Typological models of legal regulation of matrimonial relations through the prism of comparative approach in private law

Parii-Sergeenko Evgeniya Pavlovna PhD in Public Administration; Docent, the department of Civil Law Disciplines, Sochi Branch of All-Russian State University of Justice (RLA of the Ministry of Justice of Russia) 354057, Russia, Krasnodarskii krai, g. Sochi, ul. Dagomysskaya, 42, kab. 205 paryi@mail.ru

На протяжении большей части истории человечества область брачно-семейных отношений являла собой пример наиболее статичной сферы социальной жизни. Тесная связь соответствующих институтов с религией позволяет в исторической ретроспекции рассматривать семейное право в качестве наиболее консервативного элемента правовой системы. Однако в Новое время европейская цивилистическая доктрина отходит от понимания брака исключительно как таинства к признанию его либо в качестве договора, либо «института особого рода». Две эпохальные кодификации гражданского права – французская и германская, ставшие образцом для многих стран мира, пошли по пути включения в корпус гражданского права норм, призванных регулировать брачно-семейные отношения. Как образно заметил французский цивилист Р. Кабрияк, «золотой век» кодификации начался с французской кодификации, а завершился германской ^{[11, с.63]}. Действительно, первопроходцем выступила Франция, закрепив в нормах Гражданского кодекса 1804 г., секулярное понимание брака. ФГК основывается на институционной системе («лица-вещи-иски»), В его структуре статьи, регулирующие брачно-семейные отношения, расположены в Книге первой «О лицах»¹.

В свою очередь, разработчики Гражданского уложения Германии в вопросе, касающемся структуры осуществляемой кодификации, опирались на пандектную систему². Следствием данного подхода явилось выделение в ГГУ Книги 4. «Семейное право»³. Уже в процессе парламентских обсуждений проекта ГГУ именно круг вопросов семейного права вызвал наибольшее количество споров, обусловленных, прежде всего, мировоззренческими различиями во взглядах ^{[10, с.10]}. В дальнейшем целый ряд норм ГГУ затрагивающих сферу брачных отношений неоднократно подвергался пересмотру. Причём, аналогичная картина наблюдается повсеместно.

Отечественная правовая мысль дореволюционного периода также была склонна рассматривать семейное право в качестве составной части гражданского права. М. М. Сперанский в своих теоретических построениях ставил на первую позицию среди трёх видов гражданских законов «Законы союзов семейственных» ^{[22, с.157]}. В целом (с некоторыми оговорками) русская цивилистика относила семейные правоотношения к области гражданского права ^{[20, с.7-239]}. В. И. Синайский прямо указывал: «в современном праве семейное право остаётся правом г р а ж д а н с к и м (выделено – В.С.)» ^{[23, с.485]}. Не только на доктринальном уровне, но и самим законодателем семейные узаконения рассматривались как составная часть гражданского законодательства. Подтверждением этому является книга первая тома Х Свода Законов гражданских о семейных правах и обязанностях ^[9]. Будучи построенной по институционному принципу, она вызывала критические замечания некоторых цивилистов. Например, Е. В. Васьковский полагал, что предпочтение следует отдать пандектной системе ^{[4, с.60]}.

Анализ достоинств и недостатков двух моделей кодификации гражданского права не входит в предмет нашего исследования. Важно отметить другое – обе базовые модели, как мы могли убедиться, включают в себя семейное право⁴.

Советский этап развития отечественного семейного права ознаменован не только радикальным разрывом с предшествующим этапом, но и утверждением особой типологической модели регулирования брачно-семейных отношений, которая сохраняет своё присутствие не только в современном российском праве, но также в правовых системах большинства постсоветских государств. Речь идёт о параллельном существовании двух кодифицированных актов: гражданского и семейного кодексов⁵.

Актуальное состояние отечественного законодательства, по мнению правоведов, свидетельствует как о преемственности правового опыта регулирования общественных отношений советского периода, так и о масштабном его обновлении, c учёт новых общественно-политических реалий ^{[17, с.30]}. Безусловно, эта оценка не вызывает сомнений и в полной мере применима к семейному праву. Однако в связи с практикой сохранения в национальных правовых системах ряда постсоветских государств самостоятельных кодификаций семейного права, возникает принципиальный вопрос. Является ли существование двух самостоятельных кодексов лишь данью исторической преемственности и правовой стилистики или за этим стоит нечто большее? Этот вопрос вынуждает нас обратиться к одной из фундаментальных проблем частного права, касающейся его отраслевой структуры. Речь идёт о возможности проекции дуализма гражданского и торгового права также на гражданское и семейное право.

