 2007 г. «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате"^[3],следуя которым хищение признается оконченным «если имущество изъято и виновный имеет реальную возможность им пользоваться или распоряжаться по своему усмотрению».

Анализ вышеназванных положений показывает, что как таковых изъятия и (или) обращения чужого имущества в пользу виновного или других лиц ещё недостаточно для признания факта причинения ущерба. Указанные признаки могут не совпадать по времени, и вполне возможна ситуация, при которой имущество уже не находится во власти собственника или иного владельца^[13,36], но при этом виновное лицо ещё не получило реальную возможность им пользоваться или распоряжаться по своему усмотрению.

На наш взгляд, вопрос о том, возникла ли такая возможность, должен решаться исходя из понимания её субъективного и объективного критериев.

Субъективный критерий содержит характеристику психического отношения виновного к возникновению возможности пользоваться или распоряжаться чужим имуществом как своим собственным, т.е. осознает ли он свободу выбора варианта своего поведения в отношении предмета преступления во взаимосвязи с его потребительскими свойствами.

Объективный критерий включает в себя характеристику условий окружающей действительности с точки зрения их необходимости и достаточности, как позволяющих виновному пользоваться или распоряжаться чужим имуществом во внешней обстановке по своему усмотрению с учётом его потребительских свойств.

В теории уголовного права и судебной практике нет единого мнения относительно момента окончания хищения имущества во взаимосвязи с его потребительскими свойствами, в зависимости от которых одна и та же стадия реализация преступного замысла может квалифицироваться по-разному. Например, при совершении кражи, присвоения или растраты продуктов питания виновному совсем не обязательно покидать охраняемую территорию для извлечения их полезных свойств, хотя ущерб в данном случае может быть куда более значительным, чем от хищения непотребляемого имущества, возможность пользоваться и распоряжаться которым как своим собственным объективно возникает только за пределами охраняемой территорией. В науке уголовного права вопрос о предмете хищения решается неоднозначно^{[14,56;15,67;16,84;17,134-135;18,70;19,73-97;20,97-98;21,97-100]}. Возможна такая ситуация, когда похищается смешанное имущество с разными потребительскими свойствами, в связи с чем, момент окончания хищения в каждом случае может также не совпадать. Представим себе, что в случае выявления хищения потребляемого имущества в пределах охраняемой территории действия виновного вполне могут быть квалифицированы как оконченное преступление, однако уже при попытке выноса смешанного имущества за пределы охраняемой территории действия виновного, скорее всего, будут квалифицированы как покушение на хищение имущества (потребляемого и непотребляемого), исходя из общей его стоимости вне зависимости от того, была ли у него возможность потребить часть имущества в пределах охраняемой территории. Иными словами, в приведенных примерах у менее опасного преступления будет более строгая квалификация.

Размышляя над существующими научными версиями признания хищения оконченным, некоторые авторы утверждают, что отождествление окончания хищения с возможностью виновного распорядиться чужим имуществом не совсем сопоставимо с задачами УК РФ в части охраны собственности. Момент окончания хищения отодвигается в область возможности незаконного извлечения виновным пользы из украденного имущества, что пренебрегает причиненным общественным отношениям собственности ущербом, который наступил уже тогда, когда потерпевший фактически был лишен возможности извлекать пользу из своего имущества^[4].

Такой подход, по сути, означает отождествление момента наступления ущерба, а вместе с ним – окончания хищения, с моментом изъятия и (или) обращения чужого имущества. Действительно, потребительские свойства некоторых предметов материального мира не всегда могут быть извлечены непосредственно в месте совершения хищения, что само по себе не может ослаблять уголовно-правовую защищенность собственности. Например, документы, деньги и предметы искусства в этом смысле проигрывают наркотическим средствам, психотропным веществам, тем же продуктам питания, алкогольным напиткам и т.д.^[11,126].

Соглашаясь с мнением о чрезмерной удаленности момента окончания хищения от момента изъятия и (или) обращения чужого имущества в пользу виновного или других лиц во взаимосвязи с имущественным ущербом, выскажемся всё же за исключение данного признака из понятия хищения, предложив тем самым сконструировать его по типу формального состава.

На наш взгляд, имущественный ущерб не может быть причинен непосредственно в момент изъятия и (или) обращения чужого имущества. Закрепление подобной практики противоречило бы законной деятельности оперативных работников при проведении оперативно-розыскных мероприятий и направленной на изобличение виновного, например, непосредственно в момент совершения преступления. В противном случае, следовало бы признать, что, действуя вопреки интересам службы, работники правоохранительных органов каждый раз при проведении ОРМ сознательно допускают причинение потерпевшему общественно-опасных последствий, то есть, позволяют завершиться начатой преступной деятельности.

