On the concept of international standards of public-private partnership

Инфраструктура является источником устойчивого экономического роста, стабильности и решения социальных задач ^[29]. Государства и международное сообщество в целом по-прежнему сталкиваются с недостаточным объемом частных инвестиций в новую и существующую инфраструктуру, что может стать серьезным препятствием на пути развития, диктует потребность наращивания их объема ^[38]. На современном этапе одним из эффективных механизмов привлечения частных инвестиций в развитие инфраструктуры и инфраструктурных услуг, признается государственно-частное партнерство (ГЧП) ^[5]. ГЧП определяется как долгосрочное, юридически оформленное, осуществляемое в различных (концессионных и неконцессионных) формах, основанное на объединении ресурсов и разделении рисков сотрудничество публичного и частного партнеров в сфере развития публичной инфраструктуры и решения относящихся к компетенции государств задач ^[9]. ГЧП представляет собой одну из правовых форм осуществления иностранных частных инвестиций. Универсальный международный договор, регулирующий международные и (или) трансграничные отношения в сфере ГЧП, отсутствует. Лишь небольшое количество применимых к ним договорных норм фрагментировано рассредоточено в разных международных договорах. В их числе двусторонние межправительственные соглашения, направленные на регулирование создания и эксплуатации трансграничных объектов посредством ГЧП, двусторонние международных договорах с участием международных организаций о финансировании проектов ГЧП, предоставлении технической помощи в целях развития ГЧП, международных соглашения об учреждении международных банков развития, двусторонние инвестиционные договоры, охватывающие регулированием концессии как одну из моделей ГЧП. Наблюдаются процессы конституирования международных обычаев в сфере ГЧП, но отнюдь не все из них пока получили завершение. Зато динамично расширяется массив решений, принимаемых международными организациями в процессе осуществления регулирующей функции в сфере ГЧП ^[10]. Исследовательский интерес представляет их правовая природа, специфика и значение для упорядочивания международных и трансграничных отношений в сфере ГЧП, сближения их правового регулирования.

Решения, содержащие нормы и правила по поводу ГЧП, принимаются разными международными институционными образованиями и в разных формах, в частности, в форме резолюций (резолюция Европарламента о публично-частном партнерстве и праве Европейского Союза о публичных закупках и концессиях № 2006/2043) ^[28], модельных актов (Модельный закон СНГо публично-частном партнерстве; Типовые законодательные положения ЮНСИТРАЛ по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников; Типовые законодательные положения ЮНСИТРАЛ о публично-частном партнерстве; Базовые элементы ОЭСР законодательства о концессионных соглашениях ^[32]), руководящих принципов и руководств (Руководящие принципы Европейской комиссии по успешным публично-частным партнерствам; Основные принципы ЕБРР современного законодательства о концессиях ^[27]; Руководство Всемирного банка по контрактным условиям соглашения о публично-частном партнерстве; Руководство ЮНИДО по развитию инфраструктуры посредством ВОТ ^[45]; Руководство ЭСКАТО в отношении политических, правовых и институциональных рамок публично-частного партнерства; Руководство ЭСКАТО о публично-частного партнерства в интересах устойчивого развития в Азиатско-Тихоокеанском регионе; Руководство ЕЭК ООН по эффективному управлению публично-частным партнерством ^[12]; Руководящие принципы в области государственно-частных партнерств на благо людей в интересах достижения целей устойчивого развития ^[15]; Руководство ОЭСР по распределению рисков и соотношению «цена-качество» в проектах ГЧП; Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников ^[39]; Руководстве ЮНСИТРАЛ о публично-частном партнерстве) ^[40]; рекомендаций (Рекомендации Совета ОЭСР по принципам государственного управления в сфере публично-частного партнерства ^[34]), отчетов и рабочих документов (Зеленая книга о ГЧП и праве ЕС о публичных контрактах и концессиях ^[24]), директив (Директива 2014/23/EU Европейского Парламента и Совета от 26 февраля 2014 «О заключении концессионных контрактов»), меморандумов (Пояснительный меморандум Европейской комиссии о концессиях по праву ЕС ^[22]; Пояснительный меморандум Еврокомиссии о применении права ЕС о публичных закупках и концессиях к институциональным ГЧП ^[23]), стандартов (Стандарт ЕЭК ООН по ГЧП в области автомобильных дорог ^[44], Стандарт ЕЭК ООН по ГЧП в области железных дорог ^[42], Стандарт ЕЭК ООН подхода нулевой терпимости к коррупции в рамках закупок по линии ГЧП ^[40], Стандарт ЕЭК ООН по ГЧП в области возобновляемых источников энергии ^[43]).

