Legal progress in the conceptual dimension

Mordovtsev Andrey Yurievich Professor, the department of Theory and History of State and Law, Rostov Law Institute (branch) of All-Russian State University of Justice 347900, Russia, Rostovskaya oblast', g. Taganrog, ul. Engel'sa, 188 aum.07@mail.ru Other publications by this author     Apolski Evgeniy Aleksandrovich PhD in Law Docent, the department of Theory and History of State and Law, All-Russian State University of Justice 344002, Russia, Rostovskaya oblast', g. Rostov-Na-Donu, per. Sobornyi, 26 apolski@mail.ru Other publications by this author

Pozdnyakov Il'ya Petrovich Post-graduate student, the department of Theory and History of State and Law, Taganrog Institute of Management and Economics 347900, Russia, Rostovskaya oblast', g. Taganrog, ul. Engel'sa, 188 aum.07@mail.ru Other publications by this author

По сложившейся в «лихие» 1990-е гг. традиции исследования отечественного (постсоветского) политико-правового пространства идеи правового прогресса чаще всего связывали с разного рода проявлениями (институтами, принципами и др.) либерально-правовой парадигмы развития национальной правовой системы, механизма государственной власти и т.д. Примерно к середине 1990-х гг. в профессиональном, да и отчасти в массовом сознании, относительно прочно закрепились стереотипы, связанные с возникновением такого синонимического ряда, как «правовой прогресс», «правовое государство», «права человека», «частная собственность» и т.п. В таком контексте шла массовая пропаганда неких «общечеловеческих» (читай, западных) правовых ценностей, принципов, норм.

Кроме этого, правовой прогресс постсоветской России связывался с ее обязательным (по мнению властных элит) вхождением в международное правовое поле, причем, даже потеря реального государственного суверенитета, что, по сути, неизбежно в этом процессе, «архитекторов» отечественных либеральных реформ совершенно не смущало.

Хаотические тенденции наблюдались в это время и в обновляющемся правовом познании. Даже поверхностный взгляд на теорию государства, теорию права, историю политических и правовых учений позволяет увидеть ряд особенностей такого рода быстрой по времени, и радикальной по содержанию перестройки. Ряд весьма известных еще в советский период исследователей природы и форм государства и права стремятся войти в этот новый для них либеральный дискурс, отказываясь от своих прежних эвристических позиций.

Так, С. С. Алексеев, который в 1971 г. отмечал, что в научном отношении теория правового государства вообще не состоятельна, так как право по природе своей таково, что не может стоять над государством, соответственно, «буржуазная теория “правового государства” – лживая и фальшивая теория» весьма быстро сменил свое отношение к этому феномену западного политико-правового мира ^[1].

В своих многочисленных учебниках, издаваемых с 1995 г., он уже на собственно научной основе отстаивает принцип «приоритета права» как основополагающий и в полной мере прогрессивный, один из важнейших в современном государственно-правовом развитии, причем, «истоки идеи о правовом государстве следует искать в тех временах, когда человеческая цивилизация находилась в колыбели. Уже тогда человек пытался уяснить и усовершенствовать формы общения с себе подобными, понять суть собственной и чужой свободы и несвободы, добра и зла, справедливости и несправедливости, порядка и хаоса» ^[2].

Весьма интенсивно в этот же период развивается либертарная теория, авторы которой (В. С. Нерсесянц, В. А. Четвернин и др.) предлагают рассматривать право в качестве особого рода триединства: «право как формальное равенство», «право как свобода», «право как справедливость» ^[3;4]. В такой системе координат основным вопросом становится проблема соотношения «права» и «закона» (или позитивного права), а при ее решении В. С. Нерсесянц «удваивает» понятие «закон», предлагая различать «правовой закон», содержание которого соответствует «триединой» сущности права, и некий «неправовой закон», который, имея все формальные признаки, все же таковым не является.

В этом плане, конечно же, важнейшим критерием правового прогресса является преобладание в механизме правового регулирования конкретного государства «правовых законов». Однако можно ли говорить о наличии здесь четких и ясных критериев для различения законов «правовых» и их антиподов? Да и сложно представить каким образом можно их различать в законотворческой и правоприменительной практике, тем более в условиях переходного периода развития отечественного государства и права.

