On the Diversity of "Pure" Doctrines of Law

Gorban Vladimir Sergeevich Doctor of Law Head of the Department of Philosophy of Law, History and Theory of State and Law, Head of the Center for Philosophical and Legal Studies, Institute of State and Law of the Russian Academy of Sciences 119019, Russia, Moscow, Znamenka str., 10 gorbanv@gmail.com Other publications by this author

Gruzdev Vladimir Sergeevich Doctor of Law Chairman of the Board, All-Russian Non-Governmental Organization “Association of Lawyers of Russia”; Senior Scientific Associate, Department of Philosophy, History, and Theory of State and Law, Institute of State and Law of the Russian Academy of Sciences 119019, Russia, Moscow, Znamenka str., 10 vsgruzdev@yandex.ru Other publications by this author

В современной литературе по вопросам права можно найти крайне разнообразное представительство правовых школ, направлений правовой мысли, концепций, доктрин, учений и т. п. Многие из них вполне определенно и точно идентифицируются, не оставляя существенных сомнений в оригинальности наименования, авторской разработки понятийных и других значимых аспектов понимания права. Однако часто встречаются и довольно путанные явления, которые с какой-то небрежностью по отношению к мировой истории правовых знаний транслируют неточности, ложные или искаженные представления о попытках внести вклад в развитие юридической науки. Причем нередко происходит это как по каким-то идеологическим соображениям, так и по причинам следования актуальной моде. Одним из таких примеров является то, что традиционно именуется в литературе по истории правовой мысли, как чистое учение о праве. Это наименование атрибутируется австрийскому юристу Г. Кельзену. Отчасти это верно. Действительно, он написал сочинение на немецком языке, которое называлось «Чистое учение о праве» (1934 г.) ^[4]. Ранее вышла другая его работа «Проблема суверенитета и теория международного права: вклад в чистое учение о праве» (1920) ^[5]. Но вот какой парадокс! В истории правовой мысли уже были юридические сочинения под названием «Чистое учение о праве», «Чистое право», «Чистое естественное право» ^[8] которые появились значительно раньше, некоторые их них ещё в конце XVIII – начале XIX в. Были и работы крупных мыслителей, в которых идея чистого познания права, чистого права обсуждалась и предметно разъяснялась.

И вот тут возникает закономерный вопрос: на самом деле Г. Кельзен создал чистое учение о праве? Вероятно, это лишь какая-то интерпретация «чистоты» в учениях о праве? Может быть, разные авторы имели в виду разные трактовки «чистого» учения о праве? И что же должно означать требование «чистого» объяснения права? Как минимум, зная о работах разных лет и разных авторов, которые требовали «чистого права» или «чистого учения о праве», следует говорить о возможно новом прочтении старых приемов правопознания? Во всяком случае «чистое учение о праве» — это многие мыслители разных эпох и на определенном историческом отрезке также и Г. Кельзен со своей трактовкой права и смысла наименования «чистое учение о праве». Он никоим образом не является создателем чистого учения о праве.

Если погрузиться в указанную тему, о том, что представляет собой чистое учение о праве и какие были его варианты, то можно просто запутаться в интерпретациях «чистоты». А то уж весьма странная получается картина истории правовой мысли, когда один ее небольшой фрагмент извлекается из ней и без всякого внимания на предшественников и современников рассматривается как самобытное явление. Изучение требования так называемого чистого познания в праве пока представляется возможной перспективной задачей, так как не существует исследований, в которых были проанализированы и разъяснены природа и различные варианты интерпретации данного требования. Следует также отметить, что в работах, посвященных исследованию правовых представлений Г. Кельзена, почти не содержится никаких внятных разъяснений истоков его чистого метода, о наличии множественных вариантов трактовки данного критерия задолго до работ австрийского юриста. Например, на рубеже XIX-XX вв. только ленивый не писал о чистоте юридического метода. И более того, ведь в XIX в. одной из основных тем в истории правовой мысли и философии права стал поиск критериев научности юриспруденции. Как только не пытались устроить и перестроить юридическую науку различные ученые, что почти в каждом случае сопровождалось утверждением достигнутых результатов в познании права как наиболее подходящего метода. Например, целые группы теорий о праве воспроизводили методы и приемы познания из области естественных наук, требуя и от юриспруденции исключительно точных и верифицируемых знаний. Естественные науки и были ориентиром для получения чистого и достоверного результата в исследованиях и разъяснениях права. Были авторы, которые утверждали, что именно чистого познания можно добиться только, если перестроить юриспруденцию на основе методов естественных наук. Другие утверждали, что чистое познание должно быть математическим или строго формальным. Нужно упомянуть и о том, что в синонимичном значении использовались разные определения, такие как «правильное право», «удачное право», «чистое право».