В науке международного права квалификация природы и содержания были даны лишь некоторым из них. По мнению Н.Г. Дорониной и Н.Г. Семилютиной, Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников является официальной унификацией норм материального права в сфере регулирования концессионных договоров, а Базовые элементы ОЭСР законодательства о концессионных соглашениях – региональной унификацией ^[4]. На наш взгляд, данная позиция представляется спорной. В рамках сближения права могут быть выделены два механизма его осуществления – унификация права, под которой автор предлагает понимать создание единых (унифицированных) норм, которые во всех признавших такую норму государствах, будут действовать в качестве норм международного права, и гармонизация права, которой следует считать создание единообразных (сходных) предписаний национального права, обеспечивающих стирание различий (в той или иной степени) в регламентации отношений определенного рода» ^[1]. В самом Руководстве ЮНСИТРАЛ указывается, что ононе содержит единого набора правил для урегулирования этих отношений, а лишь рекомендует оценить различные законодательные подходы и типовые решения, выбрать и применить тот из них, который в наибольшей степени соответствует национальным условиям ^[39]. Рекомендательная природа положений Руководства ЮНСИТРАЛ, их направленность на выработку единообразных норм внутригосударственного законодательства в сфере ГЧП, а не единых для всех государств норм международного права, дает нам основания рассматривать Руководство ЮНСИТРАЛ как акт гармонизации. Однако не меньший интерес представляет системная оценка всей совокупности содержащихся них принципов и норм.

Сферой регулирования указанных решений охватывается широкий спектр отношений в сфере ГЧП, главными адресатами норм являются государства и международные организации. Содержание исследуемых актов не абстрактно, имеет достаточно высокую степень конкретизации. Общим свойством бóльшей их части является установление принципов и норм, формулируемых как модели регулирования, эталонные требования и условия. Многие акты содержат принципы и нормы, имеющие схожее содержание, в ряде случаев – даже полностью совпадающее текстуально. Не во всех, но во многих из них сделан акцент на возможность изменения и дополнения этих принципов и правил, адаптации к конкретной ситуации правового регулирования или практического применения. Лейтмотивом через большинство рассмотренных актов международных организаций в сфере ГЧП проходит взаимосвязь с правотворческой и (или) правоприменительной практикой в сфере ГЧП, на основе которой они выработаны или которую они отражают. Причем взаимосвязь с практикой, воспринимаемой как «лучшая» или общая. Приведенные характеристики, взятые вместе, дают основания рассматривать содержащиеся в актах международных организаций принципы и нормы как международные стандарты. Многие из них, собственно, так и именуются, тенденцию разработки «стандартов ГЧП» задала ЕЭК ООН. На I Международном форуме «Государственно-частное партнерство для устойчивого развития» особый акцент был сделан именно на международной стандартизации ГЧП: «Международные стандарты ГЧП, которые могут быть использованы местными властями и которые могут сделать ГЧП мейнстримом всему миру, необходимы срочно. Существует четкая корреляция между стандартизацией ГЧП и ускорением ГЧП во всех государствах» ^[25].

