The problem of anti-psychologism in Hans Kelsen’s “Pure Theory of Law”

Savenkov Dmitry Aleksandrovich PhD in Law Docent, the department of Theory of State and Law, Vladimir Kikot Moscow University of the Ministry of Internal Affairs of Russia 117997, Moscow, Akademika Volgina str., 12. dmitryasavenkov@yandex.ru Other publications by this author

«Чистая» теория права Кельзена представляла собой смесь элементов разных учений предшественников. Эклектизм идейного содержания этого учения при исторически корректном подходе легко может быть установлен. Источниковедческий ^{[1, 3]} и структурный анализ позволят глубже исследовать характер текстов сочинений этого ученого.

В самом общем виде можно сказать, что почти все предпосылки для логического позитивизма Кельзена сформировались в немецком правоведении, особенно в контексте становления теории классического немецкого юридического позитивизма во второй половине XIX — начале XX в. и юридического неокантианства. Представление о праве как принудительных нормах, взятых в совокупности, было расхожим уже в середине XIX в., на что указывал Р. Иеринг ^[6]. Идея о праве как воплощённом правопорядке и о том, что право вообще представляет собой определенный вид социального порядка или даже множества порядков, сложившихся как способ наиболее целесообразного и социально-полезного решения тех или иных жизненных вопросов в процессе совместного сосуществования людей, была результатом реалистического понимания права, что прослеживается как большая тема в эволюции правовой мысли с конца XVIII в. Еще историческая школа права ввела принцип органического развития права, а также принцип национальности – народного духа. Для этой школы право – продукт социально-культурной эволюции народа или, иными словами, определенный особенностями национального развития социальный порядок. Право – писанное или обычное – это органическая часть порядка. В дальнейшем проблематика трактовки права как сложившегося порядка или порядков стала основной в социологическом направлении правовой мысли ^[2].

Кельзена, в частности, не интересуют вопросы возникновения порядка. Его интересует социальный порядок или правовой порядок как данность, которая существуют. И в этой фактичности постулируется определяющая для права смысловая характеристика порядка. В связи с этим право трактуется им не как то, что формирует порядок, а как то, что формируется порядком (норма служит как схема толкования, придания фактическим обстоятельствам правового смысла, но действительность и действенность нормы зависят ее от принадлежности правопорядку). Эта мысль является прямым следствием социологической ориентации юридической методологии. Так, в частности, Кельзен писал: «Любой «порядок» есть система норм, единство которых конституируется тем, что они все имеют одно основание действия; и основанием действия нормативного порядка является … основная норма, из которой выводится действие всех норм, принадлежащих к этому порядку» ^{[7, S. 72]}. «Единичная норма является правовой нормой, - писал Г. Кельзен, - в той мере, в какой она принадлежит определенному правовому порядку, а принадлежность ее к определённому правовому порядку определяется тем, что ее действие опирается на основную норму этого правопорядка» ^{[7, S. 72]}. Из этого определения следует, что порядок – это сами нормы, а точнее их единство. И у каждого социального порядка должна соответственно быть своя основная норма, которая соответствующие нормы – элементы системы – группирует в единство, именуемое порядком. Связь норм - структура единства – определяется отношением непосредственно к самой основной норме, а не к каким-то другим элементам.

У Савиньи использовалась заимствованная у своих современников, философов-идеалистов, идея о возможности представить право в виде упорядоченной системы, некоторого единства. Причем он понимал природу система права таким образом, что в ее основе находится некое ядро, а все остальные элементы связанны непосредственно с ядром, из которого черпают свою силу. Пухта позже исправил модель, которая предлагалась Савиньи, построив ее на основе модели математической логики в виде пирамиды, где каждый элемент системы связан не с основным, а с другим промежуточным элементом, так что в итоге можно проследить зависимость элементов от основного к более простым и конкретным. Причем у обоих представителей исторической школы права речь шла не только о форме связи элементов, но и о том, что эта связь должна иметь и смысловой характер. Это имело и свои недостатки, обуславливая часто использование схоластических приёмов обоснования правовых норм, что, однако, было связано с определенными принципами правопонимания в этой школе. У Кельзена модель правопорядка напоминает органическую модель системы Савиньи.

В немецкой юридической литературе второй половины XIX в. были теоретически обоснованы многие элементы трактовки структуры права: теория юридических норм, характер обязывания в правовых нормах (Р. Иеринг), структура норм (Р. Бирлинг), виды норм, подразделяя их на первичные и вторичные (А. Меркель), структура правопорядка (А. Меркель), основные принципы позитивистской теории права (К. Бергбом) и многие другие.

