The problem of novelty in legal science: to the question on methodological aspects of studying legal doctrines

Gorban Vladimir Sergeevich Doctor of Law Head of the Department of Philosophy of Law, History and Theory of State and Law, Head of the Center for Philosophical and Legal Studies, Institute of State and Law of the Russian Academy of Sciences 119019, Russia, Moscow, Znamenka str., 10 gorbanv@gmail.com Other publications by this author

Современная юридическая наука, как в России, так и за рубежом, к сожалению, редко демонстрирует новизну идей и оригинальных теоретико-методологических конструкций, зачастую пребывая в довольно неуверенных поисках звучащих по-новому образцов для подражания. Б.Н. Чичерин писал: «…мы видим в истории мысли постоянное повторение одних и тех же воззрений, которые возвращаются в силу необходимости, как скоро человеческий ум, стараясь исследовать предмет, переходит одну за другой все разнообразные его стороны» ^{[12, с. 28]}. Зачастую при анализе современных юридических концепций и теорий наиболее существенным является именно этот момент «повторения», о котором писал Б.Н. Чичерин, проявляющийся наглядно при изучении идей с точки зрения соотношения истории и современности, их преемственности и новизны. Притом повторение воззрений, в случае добросовестного исполнения, указывает в первую очередь на необходимость понять те условия, причины и основания, которые сегодня или в определенный исторический момент в прошлом обуславливают актуализацию интереса к определённой стороне исследуемого предмета. Так, В.Г. Графский пишет: «Своеобразие сочетаний элементов преемственности и новизны в правовом общении и регулировании в конце ХХ в. в сопоставлении с другими историческими эпохами можно представить себе в виде следующих обобщений: урбанизация дает новую конфигурацию некоторым традиционным социальным и политическим конфликтам и способам их урегулирования; рост машинной и информационной индустрии радикально меняет мировосприятие и связанное с ним ценностное измерение социального бытия и перемен; загрязнение внешней среды обитания человека … становится глобальной проблемой; происходит новое обострение между обычаем и законом, правом и законом, законом и моралью» ^{[1, с. 87]}.

Потенциал любой современной правовой идеи, научной программы или теоретической конструкции в сфере юридической науки по настоящему проявляется только в опоре на традицию, в первую очередь на историческую (историко-философскую) реконструкцию её смысла и значения. Следует отметить, что не менее важным было бы также не только диахронное, но синхронное сравнение идей. В этом отношении существенное значение имело бы развитие сравнительного правоведения, ориентирующегося не только на категории правовой системы, семьи или института, но также на идеи и теоретические концепты. Иными словами, предметом сравнительной юридической науки может и должно стать сравнение идей, присутствующих в юридическом общении и разрабатываемых в разных уголках мира. Очевидно, что разрабатываемая немецкими или американскими правоведами идея, концепция или теория является продуктом соответствующей национальной интеллектуальной духовно-нравственной культуры, которая имеет специфические свойства и характеристики уже даже на уровне подбора и использования адекватных языковых терминов и описаний, не говоря о том, что даже в схожих по звучанию идеях и концептах в каждом конкретном случае отражается конкретный цивилизационно-культурный опыт, социокультурный срез эпохи или традиции, который фиксирует наиболее существенное для соответствующего общества и общения. Таким образом может быть освоена всеобщая география научных идей. Сравнение правовых идей является необходимым шагом на пути постижения той части их содержания, которая носит универсальный или универсально-всеобщий характер, проявляющийся независимо от национальных, региональных и даже исторических особенностей. К примеру, традиционная подача западноевропейской философии права как универсальной, конечно же, предстает в современном мире не более чем региональный срез, пусть даже и весьма значимый для общемирового опыта вариант осмысления правовой и политической проблематики.