М. Йештэдт, исследователь и комментатор творчества Г. Кельзена, в предисловии к изданию книги последнего «Чистое учение о праве» пишет: «…термин “чистое учение о праве” многозначный: он обозначает немецкоязычный главный труд Кельзена …; он употребляется для обозначения … корпуса идей (идеологически) критического правового позитивизма, который развивался и совершенствовался Кельзеном на протяжении всей его жизни; и, наконец, он служит для идентификации образовавшегося вокруг личности и творчества Кельзена, в особенности в период 1910-ых – 1930-ых гг., кружка молодых правоведов, которые также известны под названием “Венская школа теории права” или “Младо-австрийская школа теории права”…» ^{[4, S. XXII]}. Из всего приведенного описания многозначности соответствует действительности только, то, что Г. Кельзен издал в 1934 г. книгу под названием «Чистое учение о праве», в которой попытался обосновать понимание права как норм, утверждая, что не предмет обуславливает метод познания, а метод познания обуславливает предмет. Причем, в отличие от других современников, которые утверждали, что право может изучаться разными методами, Г. Кельзен редуцировал методологический плюрализм до одного единственного метода. К сожалению, вокруг Г. Кельзена по разным причинам сформировался такой набор идеологических утверждений, особенно о какой-то невероятной сверхоригинальности нормативизма. В целом надо сказать, что не менее интересными и оригинальными выглядят многие другие чистые учения о праве, не говоря уже о том, что многие высказанные Г. Кельзеном идеи хорошо известны были и раньше, включая и такие, как понимание права в качестве системы принудительных норм, идея основной нормы, трактовка права как нормативного порядка, трактовка юридической теории как формальной науки и др. (Р. Иеринг, Р. Бирлинг, А. Меркель, Р. Штаммлер и многие др.).

Один из выдающихся немецких юристов XIX в. О. Гирке, в основном приверженец взглядов исторической школы права, в опубликованном докладе «Социальная задача частного права», который им был прочитан перед Венским юридическим обществом в 1889 г., говорил: «Чистой науке доступен вопрос только о том, что есть, а не о том, что должно быть» ^{[2, S. 1]}, поясняя, что «соответственно и наука о праве как таковая должна заниматься только с большой исторической действительностью, которую мы называем правом» ^{[2, S. 1]}. И понять такую действительность, как полагал О. Гирке, можно только распознавая цели, которые придают праву тот или иной образ, или, что то же самое, «задачи в жизни человеческого общества, которые правопорядок выполнял в прошлом и выполняет в настоящем», а также идеи о таких задачах, оказывавших на образование права определяющее влияние или оказывающих сейчас. Если эти условия выполняются, то, как подчеркивал О. Гирке, наука права пребывает «в сфере строго научного исследования» ^{[2, S. 1]}.

В.С. Нерсесянц писал по поводу «чистоты» в учении Кельзена о праве: «Кельзеновская концепция правоведения, ориентированная на «чистоту» позитивисткой теории права, по сути своей отвергает не только разного рода естественно-правовые доктрины, но и вообще философию права (с присущим ей различением права и закона) как метафизические и идеологизированные учения, не соответствующие позитивистским критериям «строго научного» понимания права» ^{[1, c. 764]}.