На современном этапе во многих сферах международных и трансграничных отношений формируются целые комплексы стандартов. Получая все бóльшее распространение, понятие «международного стандарта» тем не менее, не обрело однозначного доктринального толкования и четкой правовой категоризации в международном праве. В отечественной науке достаточно распространенным подходом является понимание международных стандартов как санкционирующих технические правила и нормы в отношении качества объектов, работ и услуг в тех или иных сферах международных отношений, эффективности процессов их осуществления, технической безопасности, экологической безопасности и т.п. Отмечается, что их принятие международными организациями и имплементация государствами приводит к созданию эквивалентных внутригосударственных стандартов либо внутригосударственных стандартов, принятых государствами с определенными отличиями, которые сочтены ими целесообразными, исходя из национальных условий и особенностей ^{[11, 17]}. Одновременно в теории международного права развивается понимание международных стандартов как не связанных с техническим регулированием международных норм, обладающих различной юридической силой – обязательной или необязательной ^[2]. В рамках других подходов международные стандарты отождествляются с принципами ^[8] или вовсе приравниваются к документам и односторонним актам международных межправительственных организаций ^[7]. В зарубежной доктрине наряду с аналогичными предложениями использовать международный стандарт в качестве синонима нормы права ^[35], и (или) понимать международные стандарты как принципы, действующие в отношении отдельных секторов международного права ^[36], формулируются подходы, которые не просто разделяют понятия норм и стандартов международного права, но даже противопоставляют их друг другу, ставят на конкурирующую основу ^[33]. К. Санстейн (С. Sunstein) указывает на конкретные обстоятельства, в которых международные стандарты более предпочтительны, чем нормы международного права. Например, когда «диапазон регулируемых отношений ... слишком широк, слишком вариативен или слишком непредсказуем, чтобы их можно было охватить нормой права…; и (или) когда для установления нормы права недостаточно информации и данных» ^[37]. Д. Бодански (D. Bodansky), исходя из двойственной роли государств в международном праве – как регулятора отношений и как их непосредственного участника, полагает, что они предпочтут норму права, как имеющую большую силу и ограничения, чем стандарт, в тех ситуациях, когда применение нормы в первую очередь будет направлено к другим государствам, но в той степени, в которой применение будет обращено к ним самим, они предпочтут стандарт, как имеющий большую гибкость ^[21].

Возможно, отсутствие единого подхода к пониманию международных стандартов связано с тем, что зачастую они исследуются в разрезе тех международных отношений, на «стандартизацию» которых они направлены. И поскольку каждая из сфер имеет свои специфические особенности, они накладываются, переносятся и на международные стандарты соответствующей сферы. Международный стандарт прав человека, как считается, выступает в качестве образца регулирования прав человека и определяет уровень национальной регламентации с допустимыми отступлениями только в форме его превышения или конкретизации ^[19], либо устанавливает «планку, ниже которой государство не должно опускаться при создании правового режима обеспечения прав и свобод человека» ^[6]. Международные экологические стандарты оцениваются учеными как требования, направленные на обеспечение в максимально возможной степени более высокого уровня защиты окружающей среды, а по своей юридической природе представляющие собой «своего рода "полуфабрикат" правовой нормы» ^[7]. Международные финансовые стандарты понимаются как широко признанные принципы, правила и практика в международной финансовой сфере, направленные на обеспечение международной финансовой стабильности через единообразную имплементацию в национальных правовых системах ^[30].

На наш взгляд, сводить все потенциальные смыслы дефиниции «международный стандарт» к одному определению нет необходимости. Здесь стоит согласиться с М.Р. Салия, которая приходит к заключению, что признаки международных стандартов сегментарны ^[16]. Полагаем, что международные стандарты ГЧП тоже обладают спецификой, обусловленной сферой международных, трансграничных, внутренних отношений в сфере ГЧП и отличающимися от характеристик международных стандартов в других сферах. Однако, всем международным стандартам, объединенным этим родовым понятием, должны быть присущи общие признаки. Из перечисляемых в научной литературе, в качестве таковых мы выделим и рассмотрим на предмет их наличия у международных стандартов в сфере ГЧП, следующие.

Во-первых,в научной литературе отмечается, чтомеждународные стандарты служат исходным юридическим эталоном для сопоставления и приведения в соответствии с ним соответствующих норм национального законодательства или за образец регулирования ^[19], образец для подражания ^[2]; имеющие воздействие на единообразное решение вопросов международного сотрудничества и деятельности государств ^[18].