В целом, уже к середине 1990-х гг. в российском правоведении (причем, не только в теории права и государства, но и в отраслевом познании, например, в конституционном праве, гражданском праве и др.) сложилась ситуация биполярности. Так, активно искореняющие любые смысловые или методологические рудименты советского, социалистического прошлого юридической науки и практики исследователи, по сути, пришли к той же мысли, что и, например, Фридрих А. Хайек, вообще не допускающий мысли о какой-либо вариативности в социальном (в нашем случае, правовом) развитии: либо рыночная экономика, следующее жестким индивидуалистическим постулатам гражданское общество и правовое государство, либо тоталитарный коллективизм, этатизм и, естественно, несвобода ^[5].

Однако, на самом деле, «общечеловеческая» либеральная доктрина «есть своеобразная мимикрия классового подхода в современных условиях. Многие теоретики были готовы правовую культуру России, не успевшую толком завершить советский этап жизни, снова погрузить в новую интернациональную форму… Шанс к реальной альтернативе в отечественном правоведении и еще более - к правовой политике государства во многом был упущен в пореформенный период» ^[6]. Если же присмотреться внимательно к либеральному политико-правовому дискурсу и его антиподу – социалистическому пониманию сущности права и государства, а также закономерностям их развития, то можно увидеть, что и первый, и второй имеют некие общие основания:

1) они носят исключительно экстерриториальный характер: идея «общечеловеческих» правовых (политических, экономических и др.) ценностей и принципов (сопряженных с признанием «врожденных» прав человека, среди которых, например, в последнее десятилетие стали выделять и группу прав «соматических») смыкается с известным марксистским постулатом «Пролетарии всех стран соединяйтесь», т.к. у пролетария, как и у либерала «нет национальности» у них есть только общность идей и целей;

2) они признают возможность общечеловеческой истории (хотя, К. Маркс и отмечал здесь «азиатский способ производства, который в силу действия многих факторов был просто «затерт» его последователями), с общими для всех наций закономерностями и этапами (у Маркса – это формации) и, разумеется, с единым «концом» (у либералов это провозглашает Ф. Фукуяма, а марксисты предсказывали уничтожение классов, а значит, по их доктрине, и права, и государства);

3) и марксисты, и либералы (возможно, в разных формах) претендуют на идеологическое и интеллектуальное превосходство (с ними в этом отношении также близки носители разного рода нацистских и фашистских идей, например, сущность правового прогресса А. Розенберг видел в принудительном обеспечении «старого правового принципа из нордического доисторического времени»; «Справедливо то, что справедливым считают арийские мужчины» ^[7]).

Таким образом, при всех содержательных отличиях и явной непримиримости этих «идеологем» и либерализм, и социалистическое учение и праве и государстве имеют весьма схожие теоретико-методологические установки.

Действительно, чаще всего, отказывая в каком-либо правовом прогрессе советскому и досоветскому периоду развития национального права и государства, многие (правда, далеко не все) правоведы рубежа XX-XXI вв. связывали его исключительно с западно-либеральной моделью развития правовых отношений, властных отношений, отношений общества (или гражданского общества) и властных элит и т.п. В этом плане, к сожалению, иные, альтернативные и социалистическим, и «заемным» либеральным идеям доктрины, содержание которых в значительно большей мере приближено к отечественным реалиям, социальной и духовной «подкладке» российской государственности, – консерватизм, евразийство, – оказались, что называется, на «дискурсивной обочине», вне поля зрения многих исследователей.

Интерес к ним возник уже в начале XXI в., когда провал либеральной модернизационной стратегии стал очевидным и вновь возник вопрос о поиске принципиально иных механизмов реформирования национального права и государства. В плане же поиска оснований «правового прогресса», уточнения содержания и смысла самой этой категории (актуализированного разработкой в отечественной науке ее философских ^[8;9], юридико-категориальных ^[10], правоментальных ^[11;12;13], исторических ^[14;15] и отчасти отраслевых оснований ^[16;17]) и специфики ее развертывания в отечественном государственно-правовом пространстве такая ситуация стимулировала несколько и теоретически, и практически значимых вопроса:

1) формулировка дефиниции правового прогресса и выявление его сущностных признаков не только в ставшем уже привычном для нас либерально-вестернизированном дискурсе, но и в контексте принципиально иных доктрин, среди которых ведущее место, очевидно, занимают консерватизм в его разных, но все же близких модификациях (евразийстве, охранительстве, почвенничестве);

2) выделение критериев правового прогресса, причем, с обязательной привязкой последних, во-первых, к особенностям отечественного правокультурного пространства; а во-вторых, с учетом специфики затянувшегося в постсоветской России переходного (межтипового) состояния правовой системы, организации институтов государственной власти и характера взаимодействия властных элит и общества (в свете готовящихся серьезных изменений в национальной пенсионной сфере, этот вопрос прямо выходит на критическое рассмотрение уровня «демократизации» российского государственно-правового режима после 2018 г.)

