On exemption from criminal liability for unlawful restriction of competition (the Article 178 of the Criminal Code of the Russian Federation)

Derevyagina Ol'ga Evgen'evna Senior Lecturer of the Department of Entrepreneurial, Competition and Financial Law at Siberian Federal University 660075, Russia, Krasnoyarskii krai, g. Krasnoyarsk, ul. Maerchaka, 6 d.o.e@mail.ru Other publications by this author

Картели признаются одной из национальных угроз экономике.

В теории уголовного права картельные соглашения называют самодетерминирующими преступлениями, главным фактором воспроизведения которых является их нераскрываемость ^{[1, с. 19]}. В связи с этим стимулирование к раскрытию таких соглашений – один из важнейших способов противодействия им.

В мировой практике используется несколько инструментов такого стимулирования: освобождение от наказания, смягчение наказания, амнистия. Нередко они предусматриваются «программой лояльности», «программой освобождения от ответственности», «программой ослабления наказания», «программой освобождения от наказания», «программой смягчения ответственности» или др.

Впервые программа освобождения от ответственности за картельные сговоры была внедрена в практику в 1978 г. в США и реформирована в 1993 г. ^{[2, с. 28]}.

В настоящее время она существует в Австралии, Бразилии, Великобритании, Канаде, Японии, Венгрии, Кипре, Латвии ^{[3, с. 26–32]}, а также в других странах Евросоюза.

В перечисленных странах многие ведомства ввели программы смягчения наказаний как способ стимулирования участников картеля сообщать о картельном поведении в обмен на частичное освобождение от ответственности или существенное уменьшение размеров штрафов или сроков лишения свободы.

Смягчение наказания или полное освобождение от ответственности в целом являются ответной стратегией: ведомство ожидает, пока компания сама подаст заявление. Однако смягчение наказания может использоваться и в качестве упреждающего механизма. Примером является особая программа амнистии, используемая Департаментом юстиции США. Если существует подозрение о картеле и имеется возможность смягчения наказания, но заявление о смягчении наказания в обмен на информацию о картеле не поступило, то Департамент юстиции иногда выходит на подозреваемые компании и четко проговаривает преимущества участия в данной программе. Это способствует подаче компаниями соответствующего заявления ^{[4, с. 14]}.

Освобождение от уголовной ответственности в США для первого обратившегося применяется, если лицо: сообщило ранее неизвестную информацию о картеле до начала расследования; сотрудничало с Антитрестовским управлением Министерства юстиции; не являлось организатором картеля и не склоняло других лиц к участию в нем ^{[5, с. 130]}.

В ЕС условия и порядок применения смягчения ответственности определены в Положении Комиссии об иммунитете от штрафов по делам о картелях ^[6]. Законодательство ЕС не предусматривает уголовной ответственности за картели. Полное освобождение от ответственности, согласно Положению, может быть предоставлено лицу, которое первым сообщило о сговоре и предоставило в Европейскую Комиссию информацию, достаточную для того, чтобы Комиссия инициировала возбуждение дела. При этом в документе содержатся подробные требования к каждому условию.

В национальном праве Германии предусмотрена уголовная ответственность за картели «на конкурсе товаров и услуг» ^[7]. От уголовной ответственности освобождается лицо, добровольно предотвратившее принятие организатором конкурса оферты или исполнение им взятого на себя обязательства и «если без содействия исполнителя оферта не принимается или обязательство не исполняется, то для освобождения от наказания достаточным является его добровольное и усердное старание, направленное на предотвращение принятия оферты или исполнения обязательства» ^[7].

В целом можно констатировать, что иностранные системы освобождения от ответственности содержат ряд совпадающих условий.

В России программы лояльности как единого документа нет. Ею именуют комплекс специальных мер стимулирования, предусмотренных как в КоАП (примечания 1 и 3 к ст. 14.32) ^[8], так и в УК (примечание 3 к ст. 178) ^[9] (здесь и далее - КоАП РФ и УК РФ).

Впервые она была введена Федеральным законом № 45-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» в 2007 г. и затем кардинально пересмотрена в 2009 г. с введением «второго антимонопольного пакета» поправок ^[10]. Несмотря на относительно небольшой срок, прошедший с момента внесения в законодательство положений об освобождении от ответственности, уже есть комплексные исследования на эту тему ^{[11, 12]}.

Экономический смысл введенной программы ослабления наказания за нарушение антимонопольного законодательства, отмечает У. В. Карагезьян, состоит в том, «чтобы уменьшить стимулы субъектов к участию в новых соглашениях и создать стимулы для разрушения действующих посредством повышения вероятности их раскрытия» ^{[13, с. 118]}. (См. также ^{[14, с. 120],[15, с. 114]}).