В этой связи, проблема материальной сущности хищения нам видится ещё и в профанации института потерпевших, когда без достаточных на то оснований органы предварительного расследования признают в качестве таковых лиц, задействованных при проведении ОРМ, и которым обстоятельствами дела не был и не мог быть причинен какой-либо вред. Так, в частности, привлекаемые для проведения ОРМ денежные средства, как правило, не принадлежат указанным лицам, а их собственное участие носит добровольный характер и проходит под контролем оперативных сотрудников, что в целом исключает какие-либо негативные последствия преступления.

На наш взгляд, имущественный ущерб исключается и в тех случаях, когда денежные средства или иное имущество, задействованные при проведении ОРМ, были предоставлены гражданскими лицами. Сказанное обусловлено требованиями законности и целесообразности при проведении оперативно-следственных мероприятий, в ходе реализации которых обнаруженные предметы, во всяком случае, изымаются, приобщаются в качестве доказательств, а позднее возвращаются судом по принадлежности их законному владельцу.

Здесь уместно задаться вопросом, если хищение будет признаваться оконченным в момент изъятия и (или) обращения чужого имущества в пользу виновного или других лиц, то как в этом случае следует учитывать, да и стоит ли вообще это делать, величину имущественного ущерба при квалификации содеянного?

Отвечая на этот вопрос, предлагаем руководствоваться субъективным и объективным критериями определения реальной возможности у виновного пользоваться или распоряжаться чужим имуществом как своим собственным. В этой связи, в зависимости от того, наступил или нет реальный имущественный ущерб, все оконченные хищения, совершенные в каком-либо размере (малозначительный, незначительный, значительный, крупный, особо крупный), можно будет условно разделить на две группы – оконченные хищения с причинением имущественного ущерба, и, соответственно, оконченные хищения без причинения имущественного ущерба^[10].

Разумеется, причинение реального имущественного ущерба необходимо учитывать при описании преступления, как характеристику общественной опасности содеянного, но уже не в качестве обязательного признака хищения. Например, в том случае, если виновное лицо застигнуто на месте преступления, его действия предлагаем квалифицировать как совершенное в каком-либо размере оконченное хищение исходя из стоимости похищенного имущества. Если же виновному удалось скрыться с похищенным имуществом и распорядиться им по своему усмотрению, то такие его действия в случае принятия нашего предложения следует квалифицировать как оконченное хищение, совершенное в каком-либо размере, с дополнительным описанием имущественного ущерба. Таким образом, хищение, совершенное в каком-либо размере, а также имущественный ущерб, фактически причиненный, получат свое самостоятельное уголовно-правовое значение.

Ещё одна проблема ответственности за хищение как материального состава кроется в несоответствии общественной опасности содеянного квалификации единого продолжаемого преступления как неоконченного, в тех случаях, когда преступная деятельность прерывается в момент совершения последнего из ряда тождественных эпизодов. Например, стоимость такого имущества может быть незначительной или вовсе составлять лишь малую часть от стоимости ранее похищенного имущества, однако незавершенность последнего эпизода в данном случае будет означать и незавершенность всего преступления в целом. Правильно ли это?

Следует признать и другое, что, несмотря на распространение понятия хищения на все без исключения статьи УК, отсутствие материального ущерба сегодня вполне возможно или даже допускается практикой при квалификации как оконченных, преступлений, предусмотренных ст.ст. 221, 226 и 229 УК РФ. Так, хищение оружия, боеприпасов, наркотических средств и т.д., подлежащих уничтожению по приговору суда, объективно не может причинить какого-либо ущерба, однако на деле нисколько не исключает подобную квалификацию как единственно возможную^{[7,326;8,414;9,39-40]}. Другой пример. В силу специфики предметов, имеющих особую ценность (ст. 164 УК РФ), их хищение также может не сопровождаться причинением имущественного ущерба, что никак не влияет на положительное решение правоприменителя относительно завершенности преступления ^[5;6;10].

Иными словами, в некоторых случаях правоприменительная практика уже идёт по пути фактического признания хищения формальным составом, хотя каких-либо законодательных предпосылок сегодня к этому не имеется.

Подводя итог сказанному, в случае законодательного закрепления понятия хищения по типу формального состава можно ожидать следующих результатов:

1. Неукоснительного соблюдения принципа законности и единообразия следственно-судебной практики при решении вопроса о моменте окончания любого преступления, совершаемого посредством хищения;
2. Усиления уголовно-правовой охраны собственности, поскольку момент окончания преступления будет перенесён на более раннюю стадию – момент изъятия и (или) обращения чужого имущества – в отрыве от факта причинения имущественного ущерба;
3. Решения проблем квалификации, связанных с потребительскими свойствами имущества (потребляемого и непотребляемого) и хищениями с охраняемых территорий;
4. Уменьшения количества потерпевших по уголовным делам за счёт тех случаев, когда признание последних таковыми прямо не вытекает из обстоятельств дела, не вызвано необходимостью и носит скорее формальный характер;
5. Решения проблемы квалификации единого продолжаемого преступления как в целом неоконченного только в силу того, что при совершении последнего из ряда тождественных эпизодов виновный был изобличен.