Р. Штаммлер в 1906 г. писал, что вместе с юридической методикой (главное детище юридического неокантианства!) становится постепенно возможным «критически обосновать и системно изложить чистое учение о праве» ^{[10, S. 507]}. Его как раз недостает, сетовал Р. Штаммлер, и от его основательной разработки зависит будущее всех особенностей права и его науки ^{[10, S. 507]}.

В «Философии права» в 1921 г. Р. Штаммлер писал о праве как чистой форме мышления. По его концепции, «предметом философско-правового исследования» является «система чистых форм, в которых мы юридически думаем» ^{[13, S. 4]}. Он полагал, что как только человек начинает думать юридически, осмысливает своё хотение как правовое, либо утверждает или оспаривает его в качестве справедливого, то сразу же условный материал стремления или настойчивого желания начинает обдумываться в некой безусловной однообразной форме. Идеи права и справедливости представляют собой единые и стандартные способы, чтобы определять и направлять требования и желания. Любой мыслящий человек, сознательно или бессознательно, именно так осуществляет единое упорядочение, происходящее посредством ряда чистых понятий и принципов ^{[13, S. 5]}, которые проявляются как идея права и как необходимое условие юридического мышления.

Чистые формы правового мышления не являются врожденными. Они не имеют никакого обособленного существования для себя. «Они встречаются только внутри исторически обусловленного правового материала и возникают для каждого индивида в его особенных правовых переживаниях» ^{[13, S. 5]}.

Характеристика «чистые идеи относится не к их происхождению, а к их действительной ценности. Они призываются не только для ясной обработки определенных ограниченных специальных вопросов, но относятся к упорядочивающим способам любого когда-либо возможного содержания сознания ^{[13, S. 6]}. Р. Штаммлер в связи с этим подчеркивал принципиальное значение того, что мир мыслей должен изучаться прежде всего с точки зрения познавательно-критической позиции, а уж затем с реально-психологической точки зрения. По мнению Р. Штаммлера, существуют чистые и условные формы мышления. Чистые формы представляют собой идеи, которые логически не зависят ни от какой другой, конечные условия для упорядочения нашего сознания. Они не предполагают, что определенные впечатления или устремления уже упорядочены, а только означают возможность единообразного упорядочения нашей духовной жизни вообще. Условные формы являются их противоположностью. Например, понятие наследника является условным видом упорядочения, в то время как понятие субъекта права представляет собой чистую форму. И именно чистые формы могут быть приведены в законченную систему.

«Сознательное задействование этих организующих принципов при обращении с правом возвышает юриспруденцию до науки» ^{[13, S. 6]}.

Никакого другого кроме исторически обусловленного, конкретного, действительного права Р. Штаммлер не признавал. Даже утопические конструкции имеют всегда ссылки в реальном мире. В материале исторически-конкретного права мы всегда можем различать общее и особенное, что часто тесно справлено друг с другом. Общее и составляет как раз предмет и основную задачу философии права. Особенное, что характеризует конкретное хотение и устремление, всегда возвращает назад к идее права. Именно таким образом разнообразный правовой материал обеспечивается возможностью его единообразного понимания. Для достижения данной цели необходим так называемый критический метод. Он прежде всего означает критическое осознание (буквально схоже с популярным в философии термином рефлексии). Р. Штаммлер писал по поводу метода: «Мы спрашиваем о понятиях и принципах, которые необходимы для того, чтобы иметь единство и порядок во всех когда-либо мыслимых вопросах права» ^{[13, S. 9; 12]}.

Практически указанный метод реализуется следующим образом: при разыскании и изложении необходимых условий однообразного определения и направления мысли следует избегать всего того, что имеет лишь условное значение. При этом мы исходим из факта исторически данного права, но не из тех или иных правовых особенностей. Метод философско-правового исследования используется для расчленения возможных вопросов права вообще. В итоге создается упорядочивающий план или руководство нашей духовной жизни, благодаря которому представление права и соответственно отдельных вопросов права как таковых приобретает понятный смысл ^{[13, S. 10]}. Названием такой философии права, которая соответствует указанным критериям по своей задаче, предмету и методам, будет критическая теория права ^{[13, S. 10]}.