Большинство принципов и норм рассматриваемых актов международных организаций указывают, каким должно или может быть содержание будущих внутригосударственных норм в сфере ГЧП, и очерчивают пределы такого регулирования, а также предусматривают сами образцы, модели правового регулирования государствами внутренних и трансграничных отношений в сфере ГЧП. В резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 58/76 от 09.12.2003, государствам-членам было рекомендовано национальное законодательство, касающееся участия частного сектора в развитии и эксплуатации публичной инфраструктуры, принять или пересмотреть с учетом норм, содержащихся в Руководстве ЮНСИТРАЛ и Типовых законодательных положениях ЮНСИТРАЛ ^[13]. По оценке ЕБРР, сложились два варианта принятия национального концессионного законодательства: по аналогии с Основными принципами современного законодательства о концессиях ЕБРР или использование их положений в качестве основы для национального концессионного права ^[26]. В этом смысле о международном стандарте ГЧП можно говорить как о совокупности модельных норм относительно определенного или альтернативного содержания.

Во-вторых, в научной литературе отмечается множественность способов формального выражения международных стандартов: международный договор, международный обычай ^[3]; решения международной организации, а в ряде случаев арбитражные и судебные решения, в форме которых могут быть выражены международные стандарты ^[18].

Полагаем, что отнесение тех или иных принципов и норм к международным стандартам ГЧП не должно напрямую связываться с правовой природой источников, в которых они выражены, и юридической силой самих норм. Вместе с тем относить к международным стандартам принципы и правила, которые не имеют всеобщего или широкого признания и (или) применения, имеет еще меньше оснований. Согласно Black’s Law Dictionary, стандарт – это модель, принятая в качестве верной в результате общей практики, обычая, соглашения ^[20]. На современном этапе превалирующей формой выражения международных стандартов ГЧП являются рекомендательные акты международных межгосударственных организаций. Сами по себе они не создают норм международного права в сфере ГЧП, но во многих из них получили отражение международные обычаи. Их применение государствами осуществляется с учетом этого.

Исходя из изложенного, под международными стандартами ГЧП предлагается понимать совокупность выработанных в процессе общей и единообразной практики международных организаций правил, определяющих модели регулирования ГЧП. Их действие направлено на обеспечение благоприятной и стабильной правовой основы ГЧП, эффективной реализации ГЧП, что достигается посредством их единообразного применения в национальных правовых системах. Образующие международные стандарты ГЧП правила имеют разную юридическую силу, преимущественно выражают формирующиеся или сложившиеся международные обычаи в сфере ГЧП. В процессе применения они могут дополняться и конкретизироваться в целях повышения уровня защиты прав и интересов участвующих в ГЧП государств, частных инвесторов, иных лиц, исходя из конкретных условий для правового регулирования ГЧП в соответствующем государстве.

Проведенный анализ принципов и норм актов международных организаций, практика их применения ^[9] позволяет говорить о том, что на современном этапе сформировались международные стандарты ГЧП правового регулирования объектного и субъектного состава ГЧП, финансирования ГЧП, соглашения о ГЧП, международные стандарты регулирования гарантий ГЧП, разрешения споров в сфере ГЧП находятся в стадии формирования. Сами по себе международные стандарты ГЧП не содержат международно-правовых норм, но представляют собой отражение общей практики международных организаций по выработке правил для регулирования и реализации ГЧП, отражают практику государств по их применению. По отношению к международному правотворческому процессу они имеют вспомогательное значение. Образование международных стандартов ГЧП может служить, во-первых, в качестве первоначального этапа создания норм международного права в сфере ГЧП, во-вторых, они могут использоваться как средство толкования действующих международно-правовых норм в сфере ГЧП. Самостоятельное их значение проявляется в том, что в отсутствие универсального международного договора и в условиях множественности решений международных организаций они, служат надежным ориентиром для государств в выборе направления и условий правового регулирования ГЧП, обладают фактической действенностью, хорошо учитывают современные реалии развития ГЧП, интересы различных государств и невластных акторов в сфере ГЧП. Их применение упрощает и ускоряет правотворческие процессы, обеспечивает гармонизацию внутригосударственного правового регулирования ГЧП и практики участия государств в ГЧП.