Problems with classification of a crime in the case of factual mistake in the age of victim

Rakhmanin Sergei Vladimirovich Head of Technical Assistant Board, South-West State University 305040, Russia, Kurskaya oblast', g. Kursk, ul. 50 Let Oktyabrya, 94, aud. 214 rahmanin046@gmail.com Other publications by this author

Одной из разновидностей фактических ошибок в личности потерпевшего в уголовном праве является ошибка в его возрасте. Наибольшей уголовно-правовой релевантностью имеют такие возрастные характеристики потерпевшего, как его несовершеннолетний (до 18 лет) и малолетний (до 14 лет) возраст, а также 16-летний возраст, который рассматривается в основном как возраст сексуального согласия.

Помимо того, что совершение преступления в отношении лица, не достигшего 18-летнего возраста, родителем или иным лицом, на которое законом возложены обязанности по воспитанию данного лица, а равно педагогическим работником или другим работником образовательной организации, медицинской организации, организации, оказывающей социальные услуги, либо иной организации, обязанным осуществлять надзор за таким лицом, выступает в качестве общего отягчающего обстоятельства любого преступления (п. «п» ч. 1 ст. 63 УК РФ), несовершеннолетний и малолетний возраст потерпевшего выступает квалифицирующим признаком многих составов преступлений ^[2].

При этом в уголовном законе используется две основные формулировки:

— совершение преступления в отношении несовершеннолетнего или малолетнего (п. «в» ч. 2 ст. 105, п. «а» ч. 2 ст. 110, п. «а» ч. 3 ст. 110.1 УК РФ, ч. 5 ст. 110.1, п. «б» ч. 2 ст. 111, п. «в» ч. 2 ст. 112, ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 122, п. «б» ч. 2 ст. 127.1, п. «б» ч. 2 ст. 127.2, п. «а» ч. 3, п. «б» ч. 4 ст. 131, п. «а» ч. 3, п. «б» ч. 4 ст. 132, ч. 2 ст. 133, ст. 150, ст. 151, ст. 151.1, ст. 151.2, ст. 156, п. «в» ч. 4 ст. 228.1, п. «а» ч. 3 ст. 230, ч. 3 ст. 240, п. «в» ч. 2 ст. 241, ч. 2 ст. 242, ст. 242.2, ч. 2 ст. 359 УК РФ);

— совершение преступления в отношении заведомо несовершеннолетнего (п. «г» ч. 2 ст. 117, п. «д» ч. 2 ст. 126, п. «д» ч. 2 ст. 127, ч. 2 ст. 202, п. «д» ч. 2 ст. 206, п. «б» ч. 2 ст. 230.1 УК РФ);

В отношении 16-летнего возраста используются формулировки «с лицом, не достигшим шестнадцатилетнего возраста» (ст. 134 УК РФ), «в отношении лица, не достигшего шестнадцатилетнего возраста» (ст. 135 УК РФ), «указывающей на личность несовершеннолетнего потерпевшего, не достигшего шестнадцатилетнего возраста» (ст. 137 УК РФ). В ст. 240.1 УК РФ используется также формулировка «несовершеннолетнего в возрасте от шестнадцати до восемнадцати лет».

В контексте рассматриваемого вопроса о возможной ошибке субъекта в возрасте потерпевшего значимым является наличие или отсутствие в формулировках текста нормы уголовного закона указания на заведомость знания о возрасте потерпевшего.

В случае, если законодатель прямо указывает на то, что субъект должен заведомо знать, что потерпевший не достиг несовершеннолетнего возраста, решить вопрос об ответственности лица, допустившего ошибку в возрасте потерпевшего в сторону его завышения, достаточно просто. Лицу, не знавшему достоверно возраст потерпевшего, данный квалифицированный состав преступления вменяться не может ^[2].

Если ошибка связана с занижением возраста лица (виновный ошибочно считает потерпевшего несовершеннолетним, хотя ему фактически больше 18 лет), вопрос решается иначе. В случае, если возраст потерпевшего является конструктивным признаком основного состава преступления, по общим правилам об ошибке содеянное квалифицируется как покушение на преступление. В случае же, если этот признак является квалифицирующим, вопрос так просто решить не удаётся.

