The peculiarities of observance of the EU competition law in the conditions of digital environment and the protection of intellectual property rights

Shugurova Irina Viktorovna PhD in Law Docent, the department of International Law, Saratov State Academy of Law 410056, Russia, Saratovskaya oblast', g. Saratov, ul. Vol'skaya, 1 ivshugurova@mail.ru Other publications by this author

Исследование выполнено при финансовой поддержке РФФИ (проект № 19-011-00805 «Развитие права интеллектуальной собственности ЕАЭС и ЕС в рамках региональных моделей цифровой трансформации экономики: сравнительно-правовой анализ»)

В настоящее время эффективное антимонопольное регулирование, равно как и защита интеллектуальной собственности, представляют собой важнейшие правовые механизмы, направленные на обеспечение экономического роста на основе разработки и расширенного использования инноваций. В связи с этим в литературе отмечается интенсивное взаимодействие между отношениями, с одной стороны в сфере интеллектуальной собственности, а с другой – в сфере конкуренции в таких отраслях, как фармацевтика, информационные технологии, телекоммуникации, энергетика, сельское хозяйство и т. д. ^[1].

Следует отметить, что законодательство о конкуренции и законодательство об интеллектуальной собственности преследуют различные цели, поскольку первое стремится защитить рынок от монополистического поведения, а второе – предоставляет временные монополии. Однако у них есть общие обоснования, что заставляет во многих случаях взаимодействовать взаимодополняющим образом. Как отмечается в литературе, две системы являются синергетическими, поскольку направлены на стимулирование экономического роста и защиту благосостояния потребителей ^{[2, p. 1]}. Исключительные права призваны стимулировать инновации и гарантируют возможность получать отдачу от инвестиций, предоставляя значительную, но ограниченную по времени рыночную власть. Вместе с тем в исключительных случаях и особых обстоятельствах злоупотребление этими правами может привести к незаконному антиконкурентному поведению.

Соотношение антимонопольного регулирования и защиты прав интеллектуальной собственности имеет важное значение для Европейского союза (далее – ЕС). Это определяется, во-первых, усилением роли интеллектуальной собственности в развитии Единого цифрового рынка, а, во-вторых, необходимостью обеспечения в его рамках свободной конкуренции, что, как верно показывается в литературе, направлено на развитие единой системы обращения товаров, работ и услуг ^{[3, с. 103]}. В этой связи актуальностью отличается рассмотрение вопросов взаимодействия законодательства ЕС о конкуренции и законодательства об интеллектуальной собственности в условиях развития цифровой среды в рамках Единого цифрового рынка.

Цель статьи состоит в определении особенностей соблюдения законодательства ЕС о конкуренции в процессе осуществления и защиты прав на объекты интеллектуальной собственности.

Новизна исследования заключается в комплексном рассмотрении основных подходов Комиссии ЕС и Суда ЕС к разрешению споров в сфере лицензирования, а также в связи с возможными злоупотреблениями правообладателями своим доминирующим положением в условиях развития цифровой среды.

Методологическая база исследования включила в себя догматико-юридический метод, который позволил уточнить положения законодательства ЕС, относящегося к предметному полю представленной статьи. Весомое значение имело также использование метода правового моделирования, который позволил осмыслить направление формирование оптимального баланса между положениями антимонопольного законодательства ЕС и законодательства в сфере защиты прав интеллектуальной собственности. Кроме указанных методов, методология исследования включила в себя такой специально-научный метод, как историко-правовой метод, который позволил раскрыть закономерности развития двух отраслей права ЕС в их исторической динамике. Использование указанных методов было дополнено обращением к общенаучным методам, таким как анализ и синтез, абстрагирование и обобщение.