По мнению А. П. Тенишева и А. А. Филимонова, правовое значение программы, во-первых, в том, что «институт освобождения от ответственности позволяет антимонопольным органам своевременно раскрывать и доказывать правонарушения данной категории, характеризующиеся высокой латентностью, а во-вторых, создает возможность для правонарушителя самостоятельно, по собственной инициативе прекратить противоправную деятельность (как свою, так и других участников картеля) без наступления негативных последствий» ^{[16, с. 36]}.

После экономического анализа влияния на поведение внедрения программы освобождения от ответственности Г. Ф. Юсупова делает вывод, что «даже в несовершенных юрисдикциях внедрение программы освобождения от наказания как разновидности программы поддержки деятельного раскаяния может иметь самостоятельное значение и быть достаточно эффективным инструментом против картельного благополучия» ^{[17, с. 37]}. (Исследователи антимонопольного права строго не придерживаются градации понятий «освобождение от ответственности» и «освобождение от наказания», как это предусматривает уголовное законодательство. Автор употребляет «наказание» в значении «ответственность» – О. Д.).

C указанными точками зрения следует согласиться – возможность освободиться от ответственности, безусловно, положительно влияет на практику раскрытия картелей.

Статистика применения положений об освобождении от административной ответственности за антиконкурентные соглашения свидетельствует об их возрастающей роли при расследовании этих нарушений, включая картельные соглашения – административные деликты. Так, в 2014 г. в антимонопольные органы было подано 28 таких заявлений, в 2015 – 46, в 2016 – 91 ^[18], в 2017 – 118 ^[19], в 2018 – 89, в 2019 – 67, в 2020 – 146 ^[20].

Специальной уголовно-правовой мерой стимулирования к раскрытию картельных соглашений является освобождение от уголовной ответственности, предусмотренное примечанием 3 к ст. 178 УК (в соответствии с положениями ч. 2 ст. 75 УК это – специальный случай деятельного раскаяния).

Отметим, что применительно к ограничению конкуренции законодатель предусмотрел еще одну норму (ч. 2 ст. 76.1 УК), на основании которой виновный освобождается от уголовной ответственности. Однако ее положения не входят в предмет нашего исследования.

С точки зрения теории уголовного права, «освобождение от уголовной ответственности – институт, <…> позволяющий реализовывать основные уголовно-правовые принципы: рационального применения, экономии и целевого устремления мер уголовной репрессии» ^{[21, с. 296]}. Выступая в качестве «гибкого» технико-юридического инструмента, освобождение от уголовной ответственности способствует достижению сбалансированного компромисса между преступлением и последующей реализацией уголовной ответственности ^{[22, с. 92]}.

В соответствии с постановлением Пленума Верховного суда «О применении судами законодательства, регулирующего основания и порядок освобождения от уголовной ответственности» освобождение от уголовной ответственности – это отказ государства от ее реализации в отношении лица, совершившего преступление, в частности, от осуждения и наказания такого лица ^[23].

Поскольку ответственность за картели и, соответственно, возможность освобождения предусмотрена и в КоАП, необходимо комплексно проанализировать основания освобождения как от административной (примечание 1 к ст. 14.32 КоАП) ^[24], так и от уголовной (примечание 3 к ст. 178 УК) ответственности.

Административное законодательство предусматривает освобождение от ответственности только первого лица, обратившегося в антимонопольный орган с заявлением при выполнении следующих условий: 1) на момент обращения ФАС России не располагала соответствующими сведениями и документами о совершенном административном правонарушении; 2) заявитель отказался от участия или дальнейшего участия в картельном соглашении; 3) представленные сведения и документы являются достаточными для установления факта административного правонарушения.

Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 расширяет толкование первого условия, признавая возможным его выполнение при обращении до момента оглашения решения комиссии ФАС России, которой установлен факт нарушения конкуренции (то есть обращение учитывается и после того, как ФАС располагает соответствующими сведениями и документами) ^[25].

Примечание 3 к ст. 178 УК предусматривает освобождение от уголовной ответственности лица, если оно: 1) первым из числа соучастников преступления добровольно сообщило об этом преступлении; 2) активно способствовало его раскрытию и (или) расследованию; 3) возместило причиненный этим преступлением ущерб или иным образом загладило причиненный вред; 4) если в его действиях не содержится иного состава преступления.