Правда, в ходе дальнейших своих размышлений над темой правопорядка Кельзен уже в разделе о «правовой динамике» (сам по себе термин заимствован у классических социологов – О. Конта, Г. Спенсера) предлагает учитывать, что в своей «динамике», т.е. в процессе функционирования, правопорядок будет уже иметь ступенчатый характер. Право, которое есть правопорядок, состоящий из принудительных норм, может создавать «свои образования» ^{[7, S. 98]}. Однако это происходит таким путем, что норма определяет лишь способ, с помощью которого может быть создана новая норма. И снова, как во многих частях работы Кельзена, предлагается такое описательное, указывающее на традиционные приемы социологии, пояснение, что возможно и содержание новой создаваемой нормы может также предусматриваться в создающей норме. В итоге, правопорядок, формирующий себя по волшебной формуле – весьма схоже с органическим представлением о праве Савиньи – превращается в «иерархию различных слоев правовых норм» ^{[7, S. 399]}. Но что задает эту закономерность? Этот вопрос остается без ответа. Просто как данность. Но ведь раннее он писал, что единство норм заключается в непосредственной связи с основной нормой, а теперь возникает иерархическая структура. В итоге, конечно, напрашивается сравнение с феноменологическим учением. Тот же редукционизм, который позволяет, исключая все «случайные коэффициенты», вывети «чистую» логическую формулу толкования права: право как норма или правопорядок как единая логическая норма. И редукционизм Кельзена не очень озабочен желанием понять сущность права или ответить на вопросы о его реальном функционировании. Единственная ценность, которая признается данным учением, — это логическая ценность права. Любое содержание, согласно данному учению, может быть правом. Не существует никакого вида человеческого поведения, который бы не мог быть правом. Право – позитивное право - в этой модели нельзя оценивать, оно может только распознаваться и пониматься. Наконец, вопросы сущего и должно представляют собой совершенно разные способы мышления. Для Кельзена не только эмпирические аргументы, как он заверял, но и любое ценностное содержание не имеют никакого значения. Логическая структура права – вот единственное, что существенно для данного учения. А основная норма – это не более, чем фикция того, чтобы более или менее удовлетворительно ответить на вопрос о действии норм.

Как при анализе логического позитивизма Кельзена, так и других теорий и позиций, которые подчеркнуто заявляли о своем реалистическом характере, весьма странным выглядят уверения авторов, что их взгляды и представления исключительно реалистичны, противны всякой идеологии, исключают вопросы «идеального» или «правильного» права. Такие суждения содержатся у Кельзена, у скандинавских юристов, особенно А. Росса, который защищал свою кандидатскую диссертацию послед стажировки у проф. Г. Кельзена. Акцентированное уверение в том, что их идеи имеют реалистический характер, нацелены на связь с практикой не имеют никакого подкрепления. С методологических позиции – это разные версии феноменологического подхода, который, как правило, в основе своей предполагает объективно-идеалистический образ изучаемой действительности (как у Э. Гуссерля, А. Хэгерштрема), или субъективно-идеалистический (как у Л.И. Петражицкого, А. Росса). «Чистое учение о праве, - писал Кельзен, - «нацелено на то, чтобы изобразить право таким, какое оно есть, а не таким каким оно должно быть: оно спрашивает о действительном и возможном, а не об «идеальном», «правильном» праве. Оно в этом смысле радикально реалистическая теория права, что означает – теория юридического позитивизма» ^{[7, S. 206]}. Здесь, конечно же, напрашиваются несколько важных замечаний с точки зрения интересующей нас темы.

Кельзен многократно и систематически уверял, что его не интересуют никакие реальные аргументы при анализе того, что с логической точки зрения представляет собой право. Отсюда и название «чистая» теория права, так же как у Гуссерля «чистая логика», антипсихологическая. Но Кельзен далее писал о том, что его «чистая логика правовой нормы» исключительно реалистическое явление, т.е. служит практическим целям и задачам, работает только с действительным правовым явлением – позитивным правом. Например, Р. Штаммлер, у которого Кельзен непосредственно позаимствовал название «чистое учение о праве», тоже признавал лишь действительное правовое явление – позитивное право и также уверял в том, что важно лишь правильно мыслить право. Но у Кельзена, в отличие от Штаммлера, основная норма – трансцедентальная, она действует по аналогии с идеей духа в гегелевской философии, или ядра, определяющего систему, согласно позиции Савиньи. В итоге, как и у Штаммлера, в учении Кельзена нет понятия права. Для них существует лишь логика права или правой нормы, которая, хотя и имеет важное значение, но не раскрывает сущность права. А проблема права для обоих подходов остается логико-гносеологической, а не материально-предметной.

Право в теории Кельзена – это не просто «разнообразные социальные порядки», которые суть есть нормы, но порядки «принудительные», указывающие на невыгодные последствия – санкции. По мнению этого ученого, право своим принудительным характером, как «принудительный порядок», отличается от других общественных порядков ^{[7, S. 78]}, но, как ни парадоксально, «принуждать» к правомерному поведению» вовсе не является сущностью права ^{[7, S. 79]}, так как ожидаемый эффект иногда достигается и без непосредственного принуждения. Санкция должна вызвать определенный мотив правомерного поведения, но он может быть вызван и другими факторами. Но тогда и принудительность не является признаком права, так как лишает кельзеновскую чистую логическую схему важного элемента. Ведь порядок – это всего лишь нормы? Или важен и тот результат, который возникает вследствие их действия, но тогда и логическая схема будет разрушена, поскольку по необходимости будет учитывать другие, реальные аргументы. Право, писал Кельзен, осуществляет психическое принуждение, вызывая определенные мотивы правомерного поведения, но важно не то, что оно осуществляет это принуждение, а лишь, что такое принуждение существует как угроза. Но тут же следует заметить, но тогда ведь должно быть неважно и то, какой вид принуждения право осуществляет? Если важным признается только сам факт (возможности) принуждения, то здесь должна быть поставлена точка. Какая разница для чистой логики правовой нормы, какой вид принуждения – физическое, психическое или какое-то ни было еще оно будет осуществлять? Но Кельзен подчеркивает, что именно психическое принуждение, воздействующее на мотивы поведения, осуществляет право.