Исследование представленного круга вопросов следует начать с того, что в Сообщении Европейской комиссии, в котором сформулирован План действий в области интеллектуальной собственности в целях поддержания устойчивости ЕС, подчеркивается роль конкуренции в современной экономике. Устойчивая, экологичная и конкурентоспособная экономика нуждается в инструментах для облегчения доступа к критически важным технологиям, защищенным интеллектуальной собственностью, для облегчения лицензирования авторских прав, а также патентов, существенных для стандартов, и для содействия обмену данными. В современной экономике решающее значение имеет более легкий и быстрый доступ к знаниям, данным и технологиям, в том числе защищенным правами интеллектуальной собственности, поэтому они играют важную роль в торговле и инвестициях. На отрасли, интенсивно использующие интеллектуальную собственность, приходится 93% от общего объема экспорта товаров ЕС ^{[4, p. 17]}.

В указанном документе подчеркивается, что интеллектуальная собственность – это ключевой актив, позволяющий конкурировать на глобальном уровне. ЕС имеет средства для того, чтобы оставаться конкурентоспособным в глобальной гонке за технологическое лидерство. Например, единый механизм подачи заявок позволяет получать и обеспечивать защиту товарных знаков, образцов и сортов растений по всей Европе. Европейские инноваторы являются лидерами в области зеленых технологий. Во всем мире они владеют значительной долей «зеленых» патентов в таких технологиях, как адаптация к изменению климата, улавливание и хранение углерода, очистка воды и отходов. Европейские компании также являются лидерами в области отдельных цифровых технологий, в частности, технологии подключения. Однако некоторые пробелы в правовом регулировании, например, частичная гармонизация в области охраны дизайна, могут приводить к сильной фрагментации рынка, что серьезно искажает конкуренцию. Кризис COVID-19 продемонстрировал зависимость ЕС от важнейших инноваций и технологий. В связи с этим частью новой стратегии является усиление прав интеллектуальной собственности в конкурентоспособной и инновационной европейской фармацевтической промышленности ^{[4, p. 2]}.

Так, в исследовании Европейской Комиссии в сфере фармацевтического сектора было показано, что эффективная конкуренция со стороны непатентованных лекарственных средств представляет собой жизненно важный источник ценовой конкуренции на фармацевтических рынках и значительно снижает цены на дженерики в среднем на пятьдесят процентов. Однако в ряде разбирательств с участием европейских антимонопольных органов были признаны антиконкурентными соглашения «об оплате за задержку», в соответствии с которыми компания, производящая дженерики, соглашается ограничить или отложить свой независимый выход на рынок в обмен на преимущества, переданные производителем оригинальных лекарственных средств (например, дело Сервье 2014 г.) ^[1].

Законодательство ЕС предусматривает взаимосвязь права интеллектуальной собственности с двумя группами правил: нормами о свободном движении товаров (работ, услуг) и нормами о защите конкуренции. В ст. 36 Договора о функционировании Европейского Союза (далее – Договор о функционировании ЕС) предусматривается запрет государствам-членам устанавливать неоправданные барьеры для трансграничной торговли ^[5]. Так, являются не допустимыми количественные ограничения (quantitativerestrictions), т. е. квоты на импорт и экспорт, и другие меры, которые имеют равнозначный эффект (ст. 34, 35). В ст. 36 допускается принятие законодательства государств-членов ЕС по защите «промышленной или торговой собственности», которое выступает предметом ограничений, налагаемых целями Договора, касающимися свободного движения товаров. Однако возникает коллизия между указанным принципом и правами правообладателя, связанная с территориальным действием исключительного права. Лицензионные соглашения также устанавливают территориальные ограничения, например, лицензиат получает право на импорт, т. е. может запрещать ввоз продукта на территорию своей страны ^[6].