Сопоставление порядков освобождения от ответственности приводит к следующим выводам: 1) совпадают необходимость быть первым и добровольность сообщения о факте сговора; 2) условие о представлении сведений и документов, достаточных для установления события административного правонарушения (ст. 14.32 КоАП), в значительной мере соответствует условию «активно способствовало раскрытию и (или) расследованию преступления» (ст. 178 УК); 3) отсутствие условия в ст. 178 УК о том, что на момент обращения лица с заявлением антимонопольный орган не располагал соответствующими сведениями и документами, обоснованно, так как уголовные дела по ст. 178 УК возбуждаются преимущественно на основании решения антимонопольного органа; 4) условие о «возмещении ущерба и заглаживании иным образом вреда» (примечание 3 к ст. 178 УК) отсутствует в административном порядке, так как причинение крупного ущерба – криминообразующий признак преступного ограничения конкуренции. Именно «благодаря» последнему условию заявлять о преступном картеле участнику не выгодно: ущерб, причиненный конкретно им, может составлять незначительную долю крупного ущерба, причиненного всем картелем, а для освобождения от ответственности, в соответствии с действующей редакцией ст. 178 УК, он должен «возместить причиненный этим преступлением ущерб или иным образом загладить причиненный вред».

Как видим, условия освобождения от административной ответственности за картели «не коррелируют с условиями освобождения от уголовной ответственности» ^{[26, с. 32]}, то есть лицо, выполнив условия освобождения от административной ответственности, не будет освобождено от уголовной. В связи с риском уголовной ответственности участник картеля должен «подстраховаться» и выполнить условия, указанные как в примечании 1 к ст. 14.32 КоАП, так и в примечании 3 к ст. 178 УК.

Итак, на основании сведений, полученных от хозяйствующего субъекта, может быть возбуждено антимонопольное дело в связи с обнаружением признаков нарушения (ч. 1 ст. 11 ЗоЗК ^[27]), информация от хозяйствующего субъекта может быть получена уже в ходе рассмотрения дела. В решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган указывает на заявление участника в порядке примечания 1 к ст. 14.32 КоАП, и производство в отношении этого лица по делу прекращается.

В связи с тем, что условия примечания должны быть исполнены до вынесения решения о нарушении антимонопольного законодательства (в соответствии с п. 9 ч. 2 ст. 24.5 КоАП), дело об административном правонарушении антимонопольным органом в отношении представителя хозяйствующего субъекта не возбуждается ^[28]. Оно возбуждается только в отношении других участников картеля.

В то же время для реализации примечания 3 к ст. 178 УК необходимо, чтобы лицо заявило о картеле еще на этапе рассмотрения антимонопольного дела. Поэтому возникает вопрос, нужно ли для освобождения от уголовной ответственности учитывать заявление виновного, поданное после передачи решения и материалов антимонопольного дела в правоохранительные органы? Казалось бы, информация о преступлении в следственных органах в этом случае уже есть. Однако считаем, что учитывать такое заявление нужно: для правильной квалификации соглашения важно установить и точные размеры ущерба/дохода, и наличие/отсутствие устойчивости, и др.

Как указывают К. Н. Алешин и С. В. Максимов, «институт деятельного раскаяния («программы смягчения») применительно к ст. 178 УК РФ стимулирует не только раскаяние <…>, но и закрепление доказательств по уголовному делу о картеле» ^{[26, с. 32]}. Поэтому информация от заявителя необходима для установления преступного ограничения конкуренции. Отметим, что этот вопрос не возникает при возбуждении уголовного дела следственными органами самостоятельно (не по инициативе антимонопольных органов): в этом случае информации о нарушении у них еще нет.

Проанализируем условия применения освобождения от уголовной ответственности за ограничение конкуренции.

Первое условие, установленное в примечании 3 к ст. 178 УК, связано с очередностью подачи сообщения о картеле: лицо должно быть первым из числа соучастников преступления, добровольно сообщивших об этом преступлении. Речь идет именно об объективном критерии: если лицо будет уверено, что подает заявление первым (а фактически оказывается «вторым», «третьим» и т. д.), оно не выполнит первое условие освобождения от ответственности.

Установление факта первенства неминуемо связано с разрешением целого комплекса вопросов: время (часовой пояс) обращения, подследственность органа, принявшего заявление и др. А между тем фактически о картеле может быть уже «известно» антимонопольному органу, рассматривающему дело о нарушении антимонопольного законодательства.