Идея, не помнящая родства, оторванная от вопросов ее генезиса может эксплуатироваться в угоду любым интересам, наполняться произвольным содержанием, игнорируя при этом положительные и отрицательные стороны, связанные с её возникновением и осуществлением. Таких примеров много в современной юридической литературе. Наглядный пример – это так называемое «мягкое право». Генезис этого специфического явления в юридической литературе второй половины ХХ в. предельно прост. Он связан с возвышением в этот период роли США и Великобритании и распространением влияния характерных для их правовой культуры идей и институтов. На том, что идея «soft law» является лишь одним из элементов экспансии, особенно американского международного права, настаивают и сами американские правоведы. Конечно же, объективно рассматривать эту специфическую конструкцию без чёткого понимания ей происхождения и идеологического содержания невозможно. Но ряд европейских и российских юристов нередко обращается к этой идее как к некому как будто уже состоявшемуся теоретико-правовому понятию, попадая в определённую ловушку, от чего в свою очередь исходит опасность девальвации самого понятия права, характерного для русской и европейской правовой культуры. Ведь совершенно нет никакой необходимости называть отдельные средства или приёмы решения практических задач в политической или правовой плоскости видом права, а то и вовсе его альтернативой, добавляя уже даже на уровне терминов резкий контраст «жесткое право» и (а нередко - или) «мягкое право». С какой-то небывалой легкостью отдельные разные и далеко не всегда удачные практики решения проблем координации действий, как простые инструменты, возвышаются до уровня понятия права, что совершенно недопустимо ни с логической, ни с социально-практической точки зрения.

Сказанное отнюдь не означает, что новизна правовых идей, понятий и конструкций оказывается в наше время чем-то призрачным. Напротив, познавательные возможности современной юридической науки и других сфер знания шагнули вперёд настолько, что позволяют значительно глубже, шире и содержательнее освещать и разрабатывать темы юридической и политической (государствоведческой) проблематики. Но новизна взглядов, понятий, идей не может быть просто спекуляцией, опирающейся на идеологический, национальный базис или тенденции в общественной и культурной жизни, как например, модернизм или постмодернизм. Все эти моменты, культурные и социальные срезы имеют значение для прояснения содержания истории и современности, в частности, юридических понятий и конструкций. Они сами могут служить основой для выработки новых идей, но они не являются априорной или самодостаточной основой новизны юридической мысли. Это, как писал И.А. Покровский, может быть скорее «новый философский (или культурологический – доб. мной В.Г.) паспорт», придающий уверенности для отстаивания идей. И.А. Покровский ещё в 1916 г. удачно заметил, что философия прагматизма (имея в виду разные его версии – и американскую, и европейскую) была «новым философским паспортом», который придавал большую теоретическую смелость» ^[8], в частности, идеям сторонников влиятельного и широко распространенного на рубеже XIX - XX веков движения «свободного права».

