Legislation on direct foreign investment in the Russian Federation and the United States: comparative-legal analysis

Kudryashova Yuliya Mikhailovna Student, Russian Foreign Trade Academy 119285, Russia, g. Moscow, ul. Vorob'evskoe Shosse, 6A julie-koudriachova@yandex.ru Other publications by this author

С 2013 г. из-за геополитической ситуации приток иностранных инвестиций в Российскую Федерацию снижается. По данным Конференции ООН по торговле и развитию (далее — ЮНКТАД), количество привлеченных прямых иностранных инвестиций (далее — ПИИ) в нашу страну в 2018 г. сократилось вдвое — с 26 млрд до 13 млрд долл. ^[40]. Отмечается также, что за 2019 г. процент сделок слияний и поглощений в РФ возрос всего на 3%. В свою очередь США, согласно оценке ЮНКТАД, в 2019 г. сохраняют лидирующую позицию по привлечению иностранного капитала, несмотря на то что полученные ПИИ тоже сократились на 9%. Это связывается в том числе с наличием в этой стране особой системы правового регулирования иностранных инвестиций, которая долгие годы остаётся одной из самых надёжных и привлекательных для иностранных инвесторов. Представляется интересным сравнить инвестиционное законодательство России и США, дать характеристику основным документам и выявить, каким образом положения, содержащиеся там, влияют на возможность осуществления иностранными инвесторами вложений в форме ПИИ.

Итак, важной задачей государств сегодня является обеспечение условий действенного осуществления инвестиционных процессов, формирования правовых гарантий инвесторам, поскольку от этого зависит их инвестиционная привлекательность. Однако особенность ПИИ, по мнению ряда учёных, заключается в их двухуровневом правовом регулировании: гармоничном сочетании принципов и норм международного и национального права ^{[32; 33]}. В частности, Россия является подписантом 79 Двусторонних инвестиционных соглашений, участником многосторонних международных договоров в сфере инвестиций (например, Сеульской Конвенции 1985 года об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций ^[2]). Обязательства России по заключённым инвестиционным соглашениям можно обобщить до: предоставления справедливого и равноправного правового режима иностранным инвестициям; обеспечения их надлежащей защиты; не препятствованию при переводе иностранным инвестором за границу полученных доходов и прибылей; не препятствованию разрешению споров с иностранным инвестором в международном арбитраже. Таким образом, наша страна стремится поддерживать международный стандарт отношений с иностранными инвесторами.

США также участвуют в многосторонних договорах, касающихся ПИИ. Значимую роль среди них имеет, например, Вашингтонская конвенция о разрешении споров 1965 года ^[1], в соответствии с которой был создан Международный центр по урегулированию инвестиционных споров — ведущий институт для разрешения конфликтов между иностранным инвестором и принимающим государством; немалое значение имеет и Североамериканское соглашение о свободной торговле 1994 г. ^[3]. США являются подписантом более 40 двусторонних инвестиционных соглашений, содержащих гарантии для иностранных инвесторов. Из это следует, что иностранный инвестор может рассчитывать на довольно широкий перечень гарантий при осуществлении вложений, а в случае возникновения спора — на надёжный механизм защиты своих интересов.

Что касается национального уровня регулирования, то, в целом, положения об иностранных инвестициях в различных государствах могут включаться в нормативный акт об инвестициях вообще, либо в акты, касающиеся отдельных вопросов предпринимательской деятельности, либо может существовать отдельный закон, посвящённый иностранным инвестициям. В Российской Федерации базовым нормативно-правовым актом в сфере иностранных вложений является Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 09.07.1999 N 160-ФЗ (далее — ФЗ «Об иностранных инвестициях») ^[8], который определяет отношения, связанные с государственными гарантиями прав, защитой интересов иностранных инвесторов при осуществлении ими инвестиций. Значимость и фундаментальный характер этого закона заключаются, например, в том, что в ст. 2 он содержит ключевые юридические понятия применительно к прямым иностранным инвестициям: иностранных инвестиций, самих ПИИ, иностранного инвестора, инвестиционного проекта и т. д. В ст. 4 определён правовой режим прямых иностранных инвестиций, закреплено, что он «не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности…, предоставленный российским инвесторам». В дополнение ст. 5 указывает, что «иностранному инвестору на территории Российской Федерации предоставляется полная и безусловная защита прав и интересов».