Данная проблематика не осталось незамеченной правоведами-цивилистами. Так, В. А. Белов отвергает проблему дуализма или монизма частного права, если рассматривать её как часть более широкого подхода, при котором понимание дуализма частного права базируется на представлении о его полимерной (отраслевой) структуре ^{[2, с.69]}. Исследователь заостряет внимание на качественной разнородности проблемы дуализма гражданского и торгового права с одной стороны и гражданского и семейного – с другой. В частности, если в первом случае имеет место противопоставление гражданского права торговому, не вписывающемуся в его принципы и живущему по своим особым законам, то семейное право, напротив «вовсе не противопоставляется гражданскому, а, наоборот, с ним объединяется (выделено– В.Б.), ибо базируется (по крайней мере в значительной своей части) на общих с гражданским правом началах» ^{[2, с.70]}. Отсюда делается вывод о необоснованности соподчинения проблемы дуализма частного права и проблемы отраслевой структуры права как таковой. Само же отраслевое деление права сформировалось в отечественном правоведении советского периода безотносительно к проблеме разделения права на частное и публичное, поскольку развивался тезис, согласно которому подобное деление утратило значение.

Вышеприведённая позиция, при всей своей убедительности, тем не менее, не даёт ответа на вопрос: какую цель преследовал законодатель, сохраняя модель параллельного сосуществования двух самостоятельных кодексов – Гражданского и Семейного? Этот вопрос тем более интересен, если учесть, что ГК РСФСР 1964 г. прямо говорил о том, что к семейным правоотношениям гражданское законодательство не применяется (ст. 2). Семейный кодекс РФ, напротив, предоставляет широкие возможности применения гражданского законодательства в семейном праве (ст. 54 СК РФ). Кроме этого, даже поверхностного анализа достаточно, чтобы понять, что в отличие от гражданского права, в котором преобладает диспозитивный метод, в семейном праве ведущим признаётся дозволительно-императивный метод. Причём, как верно отмечается в литературе, в советский период метод правового регулирования данной отрасли предполагал «установление жёстких императивов», касающихся, прежде всего, защиты интересов несовершеннолетних субъектов семейных правоотношений ^{[21, с.33]}. Императивный характер многих норм действующего семейного права более чем очевиден. Неслучайно А. М. Нечаева (сторонник признания семейного права в качестве самостоятельной отрасли современного российского права), отмечает, что именно эти «наиболее важные с государственной точки зрения» положения, не замечают учёные-цивилисты, склонные рассматривать семейное право исключительно сквозь призму права гражданского ^{[19, с.56]}.

Таким образом, как нам представляется, включение норм семейного права в гражданский кодекс, несомненно, свидетельствует о стремлении видеть в гражданском и семейном праве нечто единое, восходящее к цивилистическим частноправовым основам. И, напротив, законодательное (семейный кодекс) и отраслевое (семейное право) обособление семейных правоотношений неизбежно даёт простор для научной дискуссии. Семейное право для одних – отрасль частного права, с акцентом на особый предмет и метод правового регулирования и тесную связь с моральными нормами и нравственными началами; для других – отрасль частно-публичного права; наконец, для третьих – подотрасль гражданского права ^{[8, с.29]}.

Ряд правоведов (В. Ф. Маслов, А. А. Подопригора, А. А. Пушкин) отвергает договорную (гражданско-правовую) природу брака ^{[29, с.39]6}. Некоторые исследователи указывают, что семья является ареной отношений как частноправового (гражданско-правового), так и публично-правового характера. Соответственно семейные отношения, связанные с государственным интересом, понимаются как публично-правовые формально-неравные ^{[18, с.266-267]}.

В. М. Сырых, анализируя понимание частного права как средоточие трёх отраслей права – семейного, гражданского и трудового, указывает, что все они входят в него не полностью, поскольку содержащиеся в них публично-правовые институты лежат за пределами предмета частного права. Отсюда следует, что в силу суммативного характера структуры частного права, процесс формирования соответствующей сферы права вряд ли можно считать завершённым. «По крайней мере, - отмечает правовед, - отсутствует нормативный акт, который закреплял бы общую основу всех частноправовых отраслей права как единого комплекса системы права» ^{[24, с.18]}. Совершенно очевидно, что параллельное существование гражданского и семейного кодексов не способствует выработке общей основы единой системы частного права.