К примеру, известному немецкому философу права Р. Штаммлеру атрибутируется широкоизвестная формула «естественное право с меняющимся содержанием» («ein Naturrecht mit wechselndem Inhalte») ^{[34, S. 185]}. Эта формула как бы предлагает новый ракурс осмысления понятия «естественное право». И многие исследователи связывают взгляды Р. Штаммлера с хотя и обновленной, но все же традицией естественного права, а точнее «возрожденного естественного права». С именем немецкого правоведа стали связывать возрождение доктрины естественного права на рубеже XIX - XX вв. Так, в одном из недавних исследований творчества Р. Штаммлера Н.А. Шавеко отстаивает тезис о том, что «Рудольф Штаммлер сыграл ключевую роль в развитии естественно-правовой доктрины. Ученый вводит в науку понятие «правильного права», под которым понимает позитивное право, соответствующее формальному регулятивному критерию правового идеала. В зависимости от обстоятельств места и времени правильными могут быть самые различные нормы права, поэтому «правильное право» можно обозначить как «естественное право с изменяющимся содержанием». Посредством введения в науку данного понятия преодолеваются недостатки классической теории естественного права и исторической школы правопонимания» ^{[13, с. 9]}. В действительности проблема естественного права в творчестве Р. Штаммлера выглядела совсем иначе. Во-первых, Р. Штаммлер вовсе не был сторонником естественного права в традиционном смысле, который вкладывается в это понятие. Он, в частности, настойчиво утверждал, что в социальной истории нет ничего абсолютного, а лишь только безусловно общезначимое. Отсюда неоднократно повторявшийся тезис о том, что, по его убеждению, нет никакого другого права, кроме позитивного. Он скорее был позитивистом, чем юснатуралистом. Его понятие «естественного права» вовсе не содержит самого понятия права. Под естественным правом Р. Штаммлер понимал «такие правовые установления, которые при эмпирически обусловленных отношениях содержат теоретически правильное право» ^{[34, S. 185]}. Неокантианская методология служила способом выстраивания и оправдания особой «теоретически правильной» культуры логического мышления о позитивном праве (его логической критики), но никак не разграничению позитивного и естественного права (пусть даже с меняющимся содержанием). Неокантианство стало тем самым «философским паспортом», который позволил Р. Штаммлеру критически осмыслить проблему позитивного права, но оно не было философией естественного права (Г. Радбрух подчёркивал, что Р. Штаммлер создал не философию права, а логику философии права ^{[29, S. 29-30]}). Во-вторых, обсуждение проблемы естественного права занимает столь малую часть в его сочинениях, за исключением, пожалуй, раннего сочинения «О методе исторической теории права» ^[32], что вряд ли именно она может рассматриваться как центральная. В-третьих, Р. Штаммлер был выдающимся социальным философом и правоведом, но проблема естественного права с меняющимся содержанием как не была его центральной темой, так и вовсе не является его идеей. Эта формула легко просматривается у представителей исторической школы права, видевших в развитии права эволюцию культурных ценностей в виде проявления народного духа. Уже совершенно определенно, именно как проблему естественного права с меняющимся содержанием, эту тему выразил Р. Иеринг в первом томе первого издания «Духа римского права» в 1852 г. ^{[2, с. 54-57]}, затем в первом венском докладе «Является ли юриспруденция наукой?» в 1868 г. и, наконец, в первом томе «Цели в праве». Так, Р. Иеринг в сочинении «Цель в праве» писал: «…содержание права не только может, но и должно быть бесконечно разнообразным», «идея, что право в принципе должно быть повсюду одним и тем же, ничуть не лучше, чем то, что медицинское лечение всех болезней должно быть одинаковым – универсальное право для всех народов и времён стоит в одном ряду с универсальным рецептом для всех болезней, это вечно разыскиваемый философский камень, который в действительности могут намереваться найти не мудрецы, а лишь глупцы» ^{[25, S. 342]}. В сочинении «Является ли юриспруденция наукой?» в традиционном для творческого стиля Р. Иеринга метафорическом образе идущего на встречу солнцу одинокого путника, которому солнечные лучи на вершине горы бросаются в глаза раньше, чем они достигнут взора толпы, которая ещё спит в долине, сравнивая при этом каждый большой прогресс культуры с восходом солнца, он описывал возможности и задачи философа права таким образом, что именно философское осмысление и исследование права является значимой и необходимой предпосылкой научности правопознания и правопонимания, придающей разнообразным догматическим познавательным практикам, направленным на исследование действующего исторически обусловленного правопорядка, характер научной истины в вопросах права ^[26]. Тема возрождения или переосмысления естественного права была предметом интереса нескольких крупных исследователей до Р. Штаммлера и в его время. Работа Р. Штаммлера «Хозяйство и право с точки зрения материалистического понимания истории» появилась в 1896 г. ^[34], а, к примеру, сочинение К. Бергбома «Юриспруденция и философия права. Часть 1. Введение. Современное естественное право» в 1892 г. ^[14] К. Бергбома традиционно, зачастую просто повторяя схематическую характеристику его взглядов, приводят в пример как наиболее яростного критика естественного права. В действительности характер и содержание взглядов К. Бергбома значительно более глубокие, чем это обычно подается в современной литературе. Не входя в проблематику разбора взглядов К. Бергбома, отметим лишь два существенных момента: 1) критика естественного права в работах К. Бергбома была направлена в первую очередь против субъективизма в юридической науке и преодоление разрыва между субъективными идеями и юридической действительностью. В этом отношении его понимания права была значительно ближе к гегелевскому сочетанию разумного и действительного; 2) артикулируемая им «философия действительного права» среди прочих акцентировала принципиально два момента: во-первых, трактовку права как «продукта познаваемого из внешних обстоятельств, т.е. исторически обусловленного, процесса образования внутри сферы права» ^{[14, S. 140-141]}, а во-вторых, действительность юридического явления как психологического момента, связывая развитие философии права в первую очередь с развитием психологии, «в которую в конце концов переходят многие философско-правовые проблемы» ^{[14, S. 32]}.