При этом, как справедливо отмечается рядом авторов ^{[30; 31]}, пробелом закона является то, что он не содержит точной дефиниции «правового режима иностранных инвестиций», порождая тем самым споры в научных кругах и некоторые сложности при применении его положений на практике. Думается, легальное определение понятия могло бы упорядочить понимание комплекса тех мер и гарантий, которые определяют осуществление деятельности иностранными инвесторами в РФ.

ФЗ «Об иностранных инвестициях» систематически совершенствовался, что оказывало влияние на регулирование прямых иностранных инвестиций. Например, неоднократно редактировалась ст. 6, посвящённая гарантиям использования иностранными инвесторами различных форм инвестирования. В первоначальной редакции 1999 г. статья ограничивалась тремя частями, закрепляя, что иностранный инвестор, действительно, имеет право на осуществление инвестиционной деятельности в РФ, а оценка его вклада в ту или иную организацию основывается на законодательстве РФ и валюте РФ. В 2008 и в 2011 гг. эти положения были дополнены. Статья стала содержать правило о предварительном одобрении сделки, если в результате её проведения у иностранного инвестора появляется возможность блокировать решения органов управления хозяйственного общества. Введённые в 2017 г. части 5–7 уточнили перечень сделок, категории иностранных инвесторов, на которые распространяется эта норма. Всё это имело значение для защиты интересов государства и национальной безопасности ^[30]. Изменениям подвергалась и ст. 21 о филиалах и представительствах иностранных юридических лиц. В 2014–2017 гг. был подробно описан конкретный порядок их открытия, аккредитации, регистрации в реестре, а также механизм прекращения ими деятельности. Таким образом, ФЗ «Об иностранных инвестициях» представляет довольно значимый документ для иностранного инвестора, осуществляющего вложения B РФ.

Как следует из доктринального толкования признаков иностранных инвестиций, важным критерием для отнесения или не отнесения вложений к ПИИ является направленность на получение прибыли ^[34]. Эта цель может быть достигнута посредством ведения предпринимательской деятельности с использованием объекта инвестирования. Таким образом, иностранному инвестору необходимо обратиться к положениям Гражданского кодекса Российской Федерации ^[4] и других актов, регулирующих предпринимательскую деятельность в целом. Среди специальных актов, в которых затронуты важные для правового регулирования ПИИ в России вопросы, также выделяют ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» ^[9], ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» ^[7], в которых конкретизированы механизмы реализации инвестиционной деятельности в форме ПИИ для отдельных сфер российской экономики, что напрямую влияет на обеспечение национальной безопасности.

На уровне субъектов федерации тоже действуют некоторые нормативно-правовые акты, в которых урегулированы отдельные вопросы по поддержке инвестиционной деятельности. В качестве примера таких НПА можно привести Закон Хабаровского края от 23 ноября 2011 г. № 130 «О государственной инвестиционной политике в Хабаровском крае» ^[11] или Закон Московской области от 16 июля 2010 года № 96/2010-ОЗ «Об инвестиционной политике органов государственной власти Московской области» ^[10]. В таких документах определяются полномочия органов государственной власти, которые могут так или иначе оказать влияние на деятельность иностранного инвестора, осуществляющего вложения в форме ПИИ; могут быть установлены какие-либо дополнительные виды поддержки инвестиционной деятельности.

Представляется интересным отдельно осветить момент с осуществлением ПИИ в закрытые административно-территориальные образования на территории Российской Федерации. В соответствии со ст. 3 Закона «О закрытом административно-территориальном образовании» логично вводятся ограничения, касающиеся доступа к инвестиционной деятельности в ЗАТО, что связано с особым статусом объектов, находящихся на таких территориях ^[6]. При этом иностранные инвесторы, даже несмотря на существующие ограничения, имеют право на создание коммерческой организации на таких территориях. Порядок учреждения такого юридического лица регулируется Постановлением Правительства РФ от 22 мая 2006 г. «О создании и деятельности на территории закрытого административно-территориального образования организаций с иностранными инвестициями» ^[12], в соответствии с которым необходимо предварительно предоставить заявление о регистрации в федеральный орган исполнительной власти, а затем пройти согласование этого заявления в правоохранительных органах. Однако ведение хозяйственной деятельности юридическими лицами с иностранным капиталом в ЗАТО, в целом, максимально приближено к обычному, не отличается от правового режима российских организаций.