С точки зрения проводимого нами анализа типологических моделей, несомненный интерес представляет опыт КНР, поскольку является примером перехода от существования специальных законов посвящённых семейному праву, к единому своду гражданского законодательства. Неудачи с возможностью принятия Гражданского кодекса (несмотря на две попытки кодификации) побудили законодателя изменить стратегию цивилистического законотворчества. Вместо создания единого кодифицированного акта было принято решение пойти по пути принятия серии специальных законов, которые впоследствии можно использовать в качестве составных частей будущего кодекса ^{[3, с.137]7}. Важно отметить, что Закон КНР «О браке» рассматривался китайскими исследователями в качестве Семейного кодекса КНР⁸.

Показательно, что одним из наиболее дискутируемых вопросов являлась проблема возможности применения к правоотношениям, связанным с брачным договором (семейное законодательство), положений закона КНР «О договорах» (гражданское законодательство) ^{[27, с.88]}. В этой связи нельзя обойти вниманием проблему о месте семейного права в правовой системе КНР. В частности, П. В. Трощинский, указывает, что в отличие от Российской Федерации, где семейное право выделяется в отдельную отрасль, китайский законодатель «на протяжении всей истории КНР придерживался включения брачно-семейного законодательства в гражданско-правовую сферу ^{[26, с.108]}. Эта позиция вступает в противоречие с мнением председателя Юридического комитета ВСНП КНР Ху Каншенга, отмечавшего, что семейное право оформилось в самостоятельную отрасль права в период реформ после революции 1949 г. ^{[30, с.370]}. Думается, что включение норм семейного права в новый ГК КНР вносит ясность в данный вопрос. Гражданский кодекс К Н Р, вступивший в силу с 1 января 2021 г., явился последней по времени масштабной кодификацией гражданского права. Кодекс состоит из семи частей, одна из которых – «Брак и семья» – непосредственно регулирует семейное право ^[5]9.

Путь кодификации семейного права либо через включение в корпус гражданского права, либо посредством создания самостоятельного семейного кодекса не исчерпывает всего многообразия типологических моделей. В частности, в англо-американском праве имеет место принятие отдельных законодательных актов. Однако следует сразу сделать оговорку. Ни традиционному, ни современному английскому материальному праву не известно деление на частное и публичное. Соответственно рассмотрение английского семейного и гражданского права с позиций частноправового анализа в значительной мере условно. Если так можно выразиться, это взгляд со стороны континентального права. Однако, как показывают классики сравнительного правоведения в сфере частного права К. Цвайгерт и Х. Кётц, он и возможен, и плодотворен ^{[28, с.185-278]}. В Великобритании был принят ряд законодательных актов, регулирующих сферу брачно-семейных отношений¹⁰. В США, учитывая особенности государственного устройства, помимо федерального законодательства регулирование вопросов семейного права осуществляется законами штатов о браке и семье, которые подчас существенно разнятся. Попытка принятия единого закона о браке и разводе до сих пор не увенчалась успехом ^{[15, с. 84]}. Следует заметить, что федеративный характер государства может служить основой для выделения определённой типологической модели. Так, в современной России отнесение семейного законодательства к совместному ведению Федерации и её субъектов привело к принятию региональным законодателем соответствующих законодательных актов, в том числе кодифицированных (в частности, в 2009 г. Семейный кодекс был принят в Республике Татарстан).

Обильный материал для типологического анализа даёт и регулирование брачно-семейных отношений в системах, которым присущ правовой плюрализм. Например, в Испании развитие семейного права идёт по пути его высвобождения (в плане нормативного воздействия) из-под влияния канонического права ^{[25, с.130; 16, с. 163]}. В Современной Индии посредством законодательного регулирования стимулируются процессы модернизации семейного права ^{[14, с.207-253]}. Особым своеобразием отличается израильское право, в котором вопросы семейного права выведены из-под действия гражданского законодательства, тем самым определяя религиозную форму брака в качестве единственно возможной¹¹.