В научных работах по уголовному праву достаточно большое внимание уделено аналогичной по своей сути проблеме об ошибке виновного, совершающего посягательство на жизнь женщины, которую он считает беременной, в то время как она таковой фактически не является. Предлагаются следующие варианты квалификации преступления в такой ситуации:

1. Как покушение на убийство с квалифицированным составом (ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 2 ст. 105 УК) (А. Н. Попов, А. В. Наумов, Ю. А. Красиков) ^{[5, с. 263-264; 8, с. 344-345; 7, с. 217-218]}. Недостаток данного варианта заключается в том, что фактически оконченное убийство квалифицируется как покушение на убийство.

2. По совокупности простого убийства и покушения на убийство с квалифицированным составом (ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 2 ст. 105 и ч. 1 ст. 105 УК) (Н. К. Семернева, Э. Ф. Побегайло) ^{[9, с. 28; 10, с. 84]}. В отношении этого варианта высказываются возражения, связанные с тем, что фактически субъект совершает одно убийство, а не два.

3. Как оконченное простое убийство без дополнительной квалификации (Л.А. Андреева) ^{[1, с. 15]}. Такой же позиции придерживается Верховный Суд РФ (Постановление Президиума Верховного Суда РФ № 361п04пр по делу Кайсина). Однако данный вариант не учитывает направленность умысла виновного на совершение более тяжкого преступления и, соответственно, не позволяет дать адекватную оценку существенно повышенной общественной опасности личности такого преступника.

4. Как оконченное убийство с квалифицированным составом (С.В. Бородин) ^{[3, с. 137-138]}. Такой подход решает проблему учёта повышенной общественной опасности личности, отмеченную в предыдущем пункте, однако такой подход требует отхода от общих правил квалификации при фактической ошибке, что нежелательно.

Такие же проблемы возникают при квалификации преступлений, в которых совершение их в отношении несовершеннолетнего выступает квалифицирующим признаком. Представляется, что решить вопрос в рамках существующей парадигмы конструирования рассматриваемого квалифицирующего признака невозможно. В связи с этим необходимо найти другой подход.

Достаточно сложным является и решение вопроса об ошибке в возрасте потерпевшего, если в тексте закона нет указания на заведомое знание о нём виновного. Интенция законодателя в данном случае достаточно явно просматривается в документации к законопроектам, которыми вносились поправки в уголовное законодательство, исключавшие из него указание на заведомое знание о возрасте потерпевшего, и в высказываниях депутатов.

Так, в Заключении Комитета по вопросам семьи, женщин и детей от 22.06.2009 № 3.6-12/55 говорится: «Наличие в действующей редакции норм главы 18 Уголовного кодекса Российской Федерации о преступлениях против половой неприкосновенности несовершеннолетних и малолетних признака заведомости осознания виновным возраста потерпевших существенно снижает правовую защищенность детей - жертв сексуальных преступлений, создает предпосылки для ухода преступников-педофилов от уголовной ответственности». Как указывала в интервью председатель этого комитета Елена Мизулина, «теперь полицейский не сможет сослаться на то, что преступник не понимал, что перед ним ребенок» ^[4], «не нужно устанавливать, понимал педофил, какого возраста перед ним ребенок, или нет. Начало уголовно-процессуальных мероприятий связывается со свидетельством о рождении ребенка» ^[6].

Таким образом, при принятии закона депутаты явно связывали исключение указаний на заведомость знания о возрасте потерпевшего с возможностью привлечения совершившего посягательство лица к ответственности независимо от его знания о возрасте потерпевшего.

В то же время, нельзя не отметить, что такой подход плохо соотносится с принципом субъективного вменения, закреплённом в ст. 5 УК РФ. На это указывает Верховный Суд РФ, предлагая следующие правила квалификации в ситуации неопределённости знания виновного о возрасте потерпевшего (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 04.12.2014 № 16): «применяя закон об уголовной ответственности за совершение преступлений, предусмотренных статьями 131 - 135 УК РФ, в отношении несовершеннолетних, судам следует исходить из того, что квалификация преступлений по соответствующим признакам (к примеру, по пункту «а» части 3 статьи 131 УК РФ) возможна лишь в случаях, когда виновный знал или допускал, что потерпевшим является лицо, не достигшее восемнадцати лет или иного возраста, специально указанного в диспозиции статьи Особенной части УК РФ». Из этой формулировки следует, что, если лицо ошибалось в возрасте несовершеннолетнего, а не просто имело о нём неопределённые представления, данные квалифицирующие признаки вменяться не будут.

