International adoption: lex adoptio and the plurality of connecting factors

Trinchenko Kseniya Olegovna Head of the department, Ministry of Science and Higher Education of the Russian Federation 125009, Russia, g. Moscow, ul. Tverskaya, 11 Trinchenkoko@minobrnauki.gov.ru

При рассмотрении дела о трансграничном усыновлении, прежде всего возникает вопрос об определении компетентной юрисдикции национального суда. Разнообразие подходов государств приводит к одному из самых важных вопросов в международном гражданском процессе – конфликту юрисдикций, который представляет собой наличие или отсутствие в разных государствах полномочий рассматривать в национальном суде дела по одному и тому же предмету, по тем же основаниям и между теми же лицами. При конфликте юрисдикций выбор осуществляется не между законами, а между правопорядками в целом, вследствие чего избрание правопорядка и соответственно органа в этом правопорядке повлечет за собой обращение к процессуальному праву данного государства ^{[1, с. 98]}.

В международных договорах в большинстве случаев международная компетентность суда предопределена гражданством усыновителя (forum patriаe) или местом его постоянного места жительства (forum domicilii) (Минская конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., Луганская конвенция о юрисдикции, признании и исполнении судебных решений по гражданским и коммерческим делам 2007 г., в большинстве договоров о правовой помощи, в которых участвует Россия ‑ с Азербайджаном, Эстонией, Ираном, Кыргызстаном, Молдовой, Литвой, Румынией и др.)). Реже юрисдикция определяется в соответствии с личным законом усыновляемого (Договор между Россией и Италией о сотрудничестве в области усыновления (удочерения) детей 2008 г.).

Вместе с тем, полагаем, чтобы защитить ребенка, как слабую сторону данных правоотношений, необходимо учитывать закон места постоянного проживания ребенка. Данная привязка учтена Гаагской конвенцией о защите детей и сотрудничестве в области трансграничного усыновления 1993 г., Конвенцией о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей 1980 г. и Гаагской конвенцией о юрисдикции, применимом праве, признании 1996 г.

После принятия решения о надлежащей подсудности суд определяет применимое право к данным правоотношением. По нашему мнению, можно говорить о необходимости формулирования особого статута трансграничного усыновления (lex adoptio), т.е. правопорядка, связанного с правоотношением с учетом его особых целей и назначения, который регулирует отношения по существу. Lex adoptio представляет собой правопорядок, определяемый на основе норм международного частного права, применимый к регулированию трансграничного усыновления как комплекса отношений.

Анализ законодательства государств позволяет сделать вывод, что круг вопросов, который регулируется нормами lex adoptio, не является исчерпывающим и дифференцирован каждым отдельным правопорядком. Традиционно учтены такие вопросы, как: условия трансграничного усыновления; требования, предъявляемые к потенциальным усыновителям; требования, предъявляемые к усыновляемому; необходимость и порядок получения согласия на усыновление всех заинтересованных лиц; сохранение или прекращение правовой связи между биологическими родителями и усыновляемым ребенком; правовые последствия трансграничного усыновления и пр.

Вместе с тем, прослеживается единообразие подходов государств к следующему механизму регулирования: правоотношение в целом подчиняется одному правопорядку, а его отдельных вопросы ‑ другому, что порождает возникновение расщепления (франц. depeçage) lex adoptio.

Таким образом, при трансграничном усыновлении фактически применяется право нескольких государств, в части, например, соответствия требуемым критериям, предъявляемым к усыновителю и усыновляемому и дачи согласия всех заинтересованных лиц. Более того, depeçage проявляется даже если в качестве генеральной привязки действует односторонняя коллизионная норма, субсидиарно всегда предъявляется требование о соответствии критериям, предъявляемым личным законом усыновителей и (или) усыновляемого.

В системе коллизионно-правового регулирования трансграничного усыновления центральное место занимает коллизионный принцип – личный закон физического лица (lex personalis), определяющий правовой статус физического лица ^{[2, 3]}. Понятие правового статуса физического лица включает в себя его гражданскую правоспособность и дееспособность, объем личных прав (право на имя, его использование и защиту), сферу брачно-семейных (опека, попечительство, усыновление), наследственных (способность лица к составлению завещания, наследование) и других правоотношений ^[4]. Lex personalis применяется в двух формах: закон гражданства (lex nationalis), то есть закон государства, чьим гражданином лицо является; закон местожительства (lex domicilii), то есть закон государства, на территории которого лицо имеет постоянное место проживания.