После издания Р. Штаммлером «Учения о правильном праве» и одновременно с изданием комплексной монографии «Системное правоведение», в состав которой вошли такие сочинения Р. Штаммлера, как «Сущность права и правоведения» и «Будущие задачи права и правоведения» ^{[36, 37]}, появилось сочинение другого выдающегося представителя немецкой юридической науки Г. Канторовича «Борьба за правоведение», в котором, он в частности, писал, что идея «свободного права» — это не что иное, как «естественное право в новом виде»: «Новое понимание права, - писал Г. Канторович, - представляет собой возрождение естественного права в изменённом виде» ^{[27, S. 10]}. Г. Канторович понимал под естественным правом то «право, которое действует независимо от государственной власти». Отсюда он делал вывод, что «свободное право», которое действует независимо от государственного признания, независимо от государственного права, как с точки зрения генезиса, так и существования, по существу, выражает идею естественного права, а точнее охватывает её, и в связи с этим он полагал, что естественное право в классическом смысле является «особенным видом свободного права» ^{[27, S. 10]}. Заслуга Р. Штаммлера в части освещения проблематики естественного права заключалась главным образом в том, что он перевел соотношение позитивного и естественного права в другой ракурс – позитивное право, с одной стороны, и «основные условия, при которых человеческое познание [позитивного права] получает значение научной истины, а человеческая воля приобретает характер закономерности» ^{[34, S. 110]}, с другой стороны.

В современном юридическом лексиконе часто употребляется термин «признание» как критерий или существенный элемент определения понятия права. Этот термин значимо присутствует в разнообразных вариантах трактовки права, в особенности пытающихся раскрыть природу и формы проявления права как способа или формы коммуникации (общения). Особую роль общения при разъяснении природы права в русской юридической литературе усматривал Н.М. Коркунов: «Вне людского общения право немыслимо, оно существует лишь настолько, насколько существует между людьми общение» ^{[3, c. 340]}. По его мнению, право – «продукт сознания людей, соединившихся в общении, так что право требует людского общения и обнимает лишь тех людей и те стороны человеческих интересов, стремлений, какие составляют содержание общения. Само право … полагается в каждом конкретном общении самим же общением, как норма взаимных отношений его участников. В каждом данном общежитии право действует как выработанное для общения им самим» ^{[3, c. 340]}. С позиции, акцентирующей социально-психологический аспект права, признание как набор психологических переживаний и релевантных социальных мотивов стало одним из центральных понятий в творчестве Л.И. Петражицкого ^{[6, 7]}. В современной юридической литературе термин «признание» используется в работах известных правоведов: А.В. Полякова ^[9], Г.В. Мальцева ^[5], Д.И. Луковской ^[4], И.Л. Честнова ^[11] и др. На контрасте понятий «повиновение» и «признание» построил свою основную работу – «Понятие права» - английский правовед Г. Харт ^{[22, 10]}, способствовавший актуализации интереса к разъяснению понятия права, в том числе с позиции его лингвистических и социо-психологических характеристик и свойств. Разработка и уточнение понятия права, учитывающая его социально-психологические характеристики, является, безусловно, существенным фактором современного понимания права. Однако вместе с тем эта тема и проблематика, включая и ей трактовку в работах Г. Харта, является лишь продолжением – прямым или косвенным - значительно более ранних и более фундаментальных исследований (включая и структурный характер его теории права). За более чем полвека до появления сочинения Г. Харта «Понятие права» основательную разработку трактовка права с помощью формулы (взаимного) признания получила в сочинениях не менее знаменитых немецких правоведов Р. Иеринга, Э. Цительмана, О. Гирке, Г. Еллинека, О. Бюлова, К. Бергбома, А. Холд-Фернека (последовательно разграничивающего моменты общего и индивидуального (субъективного) признания ^{[23, S. 188, 97]}) и особенно Э.Р. Бирлинга ^{[39, S. 11-13]}. Для последнего идея признания была лейтмотивом всего творчества ещё 1870-ых гг., а наиболее полное выражение получила в 5-томном сочинении «Учение о принципах права» (1894-1917) ^[15-19]. Так, известное определение Э.Р. Бирлинга гласит: «Право в юридическом смысле – это, в общем, всё, что люди, которые живут друг с другом в каком-либо сообществе, взаимно признают как норму или правило их совместной жизни. В этом определении понятия выражены три истины:

I. Целью всего права является определённое внешнее поведение человека к человеку.

II. Средством для достижения названной выше цели, в котором единственно и исключительно существует право, являются нормы или императивы, которые направляются к воле человека.

III. От всех иных видов норм правовые нормы отличаются тем – и только тем, - что они с вышеупомянутым целевым назначением, т.е. как норма и правило внешнего поведения, признаются внутри определённого круга людей, а именно принадлежащими к данному кругу как товарищами по отношению к товарищам» ^{[15, S. 20]}.

Через более чем полстолетия Г. Харт, развивая далее некоторые идеи Д. Остина и Г. Кельзена, сформулировал концепцию права, в которой наиболее существенным были обозначены два момента: 1) структурный характер понятия права (на основе принципиально «очищения» понятия права от морали; вопросы о праве и морали, по Харту, - два совершенно разных вопроса; Р. Штаммлер был первым, кто прямо заявил о том, что будущее юридической науки – «чистое учение о праве» ^{[35, S. 260; 36, S. 507]}, следующий шаг совершил Г. Кельзен «Чистое учение о праве» 1934 г. и, наконец, Г. Харт «Понятие права» 1960 г.), включающего два типа правил – первичные правила (приказы) и вторичные правила (то, что фактически признаётся правом, включая в первую очередь официальные органы государства и должностных лиц) и 2) основной современной правовой системы является не «привычка повиноваться», а именно «правило признания», которое является окончательным критерием действительности правовой системы.

По Г. Харту, для существования правовой системы необходимы и достаточны два условия. Первое – правила поведения, которые «действительны согласно окончательным критериям действительности системы» ^{[10, c. 120]}, обязательны для всех. «Правило признания, обеспечивающее критерии, по которым оценивается юридическая действительность других правил системы, … является окончательным правилом» ^{[10, с. 109]}. Второе условие – правила признания «должны действительно приниматься официальными лицами в качестве общих публичных стандартов поведения» ^{[10, с. 120]}.

Но ведь из истории философии права, истории юридической мысли известно, что ещё Р. Иеринг предложил классификацию норм на односторонне и двусторонне-обязывающие. Это была одна из главных тем его широко известного сочинения «Цель в праве», первый том которого был опубликован в 1877 г. в последующем был переведён на английский язык ещё в начале ХХ в. ^[24].

«Но не все юридические императивы государственной власти являются правовыми нормами, - писал Иеринг. - Напротив, мы должны различать между конкретными и абстрактными, и только последние являются правовыми нормами. Равно и внутри последних мы должны зафиксировать различие, которое для полноценного осуществления правовой идеи в обществе имеет чрезвычайное значение. Это различие между односторонне- и двусторонне-обязывающим действием правовой нормы. Намерение государственной власти при издании правовой нормы может доходить до того, что она таким образом хочет связать только того, к кому эта норма направлена, но не себя саму, делая для себя оговорку, что по усмотрению в конкретном случае она может отступить от требования правовой нормы. Но также может издать правовую норму с намерением и заверением, что она сама себя намерена считать связанной этой нормой. Лишь вместе с этой формой, если она действительно соблюдается, право приобретает свой законченный образ: обеспечение неотвратимого осуществления однажды установленной нормы» ^{[25, S. 263-264]}.