Поскольку право оказывается чистой логической конструкцией нормы, которая не зависит ни от какого содержания и ценностей, соответственно динамика правопорядка оказывается зависимой от двух принципов – легитимности и эффективности. Первый означает, что правовая норма существующего правопорядка действует до тех пор, пока не будет заменена другой. Второй принцип предполагает, что легитимация норм можно легко уступить место принципу эффективности, например, в случае революции. Если она победит, то новое право будет признаваться действующим правопорядком, а если нет, то значит старое более эффективно. Кельзена не интересуют другие причины и факторы революции, ее победы или неудачи он определяет по степени эффективности и это, что совершенно логично в рамках данной концепции, никак не влияет на природу права. Анализируя учение Кельзена, часто возникает убеждение, что в основу ее положены закономерности, добытые путем социологического и психологического анализа, но эти результаты выборочно редуцируются до чисто логической модели – идеального типа правовой нормы. При этом одним из основным приемов анализа является описательный подход, ориентированные на фактические закономерности, ход их протекания (статика и динамика, легитимность и эффективность), повсеместный релятивизм, сама норма претендует на означивание фактов логически правильным правовым смыслом, на деле оказывается реально-психологическим явлением, действующим с помощью механизма психического принуждения.

В.С. Нерсесянц справедливо отмечал, что нормативизм Кельзена был в целом близок к пониманию природы специфически юридической нормативности. Однако основание «нормативности позитивного права и «действительности всех норм» Кельзен ошибочно видел «не в самом позитивном праве (не в том, что право в целом – это единая норма права), а в не позитивного права – в некой трансцедентально-логически постулируемой «основной норме», которая не является нормой позитивного права» ^{[4, с. 77]}. Но основным упреком было то, что кельзеновская норма оказывалась пустой, позволяющей наполнить ее любым произвольным содержанием.

Значительно раньше еще Р. Иеринг писал, что моментов нормы и принуждения чрезвычайно мало для того, чтобы обеспечить правовое состояние жизни общества. Это лишь формальные аспекты права, которые совершенно не исчерпывают его определение с точки зрения субстанциональных или материальных аспектов. Если представления о праве ограничиваются трактовкой их как системы принудительных норм, то это состояние характеризует деспотию и господство произвола. Для достижения правового состояния необходимо определение права по содержанию как жизненных условия общества, обеспеченных государственным принуждением, а также признание государством правовых норм как двусторонне-обязывающих, ограничивающих действия и самой государственной власти ^[6].

Так, если из правовой нормы с точки зрения кельзеновской теории удалить содержание и оставить собственно «право» - логическую норму, то с ее помощью вообще трудно распознать право. Позиция Кельзена предполагала существование определенной общественной структуры – современного Кельзену общества. Право явление вспомогательное, служит для решения социально-экономических задач. Сопоставляя нормативизм Кельзена и, например, советский нормативизм ^[5] обнаруживается совершенно сопоставимая трактовка права в виде системы принудительных норм, служащих явно или имплицитно определенным исторически-конкретным социально-экономическим условиям, базису. Для теории Кельзена нужен готовый, сложившийся правопорядок как социальный факт. Отсюда она не является полноценной теорией права, а лишь логикой правопонимания, вариантом ее методологического содержания, сочетающего элементы позитивизма, неокантианства, феноменологии, но исходящей из органического (статика и динамика) и психологического понимания права (механизм его действия, реакция на поведение), для которого должна применяться «правильная» логическая схема обнаружения и понимания права. Речь идет о том, что своего рода крипто-психологизм выдает социально-психологическую природу права за некий снимок действительности, извлекая из него смысловую логическую связь элементов. Типичная проекция феноменологии в области правовых исследований.

В чем главный результат нормативизма на феноменологической основе с точки зрения интересующей нас темы критики психологических теорий права, так это в том, что сама формула логики «правильного» правового сознания как чистой логико-гносеологической характеристики права, шаблона для определения права в фактическом материале, направлена на сознание и его структуры, что непременно приводит либо к повышению интереса к психологическим аспектам мышления и деятельности (главному оппоненту), либо к использованию результатов психологического анализа права, нацеленного на эмпирически-верифицируемые данные, и служащих надежным основанием для новых логических уточнений и конструкций. Легко заметить, как современные представители феноменологического направления в праве основательно вовлекают в процесс анализа права понятийный аппарат именно психологического характера.