В зарубежных странах, в частности, относящихся к англо-американской правовой семье, представление об отсутствие возможности сослаться на заблуждение относительно возраста потерпевшего, по крайней мере, в случае совершения насильственных половых преступлений, является достаточно распространённым. Так, Акт о половых преступлениях 2003 года, принятый в Англии, предусматривает, что половое сношение с ребёнком в возрасте до 13 лет рассматривается как изнасилование (и влечёт наказание вплоть до пожизненного лишения свободы) даже если субъект имел разумные основания предполагать, что возраст потерпевшего превышает 13 лет, и что он вступает в половую связь по своей воле ^{[11, с. 106]}.

В то же время, необходимость настолько жёсткого подхода вызывает сомнение, да и вряд ли возможно адаптировать к российской правовой традиции нормы, происходящие из совершенно другой по своим корням правовой системы.

Возникает вопрос: нельзя ли примирить вполне разумное и понятное стремление законодателя обеспечить повышенную защиту несовершеннолетних и малолетних, особенно от половых и иных насильственных преступлений, и необходимость следовать принципу субъективного вменения, одновременно решив проблему квалификации посягательств на лицо, которое виновный ошибочно считает достигшим определённого возраста.

Для этого необходимо изменить формулировку квалифицирующих признаков, касающихся возраста потерпевшего, сместив в ней акценты с объективных обстоятельств содеянного на субъективные представления виновного о них.

Так, с одной стороны, повышающим общественную опасность содеянного и личности виновного является наличие у виновного субъективно достоверного представления о том, что потерпевший не достиг определённого возраста. Именно такой субъективный признак и следует рассматривать в качестве квалифицирующего. При этом не возникает вопроса о фактической ошибке: вне зависимости от соответствия представлений виновного обстоятельствам реальной действительности он будет нести ответственность за оконченное посягательство с квалифицированным составом.

С другой стороны, если у виновного нет достоверных сведений о возрасте потерпевшего, это означает, что он полагается на собственные представления о действительности или неподтверждённые сведения, касающиеся личности потерпевшего, которые заведомо могут оказаться недостоверными или неправильными. Учитывая важность общественных отношений, связанных с защитой несовершеннолетних и малолетних от общественно-опасных посягательств, вполне можно считать, что лицо, совершающее преступление в условиях неопределённости относительно возраста потерпевшего, характеризуется более негативно, чем лицо, совершающее преступление, точно зная, что не нарушает данные общественные отношения. Однако здесь, для достижения требуемого для дифференциации уголовной ответственности уровня различий в общественной опасности, необходимо дополнение данного субъективного признака объективным: фактическим причинением вреда лицу, не достигшему определённого возраста.

Итоговая формулировка соответствующих квалифицирующих признаков может выглядеть следующим образом: «в отношении лица, которое виновный считает не достигшим определённого возраста, либо в отношении лица, возраст которого виновному достоверно не известен, и которое фактически является не достигшим определённого возраста».

Такой подход не требует применения при квалификации правил о фактической ошибке, позволит применить повышенные меры ответственности ко всем лицам, действия которых имеют повышенную общественную опасность. Не возникнет и проблем с доказыванием перечисленных обстоятельств: в первой части доказывание фактически аналогично доказыванию уже используемого в законе признака с «заведомостью» знания о возрасте, а во второй части следует исходить из того, что достоверное знание виновного о возрасте может исходить только из документов или из непосредственного опыта, связанного с личной вовлечённостью в процессы воспитания несовершеннолетнего с момента рождения. Поэтому, если речь не идёт о родственнике или о лице, которое ознакомилось с документами, содержащими возраст лица, отсутствие достоверных знаний о возрасте можно считать установленным. Можно сказать, что такая формулировка закона создаёт своего рода правовую обязанность достоверно установить возраст лица, в отношении которого совершается посягательство, и основанием для повышения ответственности является бездействие лица, связанное с невыполнением этой обязанности. В этой ситуации не возникнет проблемы с выполнением условий принципа субъективного вменения.

Избежать повышенной ответственности лицо, совершившее преступление в отношении потерпевшего, фактически не достигшего определённого возраста, сможет лишь в крайне редких случаях, когда его уверенность относительно возраста основывается, например, на подложных документах. Представляется, что такой подход будет отвечать интересам охраны правопорядка, из которых исходил законодатель, предлагая действующие формулировки уголовного закона, но при этом не будет находиться в противоречии с другими уголовно-правовыми нормами и положениями уголовно-правовой теории.