К сожалению, эти пласты генезиса и творческой эволюции (или, как в случае с Г. Хартом, очевидного «повторения») идей далеко не всегда оказываются освоены надлежащим образом, что, с одной стороны, не способствует возможно полной реконструкции истории юридических идей и понятий, а с другой стороны, их реконструкция и прояснение позволяют значительно точнее показать положительные и отрицательные моменты более современного обращения к социально-психологической стороне понятия права, одну из составляющих которой отражает другое понятие «признание».

К примеру, в качестве нового и ведущего направления юридической мысли в разных уголках мира часто провозглашается в разных вариантах исполнения реализм: эмпирический, прагматический, новый, американский, скандинавский и т.д. ^{[21, 20, 28]}. Новизна таких лозунгов и установок весьма сомнительна, так как, в частности, реализм как социально-философская парадигма или установка является, как минимум, столь же новым как учение софистов, которые были убеждёнными реалистами. «Софисты отказались от исследования верховных начал бытия, - писал Б.Н. Чичерин, - они отрицали само их существование и всё своё внимание устремили на изучение частностей, признавая за истину одно только явление, насколько оно есть и пока оно есть. Но софисты в самом явлении видели одну только осязательную, материальную сторону, отвергая истину явлений другого рода, явлений духовного мира. У них реализм получил односторонний характер, он перешёл в чистый материализм» ^{[12, с. 48]}.

Современный реализм в любом исполнении может претендовать лишь на роль выразителя популярных социально-культурных ориентаций, актуализируемых научно-техническим прогрессом или идеологическими соображениями, но он, во-первых, никоим образом не снимает проблем идеализма и историзма, а во-вторых, представляет собой лишь обновленный (в случае удачного исполнения) вариант воспроизведения и разработки традиционных (как минимум, присутствующих уже в античной философии) ориентированных на реализм и эмпиризм установок социокультурного знания.

Известный немецкий правовед и социолог Г. Шельски, объясняя причины и настроения выбора им социологии, включая социологию права, как основного направления в своём творчестве, очень наглядно продемонстрировал, что отношение, в частности, немцев после Второй мировой войны к философии рассматривалось не иначе как «грехопадение», которое привело их к развязыванию войны. Г. Шельски писал: «… когда я после 1946 г. снова взялся за научную работу, я, конечно, извлек вывод из прошлого. Он в первую очередь заключался в том, чтобы решительно отвернуться от философии; понятийная и мыслительная абстракция представлялась мне экзистенциально и морально, политически и научно как «добровольное грехопадение» в прямом смысле слова» ^{[32, S. 10]}. Такой «отказ» от прошлого для Г. Шельски и других немцев, вероятно, может иметь некоторые оправдания в попытках «перенастройки» общественного сознания в послевоенный период, но винить философию и историю вообще в бесчеловечных преступлениях национал-социалистической Германии – явно большое преувеличение и контрпродуктивное занятие. Вместе с тем попытки отказа от исторического ракурса философии настолько широко распространились во второй половине ХХ в. и в других странах, что это привело к парадоксальному явлению: с одной стороны, этим вроде как преодолевается избыточный анти-концептуализм и анти-догматизм (по Шельски – не иначе как спасение научной чести; можно также привести антиисторическую установку австрийского и позже британского философа, социолога К. Поппера ^{[30, 31]}), а с другой стороны, анти-историзм лишь обнуляет точку отсчёта, что в итоге приводит к попыткам формулирования хорошо известных истин и идей в качестве «новых» программных лозунгов и теоретических конструктов.

Проведенный анализ отнюдь не претендует на исчерпывающую характеристику проблемы преемственности и новизны в истории правовых учений, а направлен в первую очередь на проблему поиска методов и приёмов надлежащей историко-философской и проблемно-теоретической реконструкцией идей и концепций прошлого и настоящего, осуществление которой может быть эффективным только на основе принципов историзма и генетической расшифровки происхождения, осмысления и практического употребления соответствующих теорий, концепций и отдельных идей.