3) определение (в свете рассмотрения вышеобозначенных моментов) основных подходов к типизации правового прогресса.

Трудно спорить с тем, что к настоящему времени единого понимания содержания и смысла «правового прогресса» в юридической науке нет, хотя, следует выделить ряд весьма интересных подходов.

В частности, авторы монографического исследования «Судебная политика и судебно-правовой прогресс» выделяют, по крайней мере, два подхода к дефиниции понятия «правовой прогресс»: узкий и широкий. Так, они считают, что «…правовой прогресс, в узком смысле, определяется как поступательный, целенаправленный и указывающий на достижение определенных результатов, естественноисторический, характеризующийся восходящей направленностью процесс развития правовой системы. А в широком смысле правовой прогресс – это естественноисторический, поступательный процесс усовершенствования правового развития общества, повышения уровня его правовой жизни, характеризующийся достижением качественно новой цели» ^{[18, с. 66]}. Причем, последнее определение предлагается со ссылкой на диссертационное исследование А. Ю. Барсукова ^[19].

В отношении содержательной и теоретической специфики приведенных здесь определений можно отметить следующее:

1) вряд ли их можно считать в качестве «узкого» либо «широкого», т.к. даже поверхностный взгляд на эти смысловые конструкции позволяют утверждать, что по своему объему они идентичны: понятие «восходящее развитие» в данном контексте включает в себя «повышение уровня правовой жизни» и «достижение качественно новой цели», а также «усовершенствование правового развития общества», это либо содержательные компоненты «восходящего развития», либо вообще его синонимы;

2) и «узкое», и «широкое» определение правового прогресса не позволяют понять его сущность, т.к. они содержат термины, которые сами нуждаются в определении. Например, «восходящая направленность» или «повышение уровня правовой жизни» (в каких единицах измеряется «уровень правовой жизни»? Да, впрочем, и само понятие «правовая жизнь» общества еще нуждается в специальных пояснениях). В этом случае, как представляется, имеет место логическая ошибка – «неясное определение»: «… дефиниенс не должен содержать выражений, в свою очередь требующих определения» ^[20]. Хотя, если такую, схожую с определением логическую конструкцию поместить в конкретную систему «критериальных (по отношению к «правовому прогрессу») координат», то оно наполнится необходимым для понимания природы правового прогресса содержанием.

В общем, очевидную слабость этих (и «узкого», и «широкого») определений «правового прогресса», видимо, поняли и сами авторы отмеченного выше монографического исследования, т.к. далее они предложили собственную дефиницию: «… правовой прогресс – это закономерный процесс развития общества, связанный с качественными, положительными изменениями в его правовой составляющей и направленный на достижение правовых целей» ^{[18, с. 67]}.

Однако и по отношению к этому определению имеют место некоторые предложения по его совершенствованию. В частности, следует уточнить ряд эвристически значимых моментов:

1) в гуманитарном познании, по крайней мере, с начала XVII в. (от знаменитых «идолов» познания Ф. Бэкона) вызывает немалую проблему адекватное понимание категория «закономерности», которая, тем не менее, весьма активно используется и в идеалистически-фаталистическом философских системах, и во вполне научных философских построениях, например, в марксизме) и, все же требует различных уточнений. Так, за последние 20-25 лет развития российского правоведения в его теоретико-методологическую основу стали, так или иначе, «вторгаться» и некоторые синергетические установки, а именно представления о ряде государственно-правовых процессов как о случайных, основанных на началах самоорганизации; о конструктивной природе «хаоса» как источника дальнейшего прогрессивного развития национального права и государства, экономической и духовной сферы жизнедеятельности социума (здесь можно вспомнить, хотя бы эпоху Смутного времени в отечественном политико-правовом пространстве, т.е. рубеж XVI-XVII вв., выход из которой явился мощным источником действительно прогрессивного обновления русской правовой системы; в итоге, например, возникло Соборное Уложение 1649 г., получившее высокую оценку со стороны не только российских, но и зарубежных специалистов. «В 1777 г. Вольтер пишет, что получил немецкий перевод российского Свода Законов и начал переводить его на язык «варваров-французов». Французскую юриспруденцию Вольтер оценивал как «смешную» и «варварскую», построенную на декреталиях папы и церковных нормах. Вольтер и его коллега даже внесли по 50 луидоров в пользу того, кто составит уголовный кодекс, близкий к русским законам и наиболее пригодный для его страны» ^[21]. Поэтому есть смысл говорить о правовом процессе как результате диалектического взаимодействия закономерностей и случайностей в процессе эволюции конкретного (если, конечно же, речь не идет о глобальных формах и проявлениях правового прогресса, на международно-правовом уровне), национального государственно-правового и социально-правового мира.