Стоит отметить, не предусмотрено запрета на приобретение иностранным инвестором долей/акций уже зарегистрированного и функционирующего на территории ЗАТО предприятия. С позиции развития российской экономики это, несомненно, является позитивным фактором. Однако, думается, что исходя из интересов национальной безопасности, отсутствие специальных правил, регулирующих деятельность иностранных инвесторов применительно к ЗАТО, является пробелом российского законодательства. Целесообразно было бы согласиться с позицией некоторых юристов ^[29], предусмотреть процедуру согласования сделок с органами государственной власти, например, дополнив соответствующими положениями базовый закон. Также отдельно необходимо предусмотреть последствия отсутствия согласования: признание сделки недействительной, введение ограничений на осуществление деятельности в случае неоднократного нарушения.

Таким образом, российское законодательство об иностранных инвестициях составляют базовый ФЗ «Об иностранных инвестициях» и ряд специальных нормативных актов, которыми вводятся исключения из общего правила регулирования. Например, определенные правила существуют при инвестировании в банковском секторе (ст. 18 ФЗ «О банках и банковской деятельности» от 2 декабря 1990 г. N 395–1) ^[5].

Говоря об американском инвестиционном законодательстве, важно отметить, что правовое регулирование ПИИ происходит на федеральном уровне. На уровне штатов происходит детализация отдельных положений федеральных властей ^[28]. Анализируя нормативные акты, можно заключить также, что основой функционирования иностранных инвестиций в США является отраслевое законодательство. Среди важных федеральных законодательных актов, влияющих на деятельность иностранных инвесторов в США, можно назвать, например, «Акт о прямых иностранных инвестициях и усовершенствовании международной финансовой информации» 1990 г. ^[22]; «Обзорный акт по международным инвестициям и торговым услугам» 1976 г. ^[16]; «Акт об атомной энергетике» 1954 г. ^[14]; «Акт о защите производства» 1950 г. ^[13]; сводный «Акт о торговле и конкурентоспособности» 1988 г. ^[20] и др. В этих документах так или иначе даются дефиниции иностранным инвестициям, иностранным инвесторам, определяются полномочия государственных органов по регулированию инвестиционных процессов. Налоговые вопросы, с которыми связана инвестиционная деятельность, регулируются на уровне штатов.

Итак, прежде всего хотелось бы остановиться на нормативных актах, так или иначе затрагивающих положение иностранного инвестора из соображений национальной безопасности. В США существуют ограничения для ряда специфических отраслей экономики, куда иностранный инвестор может получить доступ только после соблюдения специальной процедуры проверки. К таким отраслям относятся, например, оборонная промышленность, деятельность в сфере энергетики и добычи полезных ископаемых, авиация, телекоммуникации, банковская деятельность. Как отмечается юристами, американское законодательство, касающееся процедуры проверки той или иной сделки на соответствие национальной безопасности, существенно изменялось на протяжении всей истории. Ранее существовала возможность её проведения в рамках поправки Эксон-Флорио, затем инструментарий был расширен ^[36].

Поправка Эксон-Флорио является отдельным законом, который был принят Конгрессом США в 1988 г. в рамках сводного «Акта о торговле и конкурентоспособности» ^[21]. После вступления его в силу Президент США был наделён полномочиями по контролю за сделками приобретения, слияния, поглощения, операциями по осуществлению инвестиций между иностранными инвесторами и американскими предприятиями, которые ведут деятельность в отраслях экономики, так или иначе влияющими на государственные интересы и безопасность. Таким образом, Глава государства мог блокировать сделку, если предварительное расследование выявило «достоверные основания полагать, что в результате сделки иностранный инвестор будет обладать значительными правами контроля над американской компанией, которые могут повлечь угрозу национальной безопасности», а другие нормативные акты не позволяют в полной мере защитить государственные интересы ^[21]. Отмечалось, при этом, что поправка не должна распространяться на иностранных инвесторов, которые создают новые фирмы на территории США ^[37].