По Р. Штаммлеру, есть мысль о праве, а это и есть наиболее важное и существенное. Понятие права представляет собой не что иное как метод упорядочения. Такое определение придает понятию права безусловную общезначимость. Но установление понятия права не происходит априорным способом. Мы, напротив, предполагаем общие известные возможности человеческой жизни и спрашиваем об остающихся или постоянных условиях, при которых данные возможности можно выделить и в каждом случае определить единообразно.

Сочинение бельгийского юриста, сенатора, профессора в Новом университете Брюсселя Э. Пикара вышло в свет в 1908 г. Оно называлось «Чистое право» («Le droit pur») и было издано в Париже на французском языке ^[7].

Чистое право или энциклопедия права, - задавался вопросом автор указанной книги. Слово «энциклопедия» представлялось ему двусмысленным. Что именно должна вмещать в себя энциклопедия права? Каков её предел? Должна она охватывать все виды знаний о праве? Для Э. Пикара существенным критерием понимания состава и назначения энциклопедии права являлся пример юриста-энциклопедиста, например, подобного философу 15 в. Пика Делла Мирандолы, отличавшегося владением самыми разнообразными знаниями, как утверждали, владевшего всей наукой, пусть даже ещё весьма ограниченной. Используя это сравнение, Э. Пикар задавался вопросом, должна ли быть энциклопедия права универсальной, охватывающей, насколько возможно, все существующие знания о праве? Каковой должны быть природа энциклопедии права? Должна ли она охватывать все абстрактные и практические конкретные понятия?

Напротив, с другой точки зрения, энциклопедию права можно представить как науку, довольствующуюся лишь поверхностными знаниями, вполне удовлетворяющую требованиями непрофессионалов, что, в свою очередь, делало бы тексты легкими для чтения, или, как писал Э. Пикар, граничило с полным невежеством. Он сравнивал такого рода формы построения и изложения энциклопедии права следующим образом: «Известно, что эти учебники «мирских людей» представляют собой для истинной науки права то же самое, что эпидермис для тела, тонкий слой, едва связанный с основными и глубокими истинами» ^{[7, p. 4]}. Иными словами, по мнению Э. Пикара, это была бы «вульгарная энциклопедия».

По замыслу Э. Пикара, чистое право, как наиболее адекватное наименование общей энциклопедии права или теории права, имеет задачей обеспечить прочность знаний о праве, отличающихся чрезвычайной неопределённостью и разрозненностью. Чистое право представляет собой рациональную энциклопедию права, служащею для того, чтобы «различать под запутанным множеством и невероятной изменчивостью деталей “постоянную” структуру, скелет, который поддерживает мир бесконечно малых и постоянно меняющихся юридических норм. Создается ощущение, что, как и в математике, в юриспруденции существует система понятий и правил, которая оказывается постоянной и неизменной, несмотря на пространство и время, мощная арматура, образующая, подобно проволочной сердцевине гипсовых статуй, необходимую опору. и скрытое, из видимого целого. Это неизменное в науке права, противостоящее её подвижной части или, скорее, укрепляющее ее, абсолютное покоящееся под относительным; круг истин, за пределами которого начинается изменчивая и разносторонняя жизнь; то, что остается неизменным в непрерывном изменении форм; вечное, одно и то же, всегда актуальное; негибкое, вечное, вибрирующее в эфемерном, элементы, которые под калейдоскопическим копированием конкретных прав всегда оказываются одними и теми же; ибо, какими бы разными ни были стороны, они имеют сходство, подтверждающее их абстрактное единство и общее происхождение» ^{[7, p. 4]}.