Как указывает А. П. Тенишев, «компания, первой заявившая о картеле, должна рассчитывать на то, что ей дадут разумное время, чтобы подробно описать его деятельность и собрать необходимые улики. В то время, когда идет оформление доказательств, может прийти второй участник, имея все необходимые документы. Поэтому в законе должны быть закреплены определенные гарантии» ^{[29, с. 33]}. В западных странах это так называемая система маркеров. Она предполагает, что на начальном этапе компании достаточно сообщить минимальную информацию о картеле (название, адрес участников картеля, продуктовые и географические границы его действия, длительность и природу деятельности). При этом, пока решение по первому заявлению не вынесено, антимонопольный орган не принимает других заявлений об освобождении от ответственности ^{[30, с. 15]}. Поэтому заявителю не обязательно сразу предоставлять все документы – у него остается время на сбор и тщательную подготовку доказательств.

Обратим внимание, в отличие от Антитрастового законодательства США, по УК РФ от уголовной ответственности может быть освобожден и организатор картеля.

Вторым условием освобождения от уголовной ответственности является активное способствование раскрытию и (или) расследованию преступления. ФАС в разъяснениях указала, что лицо должно не просто сообщить о нарушении, а подтвердить это сообщение необходимыми документами, которыми не располагает орган ^{[28, 31]}. В литературе предложен перечень требований к представляемым документам и сведениям: они должны содержать «детальное описание нарушения, данные о сторонах антиконкурентного соглашения, его основные цели, порядок взаимодействия сторон, сведения о товарном рынке, на котором совершено нарушение» ^{[12, с. 32]}, и т.п.

Поскольку «активное способствование» – субъективный признак, правоохранительным органам следует оценить сведения участника картельного соглашения, насколько они способствовали раскрытию преступного ограничения конкуренции.

Здесь уместно привести пример из арбитражной практики. Так, Девятый арбитражный апелляционный суд указал, что ОАО «Сбербанк России» письмом от 27.10.2009 № 01/3375 сообщило в ФАС России о возможном несоответствии антимонопольному законодательству только одного договора, а для применения примечания к ст. 14.32 КоАП ОАО «Сбербанк России» должно было проинформировать антимонопольный орган о заключении им всех договоров, участником которых оно являлось, и которые составляли договоренность, признанную недопустимой в соответствии с антимонопольным законодательством в рамках дела № 1 11/177-09 ^[32].

Приведем пример активного способствования раскрытию преступления. Группа компаний заявила в ФАС России о заключении недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения, приложив копии следующих документов, подтверждающих обстоятельства заключенного соглашения: государственных контрактов; договоров субподряда; платежных поручений, подтверждающих финансовую связь компаний; кадровых документов; копии документов на использование IT-инфраструктуры; договоры аренды/субаренды помещений (разных компаний на одно помещение); совпадающие заявки на участие в торгах ^[31]. Кроме того, компаниями были проведены служебные расследования, установившие работников, непосредственно совершивших действия, повлекшие заключение и участие в антиконкурентном соглашении.

Возмещение причиненного преступлением ущерба или заглаживание иным образом причиненного вреда – следующее условие освобождения от уголовной ответственности, состоящее из двух альтернативных активных позитивных посткриминальных действий.

Резонно возникает вопрос – в каком объеме должен быть возмещен ущерб: причиненный только этим лицом или картелем в целом? При этом законодатель не указал на необходимость возвращения дохода от картеля. Можно только предположить, что понятие «любым образом загладить вред» в примечании 3 к ст. 178 УК поглощает понятие «возвратить незаконно полученный доход».

А. П. Тенишев и А. В. Даниловская отмечают, что «существенно важно упростить условия освобождения от уголовной ответственности первого лица, заявившего о картеле и сотрудничавшего со следствием, которые содержатся в примечании к ст. 178 УК РФ. Либо оно должно быть освобождено от обязанности возмещать вред, либо объем подлежащего возмещению вреда должен быть конкретизирован: возмещению должен подлежать лишь тот вред, который причинен самим заявителем» ^{[5, с. 130]}.

В проекте новой редакции ст. 178 УК (примечание 5) предусмотрено освобождение от уголовной ответственности «лица <…>, если оно первым из числа соучастников преступления добровольно сообщило об этом преступлении, активно способствовало его раскрытию и (или) расследованию, возместило причиненный им ущерб, возместило полученный им доход или иным образом загладило причиненный им вред и если в его действиях не содержится иного состава преступления» ^[33]. До внесения указанных изменений в ст. 178 УК лицо должно возместить ущерб, причиненный всем картелем.

Соответственно, возникает следующий вопрос: как лицу определить размер ущерба/дохода и кому перечислить средства для его возмещения?