Говоря о типологических моделях правового регулирования брачно-семейных отношений, следует признать, что формально-юридический критерий должен быть соотнесён с содержательной стороной вопроса. Анализ новейших процессов правового регулирования брачно-семейных отношений позволяет выделить развитие двух разнонаправленных тенденций, связанных с усилением в одном случае публично-правовых, в другом – частноправовых начал. Первый уклон, в частности, проявляется через внесение в конституционные тексты легальных дефиниций семьи и брака как союза мужчины и женщины, что делает невозможным отраслевое признание гендерно-нейтральных браков. Трудно не согласиться с тем, что именно конституция является базовым формальным источником конвергенции частного и публичного права ^{[13, с.193]}. Но также верно и то, что именно посредством основного закона государства происходит проникновение публичных начал в сферу частого права. В этом отношении показателен российский пример. Как известно, внесение соответствующих изменений осуществлялось посредством принятия Закона, само наименование которого не оставляет сомнений в его публично-правовой направленности¹². Несколько ранее аналогичная поправка была внесена и в Конституцию Грузии¹³. Пример решения рассматриваемого вопроса посредством частноправового регулирования (внесение соответствующих изменений в Гражданский кодекс) даёт Швейцария. Так, одним из двух пунктов общешвейцарского референдума 26 сентября 2021 г., явилось голосование о поправке к ГК Швейцарии (брак для всех)¹⁴.

В целом же, как нам представляется, присутствие частноправовых и публично-правовых начал в регулировании брачно-семейных отношений более чем очевидно. Следовательно, в зависимости от динамики их соотношения можно говорить о соответствующей типологической модели.

¹ В частности, второй раздел рассматриваемой книги содержит самостоятельную III главу, посвящённую актам о браке. Собственно браку посвящён пятый раздел «О браке». Здесь сосредоточены статьи определяющие понятие брака, необходимые для его заключения качества и условия; формальности, относящиеся к заключению брака; возражения против брака. В самостоятельную главу выделены положения, определяющие требования о признании брака недействительным. Пятая глава регламентирует обязательства, возникающие из брака, а последующее главы содержат нормы определяющие права и обязанности супругов, вопросы расторжения брака и повторных браков. Положения о разводе выделены в самостоятельный VI раздел. Остальные разделы касаются происхождения детей, усыновления, родительских прав, несовершеннолетия, опеки и эмансипации, а также совершеннолетних, которые находятся под опекой или имеющих попечителя. Наконец, заключительный раздел регулирует договор о совместной жизни и внебрачном сожительстве. (Code civil. [Электронный ресурс]. – Режим доступа. – URL: https://www.legifrance.gouv.fr/codes/id/LEGITEXT000006070721/ (дата обращения: 27.09.2021).

² Германскими правоведами-пандектистами была осуществлена масштабная систематизация источников римского частного права, прежде всего, Дигест Юстиниа (DigestaIvstiniani). Ярким примером академического курса, построенного по пандектной системе, в духе следования традициям немецкой романистики, следует назвать работу Юлиуса Барона «Система римского гражданского права». В ней автор выделяет: общие положения, вещное право, обязательственное право, семейное и наследственное право. (см.: Барон, Ю. Система римского гражданского права: В 6 кн. / Ю. Барон. – СПб.: Юридический центр Пресс, 2005).

³ В структуре Книге 4 «Семейное право» ГГУ выделено несколько частей. В частности, Часть I. «Гражданский брак» регулирует, прежде всего, помолвку (Verlöbnis), которая понимается как правовая категория, особый договор, обязательным условием которого является публичное оглашение [,460]. Далее урегулированы вопросы: вступления в брак; признания брака недействительным; вступления в новый брак по объявлении супруга умершим; общие последствия заключения брака. Затем следует регламентация режима имущественных правоотношений супругов, а также вопросы расторжения брака. Часть 2. «Родство» содержит: общие положения; происхождение детей; обязанность предоставлять содержание; общие положения о правоотношениях родителей и ребёнка; родительская забота; патронат; усыновление. Заключительная третья часть регулирует вопросы опеки, правового и особого попечительства. (Bürgerliches Gesetzbuch. [Электронный ресурс]. – Режим доступа. – URL: http://www.gesetze-im-internet.de/bgb/inhalts_bersicht.html (дата обращения: 27.09.2021).