Впоследствии полномочия по первоначальному расследованию были переданы Президентом Комитету по иностранным инвестициям в экономику США. В 2007 г. был принят Закон об иностранных инвестициях и национальной безопасности ^[24], который стал приниматься вместе с поправкой Эксон-Флорио. С годами расширился состав Комитета, усилилась его ответственность перед Конгрессом ^[35]. В качестве конкретного примера деятельности этого органа можно привести работу по сделке с компанией-авиапроизводителем Hawker Beechcraft. Hawker Beechcraft была корпорацией, производившей реактивные и поршневые двигатели для самолётов. В 2012 г. Компания объявила о банкротстве. Тем же летом 2012 г. Пекинская компания авиапроизводитель попыталась купить Hawker Beechcraft за 1,79 млрд долл., для этого даже пришлось совершить дополнительные сделки по отделению дочерних предприятий, находившихся в Канзасе, обслуживающих оборонный сектор США. Стороны были уверены, что таким образом сделка получит одобрение, однако в октябре 2012 г. она была отклонена Комитетом ^[41].

Законодательные положения, касающиеся вопроса национальной безопасности, были существенно изменены в августе 2018 г., когда был принят Закон «Об анализе рисков иностранных инвестиций» ^[25]. Ранее процесс проверки той или иной сделки и её влияния на национальную безопасность был скорее добровольным. Чаще всего он мог быть инициирован, когда иностранный инвестор получал полный контроль над американской компанией. После принятия FIRRMA функции Комитета по иностранным инвестициям существенно расширились. Был увеличен перечень тех договоров, которые могут теперь быть подвергнуты проверке, в частности, в него вошли договоры долгосрочной аренды недвижимого имущества. Для осуществления некоторых сделок была введена необходимость предварительного уведомления и регистрации со стороны Комитета. В феврале 2020 г. вступили в силу новые правила, также расширяющие полномочия Комитета, которые наделили его полномочиями проверять различные виды договоров в разных отраслях (в частности, договоры по закупкам, если место их исполнения находится вблизи американских военных объектов) ^[42].

Поднимая важность процедурных вопросов, FIRRMA, тем не менее, не определяет, что конкретно понимается под национальной безопасностью. Думается, что это постоянно развивающаяся категория, и она во многом зависит от глобальной экономической ситуации. Комитет по иностранным инвестициям при проверке той или иной сделки на не противоречие национальной безопасности опирается следующие факторы. Во-первых, востребованность производственных мощностей того или иного предприятия для целей национальной обороны в будущем. Во-вторых, оценивается уровень присутствия и контроля со стороны иностранных инвесторов в той или иной отрасли экономики. В-третьих, учитывается эффект, который может иметь сделка, если исполнение по ней каким-либо образом связано с государством, создающим потенциальную военную угрозу интересам США. Таким образом, Комитет играет важную роль в реализации баланса между интересами иностранных инвесторов и государства. Хотелось бы отметить, что согласно статистике, несмотря на существующие ограничения и необходимость проведения дополнительных процедур по одобрению, годовое число отклоненных сделок не слишком большое.

С темой национальной безопасности связаны отдельные отраслевые законы, которые представляют правовую основу для инвестиционного права США. Так, федеральными законами и законами штатов введены строгие ограничения, касающиеся добычи энергетических ресурсов. В соответствии с «Законом о пользовании земельными ресурсами» ^[17], правом на заключение договоров аренды на добычу минерального сырья, газа и нефти обладают только граждане США и корпорации, организованные в соответствии с законодательством США. Организации, контролируемые иностранным инвестором, если им не предоставлен специальный доступ, не имеют права объединяться с компаниями, ведущими добычу полезных ископаемых по договору с Министерством энергетики.

Сделки по слиянию и поглощению с иностранным инвестором также не допускаются, если американская компания выполняет оборонные контракты на сумму более 500 млн долларов. Существуют ограничения и в сфере атомной энергетики. Согласно «Акту об атомной энергетике», право получить лицензию на обслуживание ядерных установок не может быть получено компанией, если контрольный пакет акций находится у иностранного инвестора ^[39].

Существуют ограничения и в сфере авиаперевозок. Например, на основании положений закона о воздушных перевозках и транспортной безопасности. компания с ПИИ не имеет права эксплуатировать воздушное судно, если, во-первых, она не зарегистрирована в соответствии с законодательством США, а во-вторых, если такое судно не зарегистрировано в США. Кроме того, все действующие авиаперевозчики должны получить специальное свидетельство ^[26]. Для его получения необходимо, чтобы по меньшей мере 2/3 совета директоров и других управляющих должностей составляли граждане США; необходимо также, чтобы по меньшей мере 75% голосующих акций принадлежали гражданам США» ^[38].