2) требуют серьезного прояснения понятия «качественные положительные изменения» и «правовые цели. Здесь, опять же не обойтись чистым теоретизированием, но необходимо «привязать к исторической и национальной (правоментальной, правокультурной и т.п.) конкретике. Например, известный нормативно-правовой акт III Рейха «Закон о мерах по прекращению страданий народа и рейха», принятый 24 марта 1933 г. большинством немецких юристов того времени был оценен именно как серьезный «качественный прорыв во властных отношениях», т.к. он закреплял передачу абсолютной власти национальному лидеру А. Гитлеру, который фактически уже стал таковым в результате легитимной революции в Германии, «т.е. формально корректной по отношению к существующей конституции… она легально произошла из Веймарской конституции… Наше новое государство в полном праве заменить все оппозиционные и неверные юридические конструкции…» ^[22]. В контексте же модели «арийского права» так же следует признать, что утверждение «принципа фюрерства» в Германии в середине 1930-х гг. суть «правовая цель», преследующая (например, по мнению К. Шмитта) очевидные положительные изменения в системе власти и управления государством. Как же в таком ракурсе следует понимать суждение А. С. Пиголкина, считающего, что «право является орудием прогрессивного преобразования общественной жизни» ^[23]? Скорее всего понятие «прогрессивное преобразование» все же следует понимать, «считывать» в контексте конкретной правовой культуры, взятой в определенной исторической обстановке. В противном случае, здесь имеет место идеализация права как особого регулятивно-охранительного ресурса.

Так что рассматриваемая здесь дефиниция правового прогресса оказывается настолько «прозрачной», что может служить обоснованию для самых разных, в том числе и совсем «непрогрессивных» (по крайней мере, в рамках привычного здесь, либерального дискурса) правовых явлений. Вообще, вряд ли можно предложить сколько-нибудь приемлемое в современном правовом познании определение правового прогресса, не включая в него национальную, доктринальную, культурную составляющую, ибо «правовой прогресс» никогда не существует «вообще», но только «здесь и сейчас».

Даже когда исследователи указывают, что «прогресс любой из сфер общественной жизни связан с совершенствованием законодательства, регулирующего эту область общественных отношений» ^{[18, с. 68]}, то эту суждение ровным счетом нам ни о чем не говорит до тех пор, пока не указан вектор совершенствования законодательства и не заявлены хотя бы базовые составляющие господствующей в этот исторический момент в конкретном политико-правовом пространстве концепции эффективности законодательства. В общем же определении правового прогресса должны быть отсылки к такого рода факторам. В этом плане, мысль о том, что «появление новых институтов или отраслей права представляет собой ничто иное, как материально-правовой прогресс» ^{[18, с. 70]} просто не выдерживает никакой критики, т.к. простое накопление нормативно-правового материала, даже структурированного по институтам и отраслям не может быть критерием правового прогресса, даже в контексте приведенного выше его определения.

Собственно, именно в таком дискурсе следует сформулировать определение правового прогресса (в общем, это соответствует кантианским философским построениям, в рамках которых любой исследование должно завершаться формулировкой общих определений).

Правовой прогресс – это формирующийся в рамках диалектического взаимодействия закономерностей и случайностей процесс и результат развития национальной правовой системы, соответствующий ожиданиям большинства населения государства, важнейшим интересам граждан (подданных), сопряженным с особенностями конкретного исторического периода и содержанием устойчивой для данного социума политико-правовой (правокультурной) парадигмы.

В таком смысловом контексте имеет место понятийное соединение институционально-правовых (включая даже юридико-технические элементы, разумеется, входящие в любую национальную правовую систему), социально-правовых (правовая система развивается в соответствии с «ожиданиями населения» и интересами граждан (подданных в монархиях) государства) и духовно-правовых (прогрессивные изменения в правовой системе конкретного общества всегда, так или иначе, проходят оценку на уровне массового, корпоративного или группового правового сознания, например, повышение пенсионного возраста, которое подается властными элитами в качестве «прогрессивного» явления, не может быть оценено таковым более чем 90 % российских граждан, занимающих, таким образом, «протестную позицию» по отношению к изменениям в отечественном пенсионном законодательстве) элементов.