Первоначально вопросы соотношения принципов общего рынка ЕС и действия исключительных прав толковались Судом ЕС (EuropeanCourtofJustice). Одной из первых Судом ЕС была сформулирована теория неотъемлемости (theoryofinherency), позволяющая применение антимонопольного регулирования в случае, если право используется для ограничения конкуренции за пределами действия исключительных прав ^{[7, с. 88]}. Данный подход получил свое развитие в связи с разграничением существования (existence) исключительного права, которое не подпадает под действие антимонопольного регулирования, и осуществления (exercise) этих прав. В литературе подчеркивается, что существование права связано со специфическим объектом интеллектуальной собственности (specificsubject-matter). Предполагается возможность производства товара и первого введения его в гражданский оборот, а также защиты исключительного права в случае нарушений. Дальнейшие действия относятся к осуществлению права ^{[8, с. 41]}. Следовательно, исключение из принципа свободного движения товаров, закрепленное в ст. 36 Договора о функционировании ЕС, допускается только в пределах, оправданных охраной прав, которые касаются специфического объекта интеллектуальной собственности. В соответствии с теорией исключительности (theoryofexceptionalism) осуществление прав считается правомерным в рамках антимонопольного законодательства, кроме исключительных случаев ^{[7, с. 88-89]}. Исключительные обстоятельства оценивались в делах MicrosoftvCommission, в которых компания Microsoft привлекалась к ответственности за злоупотребление доминирующим положением, поскольку не предоставила конкурентам информацию для обеспечения взаимодействия их программного обеспечения с операционной системой Windows.

Реализации принципа свободного движения товаров в ЕС способствует действие регионального принципа исчерпания исключительных прав, который означает, что права интеллектуальной собственности не могут осуществляться для предотвращения сбыта товаров в государстве ЕС, если эти товары были ранее введены в оборот в другом государстве ЕС обладателем прав интеллектуальной собственности или с его согласия.

Основные нормы о конкуренции в ЕС содержатся в ст. 101 и 102 Договора о функционировании ЕС. В ст. 101 запрещаются антиконкурентные соглашения и согласованные действия, а также приводятся некоторые примеры поведения, которые считаются несовместимыми с внутренним рынком. В ст. 102 запрещаются злоупотребления со стороны субъектов, занимающих доминирующее положение на своем рынке.

Основным правовым инструментом в сфере лицензирования прав интеллектуальной собственности являются правила ст. 101 Договора о функционировании ЕС. В целях защиты исключительных прав некоторые контрактные ограничения допускаются, однако отдельные ограничения могут вызывать опасения с точки зрения конкуренции. По общему правилу в ст. 101(1) устанавливается запрет на антиконкурентные соглашения. Несовместимыми с внутренним рынком считаются любые соглашения между предприятиями, любые решения объединений предприятий и любые виды согласованной практики, которые могут затрагивать торговлю между государствами-членами ЕС и имеют целью или результатом создание препятствий для конкуренции в рамках внутреннего рынка, ее ограничение и искажение. Вместе с тем возможны и исключения, о чем указывается в ст. 101(3). Положения § 1 могут не применяться при определенных условиях к любым соглашениям, решениям или согласованной практике, которые способствуют улучшению производства или распределения продукции, либо развитию технического или экономического прогресса. Эффект от подобных исключений, именуемых BlockExemptions, должен превышать потенциальные негативные последствия для конкуренции ^{[9, с. 44-55]}.

Система групповых исключений была установлена в результате принятия специальных регламентов Европейской Комиссии. Среди них регламенты о применении ст. 101(3) к отдельным видам соглашений о передаче технологий ^[10], к отдельным видам соглашений о научно-технических исследованиях (R&D) ^[11], к отдельным видам соглашений о специализации ^[12], а также к отдельным видам вертикальных соглашений и согласованных действий ^[13].

Регламенты Европейской Комиссии предусматривают условия, при соблюдении которых соответствующие соглашения исключаются из-под действия ст. 101(3) Договора о функционировании ЕС. В соответствии с Регламентом Комиссии ЕС № 316/2014 (The Technology Transfer Block Exemption Regulation – TTBER), который вступил в силу 1 мая 2014 г., устанавливаются исключения применительно к соглашениям, затрагивающим патенты, ноу-хау, компьютерные программы, определенные права на дизайн ^[10]. Так, в отношении соглашений о передаче технологий (лицензионный договор или договор об отчуждении исключительных прав) исключение применяется в случае, если ограничения не представляются явно антиконкурентными и стороны договора, которые являются конкурентами, в совокупности владеют менее, чем 20% доли рынка, а те, которые конкурентами не являются, – менее чем 30% доли рынка. По общему правилу ограничительные условия в соглашениях считаются проконкурентными, поэтому в случае, когда те или иные соглашения не подпадают под действие групповых исключений, они должны оцениваться индивидуально. Таким образом, действующий TTBER предлагает «безопасную гавань» от запрета, содержащегося в ст. 101(1) Договора о функционировании ЕС. В то же время новые правила Block Exemptions включают список «жестких ограничений», чье присутствие в соглашении о передаче технологии исключает его из преимуществ безопасной гавани. Подход Европейской Комиссии к лицензированию прав интеллектуальной собственности детальным образом разъясняется в Руководствах (Technology Transfer Guidelines), включая вопрос о том, каким образом следует анализировать соглашения при применении ст. 101 ^[14].