Э. Пикар писал: «Энциклопедия права выступает как синтез абстрактных обобщений этой науки, таких как ее ведущие принципы, нормы, основы, простые элементы, алфавит, но с заглавной буквы; то, что является действительным, что является существующим, реальным для всех мест и эпох, космополитичным и вечным, сущностью или, что более важно, квинтэссенцией; то, что заставляет видеть настоящее преходящее в аспекте устойчивого; основные типы и отношения, идеи, ноумен, возвышающийся над явлением, фиксированный и чистый» ^{[7, p. 6]}.

«Энциклопедия, разросшаяся до таких грандиозных размеров, проявляет себя как гармоничный взгляд на всю науку права, взгляд, который выявляет в ней высшие принципы, высшую механику, общую теорию, основные истины, архидоксы, основные черты, основные идеи, форму в целом. <…> позволяет назвать её формальной энциклопедией, в отличие от позитивного комплекса прав в конкретной реальности, который можно было бы назвать реальной энциклопедией. Она обнаруживает и подчеркивает связи, посредством которых существуют различные части, которые объединяют их в организм, в тело, обладающее собственной жизнью. <…> Она представляет юридическую науку в величественном облике огромного целого, гигантского шкафа с множеством отделений, в котором все имеет свое место и свою иерархию. <…> Она рисует <…> пантеистический и космический план [права]» ^{[7, p. 7]}.

«Она, выражаясь менее благородной метафорой, является ключом, связкой идеологических отмычек, с помощью которых можно проникнуть в неприметные покои огромного юридического Ватикана. <…> Одним словом, энциклопедия позвонков права! Она образована законами права!» ^{[7, p. 10]}.

«Таким образом, понимаемое как совокупность абстрактных постоянств права, как его неизменная часть, свободная от всяких конкретных и изменчивых элементов, я называю её чистым правом! Не только из-за прекрасной благозвучности выражения, но и из-за его приблизительной точности, потому что разве идея чистоты, абсолютности не возникает естественным образом, когда речь идет о том, что ускользает от любых непредвиденных обстоятельств и проявляется в безмятежной твердости неизменного?» ^{[7, p. 11]}.

Немецкий ученый, ординарный публичный преподаватель философии и эстетики в королевстве Бавария, университетский библиотекарь и ученый в Эрлангене Готтлиб Август Эрнст Мемель (1761–1840) в 1815 г. опубликовал сочинение под названием «Чистое учение о государстве», составленное из двух частей. Первая часть этого сочинения называется «Чистое учение о праве» / «Die reine Rechtslehre».

В начале книги помещено посвящение российскому императору Александру I, прославляемому за освобождение европейских народов, снискавшим вечную славу в качестве «благодетеля мира и воссоздателя правового порядка в Европе».

По мнению Г. Мемеля, всё благополучие человечества зреет только на здоровой почве соответствующего своему назначению свободного и полного жизни государства. Ошибочным следует считать убеждение, что государство есть результат случая, что оно своим существованием обязано исключительно ощущаемой потребности правовой защиты или безопасности. Назначение человеческого рода не частично, а целиком и полностью, с нескончаемым целым его задач, стремлений, желаний и надежд, срастается с государством.

Существует два типа миропорядка: внутренний и внешний. Первый создается нравственным образованием человеческого рода, ведущим к единству общезначимого образа мыслей, второй – государством, которое представляет собой внешней условие возможности разумного существования и совершенного воспитания человека на Земле. И самым драгоценным и незаменимым из благ для государства является наличие конституции. Государство соответствует разуму только тогда, когда оно всесторонне, вместе с жизненной силой своих граждан, в разумной форме направлено к целям разумного существования. Такой разумной формой государства является право, а общая наука о нем – чистое учение о праве ^{[6, S. IX]}. Наука о реальной организации государства в форме права наиболее подходящим образом характеризуется античным значением слова «политика». Соответственно, наука о государстве распадается на чистое учение о праве и политику.