Оставаясь в предложенном эвристическом поле, можно остановиться и на некоторых (это, конечно же, неисчерпывающий список) принципах правового прогресса:

1) относительная преемственность развития отраслей и институтов права, означает, что правовой прогресс не может быть основан на разного рода коренных переломах, когда, например, по политическим или иным мотивам намеренно уничтожаются все прогрессивные правовые явления (отдельные институты, нормы права, даже целые отрасли, виды юридической практики и т.п.) и правовое развитие общества идет с «чистого листа» (заметим, что элементы некоторой преемственности сохранились даже в период формирования советской правовой системы, например, «первый советский Гражданский кодекс 1922… во многом повторял нормы дореволюционного гражданского права. Более того, Кодекс по своей природе был буржуазным, а не социалистическим…Кодекс законов РСФСР о браке признавал сохранившими силу некоторые нормы части первой т. Х Свода законов…» ^[24];

2) возможность обратимости прогрессивных правовых явлений в силу действия разных факторов политического, духовного либо социального характера. История государства и права зарубежных стран и России убеждает в том, что на смену прогрессивному развитию национального права может прийти выраженный в той или иной форме правовой регресс (в отечественном правовом пространстве это случалось даже во время правления одного и того же монарха, например, по этому критерию правление Ивана IV делят на прогрессивный (примерно, первые 13 лет) и регрессивный, тоже самое историки права пишут о правлении Екатерины II). В этом плане не согласимся с мнением авторов уже упомянутой здесь монографии «Судебная политика и судебно-правовой прогресс», считающих, что правовой прогресс «призван обеспечивать собственно дальнейшее развитие, всегда быть продолжающимся, необратимым» ^{[18, с. 71]}. Правовое развитие не может быть оторвано от имеющих место реалий, в том числе и кризисных явлений в самых разных сферах социальной жизнедеятельности (экономике, быте, духовной жизни и др.);

3) системность, означающая, что правовой прогресс (если он имеет место вообще) отражается и на институционально-правовом уровне (материально-отраслевом, процессуально-отраслевом и др.), и в рамках доктринально-правового компонента правовой системы (возникновение адекватных национальному правовому развитию теорий права, государства, правовой и политической системы), и в правовой культуре (правовом сознании, качестве работы правоохранительных структур, судов и др.), и в повышении эффективности правового воспитания населения и т.п.

4) сопряженность с национальными правовыми архетипами, символами, образами, включенными в правоментальную среду конкретного народа, проявляющими, по природе своей, относительную константность и влияющими на восприятие и понимание таких правозначимых факторов, как «справедливость», «порядок», «свобода», «обязанность» и др. и формирующимися веками (например, в отечественном социально-правовом пространстве никогда не было символа «Весов», присущего западно-европейской цивилизации, да и сам термин «право» возник весьма поздно, только в ходе петровского реформирования, в первой четверти XVIII в., традиционные правовые отношения в языческую эпоху рассматривались как «Правь», а в христианскую как «Правда» ^[25]).

Важно, конечно, выделить и различные подходы к типизации правового прогресса. В этом вопросе, конечно же, нет какой-либо ясности. Имеют место разные подходы. В частности, авторы уже упомянутой монографии «Судебная политика и судебно-правовой прогресс» выделяют виды правового прогресса по предмету правового регулирования: конституционно-правовой прогресс, гражданско-правовой, административно-правовой, уголовно-правовой, судебно-правовой ^{[18, с. 67]}. И с такой классификацией в целом трудно не согласиться, хотя, включение в этот ряд «судебно-правового прогресса» представляется логической ошибкой, т.к. в этом случае имеет место два основания для деления понятий: «отраслевой» и юридико-практический. Судебная деятельность – это все же вид юридической практики.

Можно добавить и еще некоторые варианты типизации правового прогресса. Например, по доктринально-стратегическому основанию следует различать либерально-правовой прогресс, консервативно-правовой (традиционалистский) прогресс, евразийский правовой прогресс. По специфике национально-правового поля интересно различать правовой прогресс в стабильном политико-правовом поле и правовой прогресс в условиях государства и права переходного типа.