В банковском и финансовом секторе также существуют особые положения для иностранных инвесторов, связанные с созданием или приобретением ими кредитной организации. В соответствии с «Актом о банковском холдинге» 1956 г. иностранная кредитная организация обладает правом по учреждению филиала или дочерней компании в США, но для этого необходимо одобрение Федеральной резервной системы. Для его получения государственными органами оценивается финансовая устойчивость иностранного банка, проверяется соблюдение им законодательных требований США. Также необходимо, чтобы в нормативных документах страны происхождения банка была предусмотрена возможность поддержки его филиала в случае его финансовой нестабильности ^[15].

Обращаясь к сфере недвижимости и сельского хозяйства, также можно выделить требования, которые должны учитываться при осуществлении инвестиционной деятельности. Так, важным является «Актом о раскрытии информации об иностранных инвестициях в сельское хозяйство» 1978 г. В соответствии с ним иностранные инвесторы при приобретении или передаче какой-либо части сельскохозяйственных земель обязаны представить отчёт о проведённой сделке Министру сельского хозяйства не позднее, чем через 90 дней ^[18]. Как правило, не облагаются налогом действия иностранного инвестора по подаче документов на приобретение или владение недвижимостью. Однако в соответствии с «Актом о налогах на иностранные инвестиции в недвижимость» 1980 г. иностранный инвестор обязан уплатить налог на доходы от продажи недвижимости в США, поскольку такая деятельность фактически связывается с осуществлением торговли ^[19].

Определённые правила существуют в сфере информационных технологий и массовой информации. По «Акту о телекоммуникациях» 1996 г. иностранные правительства и их представители не могут получить иметь лицензию на телевизионное и радиовещание в Соединенных Штатах. Этот акт также вводит ограничение в 20 % для иностранного инвестора на участие в капитале американской компании, обладающей лицензией на осуществление деятельности в сфере СМИ ^[23]. Таким образом, можно заключить, что в отраслевом американском законодательстве существует ряд изъятий для иностранных инвесторов. Важно, чтобы инвестор был заранее осведомлён о них, намереваясь приобрести акции и доли того или иного предприятия.

При этом анализ нормативной базы о ПИИ в США, ряда действующих для этой страны международных документов позволяет говорить о том, что иностранные инвесторы имеют широкие возможности для ведения деятельности наряду с американскими гражданами. Среди достоинств механизмов американского инвестиционного законодательства выделяют: несложные процедуры создания предприятия в Соединенных Штатах; отсутствие валютного контроля; отсутствие специальных положений по регистрации иностранных инвестиций ^[43]. Иностранный инвестор не ограничен в возможности репатриации прибыли. На уровне штатов власти поощряют иностранное капиталовложение, поскольку это улучшает условия роста экономики, стимулируя привлекательность тех или иных отраслей на местном уровне через субсидии и налоговые льготы, посредством специальных программ (пример — «Select USA») ^[44]).

На основании проведенной работы можно сделать вывод, что правовое регулирование прямых иностранных инвестиций имеет как определенные схожие черты, так и существенные отличия. И в России, и в США основу регулирования составляют акты, принятые на федеральном уровне. В России базовый механизм деятельности иностранного инвестора определён в Федеральном законе «Об иностранных инвестициях», в США — в большей степени в отраслевом законодательстве. При этом оба государства участвуют во многих многосторонних и двусторонних соглашениях, которые также оказывают влияние на перечень гарантий, предоставляемых иностранным инвесторам. В обеих юрисдикциях существуют серьёзные ограничения применительно к вложениям в форме ПИИ в отрасли экономики, тесно связанные с национальной безопасностью, в отдельных случаях доступ туда инвестору может быть вообще закрыт (например, освоение природных ресурсов, оборонная промышленность). При этом хотелось бы согласиться с позицией многих юристов ^[28] о том, что законодательство США более упорядочено, и американская система правового регулирования и защиты инвестиций может считаться образцовой. Затрагивая вопрос о дальнейшем развитии инвестиционного права России на современном этапе, стоит отметить необходимость его усовершенствования, дополнительной систематизации, устранения существующих противоречий (к примеру, согласно ст. 9 ФЗ «Об иностранных инвестициях», критерии оценки изменения в неблагоприятном для иностранного инвестора отношении условий взимания федеральных налогов и взносов и т. д. устанавливаются Правительством РФ, а это не всегда позволяет соблюсти баланс частных и государственных интересов). Адаптировать законодательство на национальном уровне важно, поскольку от этого зависит оценка инвестиционной привлекательности страны и безопасности инвестиций.