Г. Мемель отмечал, что переработанное им в его книге в качестве чистого учения о праве ранее повсеместно называлось естественным правом. Он, в частности, писал, что ссылка на природу в названии естественного права (Naturrecht) приводила многих исследователей к ошибочным представлениям об истинных задачах науки и препятствовала тем самым ее реальному развитию. И даже самые утонченные и прогрессивные умы, как писал Мемель, в естественном праве видели не задачу науки разумного права, как истинного жизненного принципа всего права, на самом деле заслуживающего поддержки, а усматривали воплощение прав, которые действуют вне государства, и пытались обосновывать их не на основе вечной разумной задачи человеческого рода, а на естественном состоянии, которое они, как понятие без какой бы то ни было исторической и философской реальности, предполагали как необходимое для того, чтобы праву, не имеющему места жительства, обеспечить хотя бы видимость реальной основы и почвы. То, что имеется вне действительного государства ещё идеальное государство, разумное государство, и что право, которое не имеет силы ни в том, ни в другом, абсолютно не мыслимо, кажется, от защитников удивительного понятия права вне государства это осталось совершенно утаённым.

Между действительным существующим правом и естественным правом всё больше обнаруживается разрыв. Естественное право, несмотря на многочисленные его переработки, не оказывает существенного влияния на законодательство. Что можно ожидать от права, какой его преобразующей силы, если оно удаляется от разума и создает вне человеческого общества отдельную империю, где учреждает себе просторный трон. Поэтому реальная юридическая наука никогда не сможет стать такой пусть даже весьма искусно сплетенной системой знаний ^{[6, S. XII]}, обрести благодаря таланту духовную силу, как писал Тибо, «раскрыть цивилистический рассудок» и ещё меньше вероятно приобрести значение «вида чистой, юридической математики» ^{[14, S. 99]}.

Г. Мемель ссылался также и на К. Савиньи, отмечая, что тот справедливо видел в таком естественном праве «совершенно пустое представление» ^{[14, S. 164]}, из которого реальное право не смогло бы извлечь никакого полезного жизненного содержания.

Поэтому, как полагал Г. Мемель, следует отказаться от названия «естественное право» и на его место поставить другое, а именно «чистое учение о праве». Материалом такого чистого учения о праве будет реальная жизнь разумных существ и их взаимные отношения, источником, из которого оно должно черпать его, не должно быть ни действительное, ни предполагаемое естественное состояние, а всё непосредственное существование человеческого рода, распознанное благодаря разуму и истории.

Отношение государствоведения к правоведению такое же, как отношение целого к его частям; государствоведение содержит учение о праве в себе и делает его необходимым.

Как полагал Г. Мемель, если называют науку об определенном разумом, общезначимом и общедействующем правовом порядке в государстве чистым учением о праве или правоведением, и науку о действительном осуществлении государства в форме права политикой, то тогда государствоведение распадается на учение о праве и политику.

«Право есть палладиум человеческой свободы и необходимое разумное условие возможности жить как человек среди людей; чистая наука права принадлежит поэтому к незаменимым ценностям человечества» ^{[6, S. 37]}. Всё право и всё гражданское устройство в государстве основываются по своей сути на принципах чистой науки права, поскольку во всех делах человеческого рода не существует никакого иного источника реальности, чем разум.

Чистое учение о праве, как и любая наука, по своей природе чисто имеет чисто теоретический характер и как таковая не имеет никакого отношения к определению действительности ^{[6, S. 39]}. Поэтому всё действительное право может рассматриваться только как применение чистого права. Отсюда возникает вывод, что разум постулирует определять все случаи, которые не определены никаким законом, согласно принципам чистого права в согласии с данными отношениями.

То, что представляет собой разум для людей вообще, то чистая наука права для ученых-юристов и любого правообладателя.

Проведенный анализ показывает, что идея так называемого «чистого» учения о праве занимала юристов и философов задолго до ХХ в. При этом требование чистоты разъяснялось по-разному. В одних случаях речь шла об абстрактных закономерностях права, в других о методологической чистоте.