⁴ Включение семейного права в корпус гражданского права демонстрировала и Книга вторая подготовленного накануне Первой мировой войны проекта Гражданского уложения Российской Империи. Причём, в концепции статей раздела I «Союз брачный» прослеживается влияние Французского гражданского кодекса, а также гражданских уложений Германии, Австрии, Сербии (Гражданское уложение. Кн. 2 Семейное право: проект Высочайше учреждённой Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (с объяснениями, извлечениями из трудов Редакционной комиссии) / под ред. И. М. Тютрюмова; сост. А. Л. Саатчиан. – М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 1).

⁵ На постсоветском пространстве, помимо Российской Федерации, по пути сосуществования гражданского и семейного кодексов пошли: Азербайджан, Армения, Беларусь, Казахстан, Кыргызстан, Молдова, Украина, Таджикистан, Туркменистан, Узбекистан. К этому перечню примыкает и Эстония, принявшая специальный Семейный законы. В свою очередь Латвийская Республика вернулась к обновлённому варианту Гражданского закона 1937 г., содержащему нормы семейного права, а Грузия и Литва включили семейное право в новые кодификации гражданского права.

⁶ В этом у них есть достойные предшественники. Например, В. И. Синайский полагал, что «брак как институт гражданского права представляется не вполне ясным» (Более подробно, см: Кодификация отечественного семейного права (1918-1969) / отв. ред. и авт. ввод. коммент. П. В. Крашенинников; сост.: П. В. Крашенинников, О. А. Рузакова. – М.: Статут, 2019. С. 12-13).

⁷ Таковыми, в частности стали законы КНР «О браке» и «Об усыновлении», утратившие силу с вступлением в силу Гражданского кодекса КНР 2020 г.

⁸ Первым же нормативно-правовым актом, в названии которого законодатель использовал понятие «кодекс» («典»), стал именно ГК КНР 2020 г. (См.: Трощинский, П. В. Первый Гражданский кодекс нового Китая: вопросы теории и практики / П. В. Трощинский // Проблемы Дальнего Востока. – 2021. – № 3. С. 104).

⁹ Нормы, регулирующие гражданские правоотношения, вытекающие из брачно-семейных отношений, объединены в книге пятой «Брак и семья». Она включает в себя четыре главы: «Общие положения», «Вступление в брак», «Семейные отношения», «Расторжение брака» .

¹⁰ В частности: Закон о семейном праве 1996 г. (Family Law Act 1996 // Официальный правительственный веб-сайт Соединённого Королевства: База данных статутного права Великобритании. URL: https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1996/27/contents (дата обращения: 27.09.2021)); Закон о разводе (религиозных браках) 2002 г. (Divorce (Religious Marriages) Act 2002 // Официальный правительственный веб-сайт Соединённого Королевства: База данных статутного права Великобритании. URL: https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2002/27/introduction(дата обращения: 27.09.2021); Закон о гражданском партнёрстве, браке и смерти (регистрация и т.д.) 2019 г. (Civil Partnerships, Marriages and Deaths (Registration etc) Act 2019// Официальный правительственный веб-сайт Соединённого Королевства: База данных статутного права Великобритании. URL: https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2019/12/contents/enacted(дата обращения: 27.09.2021) и др.

¹¹ Данный подход был продиктован политическими мотивами, связанными со стремлением воспрепятствовать угрозе складывания нееврейской идентичности репатриантов.

¹² О совершенствовании регулирования отдельных вопросов организации и функционирования публичной власти: Закон Российской Федерации о поправке к Конституции Российской Федерации от 14 марта 2020 г. № 1-ФКЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2020. № 11, ст. 1416.

¹³ Конституция Грузии: Конституционный Закон Республики Грузия от 24 августа 1995 г. (в ред. Конституционного Закона Республики Грузия от 23. 03. 2018 № 2071) [Электронный ресурс]. – Режим доступа. – URL: https://matsne.gov.ge/ru/document/view/30346?publication=36(дата обращения: 27.09.2021).

¹⁴ Erläuterungen des Bundesrates - Volksabstimmung vom 26.09.2021. [Электронный ресурс]. – Режим доступа. – URL: https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/abstimmungen/20210926.html (дата обращения: 27.09.2021).

Важно отметить, что инициировавшие референдум противники легализации гендерно-нейтральных браков основывали свою позицию на том, что принятые в декабре 2020 г. поправки в гражданское законодательство противоречат Конституции. В результате за предложенные поправки было отдано 64,1 % голосов. [Электронный ресурс]. – Режим доступа: // URL:https://www.bk.admin.ch/ch/d/pore/va/20210926/index.html (дата обращения: 27.09.2021).