При действующей формулировке этого условия и отсутствии возможности самостоятельного расчета ущерба/дохода, причиненного картельным соглашением в целом, полагаем, что целесообразно в ведомственном регламенте МВД закрепить положение, согласно которому до определения их точного размера условие о возмещении ущерба/заглаживании иным образом причиненного вреда можно признавать выполненным при перечислении заявителем минимального криминообразующего размера ущерба/дохода (то есть 10 000 001 руб. или 50 000 001 руб.). Перечислить сумму нужно в федеральный бюджет.

Под заглаживанием иным образом причиненного вреда Г. А. Есаков понимает возмещение вреда тем хозяйствующим субъектам, за счет которых был извлечен доход в крупном размере, а если их невозможно установить либо они многочисленны, то целесообразной рекомендацией по заглаживанию вреда стало бы перечисление суммы извлеченного дохода в федеральный бюджет ^{[34, с. 348]}. На наш взгляд, это логичное и справедливое предложение. Вместе с тем это посткриминальное действие нужно толковать шире – как «принятие» иных мер, направленных на восстановление нарушенных в результате преступления прав и законных интересов» ^{[35, с. 15]} граждан, организаций или государства. Правильность этого суждения подтверждает и текст примечания в проекте статьи 178 УК: «возместило причиненный им ущерб, возвратило незаконно полученный им доход или иным образом загладило причиненный им вред». Из приведенного текста видно, что возврат незаконно полученного дохода «вычленяется» из заглаживания иным образом причиненного вреда в самостоятельное позитивное посткриминальное действие.

С учетом того, что в настоящее время толкование «заглаживания иным образом вреда» в литературе сводится исключительно к перечислению суммы извлеченного дохода, считаем необходимым определить, в чем могут состоять иные меры, направленные на восстановление нарушенных в результате преступления прав и законных интересов потерпевшего.

Представим, что вследствие деятельности картеля хозяйствующий субъект вынужден уйти с рынка. Для заглаживания этого вреда заявитель может способствовать его «возвращению», например: предоставить помещения и оборудование в безвозмездное пользование; в случае банкротства субъекта участвовать в его финансовом оздоровлении; рекомендовать контрагентам заключать с устраненным с рынка субъектом договоры; организовать совместное производство и т. п. Считаем, что показателем достаточности заглаживания вреда следует считать восстановление доли рынка потерпевшего, выраженной в объеме производства и реализации продукции по отношению к объему производства и реализации на рынке в целом.

Если доля потерпевшего будет восстановлена, стоимостное выражение вреда не важно и, следовательно, в этом случае заявитель может не уплачивать причиненный картелем крупный ущерб/извлеченный крупный доход.

Итак, анализ российского института освобождения от ответственности позволяет сделать вывод, что применительно к каждой статье (14.32 КоАП и 178 УК) есть сложности ее реализации участниками картеля.

Ряд авторов предлагает унифицировать примечание 1 к ст. 14.32 КоАП и примечание 3 к ст. 178 УК. Однако они не указывают, как обеспечить эту унификацию: исключив условие о возмещении ущерба или иным образом заглаживании причиненного вреда в примечании 3 к ст. 178 УК или дополнив этим условием примечание к ст. 14.32 КоАП.

С нашей точки зрения, единообразие условий освобождения от ответственности следует обеспечить вторым из указанных способов, поскольку картели, причинившие ущерб на сумму менее 10 миллионов руб. или в результате деятельности которых виновные лица извлекают доход менее 50 миллионов руб., также наносят ущерб экономике. При действующей же редакции примечания 1 к ст. 14.32 КоАП вред, причиненный правонарушением, лицо компенсировать не обязано.

Полагаем, что аналогично условиям освобождения от уголовной ответственности в примечание 1 к ст. 14.32 КоАП в качестве обязательного условия для освобождения от административной ответственности нужно ввести условие о возмещении ущерба, причиненного антиконкурентным соглашением.

Оптимально сформулировать эти условия в той редакции, в которой они изложены в проекте ст. 178 УК: возмещение ущерба или заглаживание вреда иным способом должно производиться в том объеме, в котором они причинены участником картеля (а не всем картелем). Указание на этот объем возмещения обоснованно: заявитель не может определить объем ущерба/дохода от деятельности всего картеля.

Наше предложение о внесении изменений в КоАП не противоречит его «главному направлению»: анализ обстоятельств, при которых виновные освобождаются от административной ответственности, показал, что различные варианты «возмещения» ущерба нередко относятся к ним и в этом Кодексе (например, примечание 1 к ст. 12.21.3 КоАП, примечание 2 к ст. 15.11 КоАП и др.).