Другим аспектом взаимодействия между правами интеллектуальной собственности и конкуренцией является вопрос о возможности правообладателей исключать третьих лиц из сферы конкуренции. Положения ст. 102 Договора о функционировании ЕС касаются доминирующего положения на рынке. Так, любое злоупотребление одним или несколькими предприятиями доминирующим положением на внутреннем рынке или в значительной его части запрещается как несовместимое с внутренним рынком в той мере, в какой это может повлиять на торговлю между государствами-членами ЕС. В частности, прямое или косвенное навязывание несправедливых цен или других несправедливых торговых условий; ограничение производства, рынков или технического развития в ущерб потребителям; применение различных условий к эквивалентным сделкам с другими торговыми сторонами. Правила ст. 102 устанавливают «особую ответственность», в соответствии с которой доминирующая фирма обязана предоставлять конкурентам доступ к своим правам интеллектуальной собственности при определенных обстоятельствах, если невыполнение этого условия ограничит или устранит конкуренцию ^{[4, р. 4]}.

Вместе с тем, как справедливо указывается в литературе, обладание исключительным правом не рассматривается по законодательству ЕС о конкуренции как свидетельство господства на рынке, а доминирующее положение не считается неправомерным, если оно достигнуто на законных основаниях ^{[15, с. 57]}. В связи с этим европейские суды в каждом случае оценивают условия, в соответствии с которыми определенные действия, например, отказ от предоставления лицензии, считаются злоупотреблением. В частности, исключительные случаи, затрагивающие положения ст. 102, касаются ситуации, когда доминирующее на рынке предприятие не предоставляет доступ к технологиям путем предоставления лицензий на соответствующие патенты. Таким образом формируется гибкая практика отыскания баланса между действием антимонопольного регулирования и охраной исключительных прав.

Одним из наиболее важных дел, в котором было признано, что отказ в выдаче лицензии представляет собой злоупотребление доминирующим положением, было дело Magill (Radio Telefis Eireann &IndependentTelevisionPublications Ltd. v. Commission). Действия трех вещательных организаций, отказавших в предоставлении лицензии на воспроизведение их еженедельных списков телепередач (эти списки охранялись авторским правом в странах, с которыми был связан спор), были признаны нарушением правил ст. 102 Договора о функционировании ЕС.

В деле IMS Health (IMS Health GmbH & Co. OHG v. NDC Health GmbH & Co. KG) компания по поставкам медицинских товаров использовала региональные данные о продажах фармацевтической продукции для различных географических районов. Обнаружив, что конкуренты использовали их защищенную авторским правом структуру данных (“bricks structure”), компания запросила судебный запрет. В свою очередь компания – конкурент подала жалобу на основании ст. 102 (в тот момент ст. 82) с просьбой о принудительной лицензии. В рассматриваемых случаях применялся принцип «особой ответственности». В некоторых «исключительных обстоятельствах» отказ в выдаче лицензии считается злоупотреблением, если: 1) запрашиваемое право интеллектуальной собственности необходимо для развития конкуренции; 2) предприятие, запросившее лицензию, намерено предлагать продукты или услуги, не предлагаемые правообладателем, и на которые существует потенциальный потребительский спрос; 3) отказ приводит к устранению конкурентов правообладателя на вторичном рынке; 4) отказ не оправдан объективными соображениями. Таким образом, установлены критерии, в соответствии с которыми отказ от сделки может рассматриваться как антиконкурентный, если он блокирует разработку нового продукта у конкурента, на который имеется потребительский спрос. Вместе с тем в другом деле (OscarBronnerv. Mediaprint) Суд ЕС, применяя указанные критерии, сделал заключение о том, что истцу не удалось доказать наличие всех обстоятельств ^{[4, р. 4]}.

Рассмотренный подход был обобщен и усовершенствован в деле 2007 г. Microsoft Corp. v. Commission. По мнению Европейской Комиссии, компания Microsoft злоупотребила своим доминирующим положением на рынке операционных систем для клиентских персональных компьютеров, поскольку отказалась лицензировать определенную информацию об интерфейсе своих операционных систем конкуренту Sun Microsystems. Суд первой инстанции постановил, что обстоятельства, связанные с появлением нового продукта на рынке (как в делах Magill и IMS Health), не могут быть единственным критерием для определения того, способен ли отказ предоставить лицензию причинить ущерб потребителям по смыслу статьи 102 (b) Договора о функционировании ЕС. Комиссия ЕС применила более широкий критерий («тест баланса стимулов»), в соответствии с которым определяются потенциально негативные последствия отказа от сделки на соответствующем рынке не только в отношении разработки нового продукта, но и возможного блокирования инновационного поведения в целом.

В литературе обращается внимание на то, что в европейских судах наблюдается переход от либерального подхода к промежуточному подходу в отношении лицензионных договоров, связанных с правами интеллектуальной собственности ^[16]. В антимонопольной практике учитывается совокупность различных критериев, а также индивидуальная оценка последствий применения соответствующих мер для инновационного развития.

Еще одной важной вехой стала публикация в 2011 г. Руководящих принципов применения ст. 101 Договора о функционировании ЕС к соглашениям о горизонтальном сотрудничестве (далее – Руководящие принципы) ^[17]. Они касаются соглашений об исследованиях и разработках, производственных соглашений, включая соглашения о субподряде и специализации, соглашений о коммерциализации, соглашений о стандартизации и др. Цель Руководящих принципов состоит в том, чтобы обеспечить основу для анализа наиболее распространенных типов соглашений о горизонтальном сотрудничестве на основе правовых и экономических критериев, чтобы оценить их фактическое и вероятное влияние на конкуренцию. Особое значение в документе придается соглашениям о стандартизации, которые классифицируются в соответствии с их способностью оказывать ограничительное воздействие на конкуренцию при наличии рыночной власти. С этой точки зрения в Руководящих принципах говорится, что в отсутствие рыночной власти соглашение о стандартизации не способно оказывать ограничивающее воздействие на конкуренцию. В случае, когда существует риск создания рыночной власти, Руководящие принципы также обеспечивают «безопасную гавань» для операций по стандартизации. Условия, которым должны соответствовать операции по стандартизации, заключаются в неограниченном участии всех конкурентов в прозрачной процедуре, а также в предоставлении доступа к стандарту на справедливых, разумных и недискриминационных условиях (Fair Reasonable and Non-discriminatory, FRAND) ^[18].

В заключение необходимо подчеркнуть, что законодательство о конкуренции и законодательство об интеллектуальной собственности являются синергетическими системами правовых норм. Конкурентное право ЕС преследует цель снижения барьеров для трансграничной торговли на едином внутреннем рынке. Законодательство об интеллектуальной собственности, в свою очередь, направлено на стимулирование инноваций. Поэтому в широком смысле обе системы правовых норм имеют сходные цели, связанные с обеспечением интересов потребителей и стимулированием экономического роста. Однако в исключительных случаях и особых обстоятельствах злоупотребление правами интеллектуальной собственности может привести к незаконному антиконкурентному поведению. В связи с этим правовая политика ЕС в условиях развития Единого цифрового рынка направлена на защиту конкуренции и одновременно с этим на защиту потенциала инноваций. Поддержание рынка открытым и не препятствующим инновациям способствует достижению баланса между интересами всех участников рыночных отношений.