Прежде чем перейти к анализу некоторых государств, особое внимание заслуживает распространившийся принцип соблюдения наилучших интересов ребенка. Полагаем, что имеет место быть развитие данного принципа в национальном праве государств‑участников универсальных международных многосторонних договоров.

При рассмотрении национального законодательства, а также российской и зарубежной судебной практики выявлена общая тенденция проникновения принципов международного публичного права в частноправовые отношения, связанные с трансграничным усыновлением. Принцип уважения частной и семейной жизни, гарантированный ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. [см. дела Европейского суда по правам человека по нарушению статьи 8: Решение ЕСПЧ «Харрудж против Франции» (Harroudj v. France), 4 октября 2012 г.№ 43631/09, Решение ЕСПЧ «B. B. и F. B. против Германии» (жалоба № 18734/09 и 9424/11 от 14.03.2013), Решение ЕСПЧ «Гёзюм против Турции» (Gözüm v. Turkey) (жалоба № 4789/10 от 20.01.2015) и др.] и принцип соблюдения наилучших интересов ребенка при трансграничном усыновлении, гарантированный ст. 21 и 24 Конвенции о правах ребенка 1989 г. и ст. 4 Конвенции о защите детей и сотрудничестве в области трансграничного усыновления 1993 г., являются составной частью общих принципов права. Принцип соблюдения наилучших интересов ребенка был интегрирован и развит государствами в своих национальных правопорядках. Он оказывает влияние и на выбор соответствующей надлежащей юрисдикции, и на выбор применимого права, на отказ в установлении усыновления или преобразования одной формы усыновления в другую, на принятие решения о признании иностранного решения суда о трансграничном усыновлении и др.

Приведем примеры комбинаций коллизионных привязок в законодательстве ряда государств, а также проявления принципа соблюдения наилучших интересов ребенка.

I. Личный закон усыновителя (lex nationalis/lex domicilii) в качестве генеральном привязки: обусловлен следованием усыновляемого за усыновителями в принимающее государство.

1. В Германии на основании ст. 22 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению 1896 г. ^[5] усыновление подчиняется праву государства гражданства усыновителя. Усыновление супругами подчиняется праву, являющемуся определяющим в отношении общих последствий брака (ст. 14), представляющие собой субсидиарные привязки, формирующие «лестницу Кегеля. Если и усыновляемый, и усыновители – граждане одного государства, дело будет разрешаться по их совместному личному закону. В соответствии со ст. 23 указанного документа требования к согласию законного представителя, разрешения компетентного государственного органа, а также согласия ребенка подчиняются закону гражданства ребенка. Субсидиарно, если это соответствует наилучшим интересам ребенка, данные отношения регулируются односторонней коллизионной нормой – немецким правом.

2. В ст. 370-3 ГК Франции ^[6] для регулирования отношений, связанных с трансграничным усыновлением, в качестве генеральной привязки также определен личный закон усыновителя. В случае усыновления обоими супругами применимо право, являющееся определяющим в отношении общих последствий брака. Трансграничное усыновление не допускается, если такая форма устройства ребенка запрещена правом обоих супругов. Усыновление несовершеннолетнего иностранца не допускается, если его личный закон запрещает институт усыновления, если только несовершеннолетний не родился и не проживает преимущественно во Франции, что также, на наш взгляд, является свидетельство влияния принципа соблюдения наилучших интересов ребенка.

3. Коллизионные привязки скомпелированы также по указанной конструкции (трансграничное усыновление регулируется личным законом усыновителя, а согласия всех заинтересованных лиц – личным законом усыновляемого) в Республики Корея (статьи 43-44 Закона Республики Корея о коллизиях законов ^[7]), в Австрии (§ 26 Закона Австрии о международном частном праве 1978 г.^{[8, с. 158]}), Португалии (п. 1 ст. 31, ст. 60 Гражданского кодекса Португалии 1966 г. ^[9]) , Польше (ст. 57 Закона о международном частном праве Польши от 2011 г. ^[10]), Эстонии (ст. 63 Закона о Международном частном праве Эстонии 2002 г. ^[11]) и др.

II. Личный закон усыновляемого в качестве генеральном привязки: использование данного коллизионного принципа обусловлено намерением защитить слабую сторону правоотношений – усыновляемого.

1. В Испании принят специальный закон, регулирующий отношения, связанные с трансграничным усыновлением, Закон о трансграничном усыновлении № 54/2007 ^[12]. Глава 2 указанного закона подробно определяет сферу действия статута усыновления. В частности, если усыновляемый постоянно проживает или будет постоянно проживать на территории Испании, суд, рассматривая дело о трансграничном усыновлении, будет руководствоваться законом Испании, равно как и в отношении способности быть усыновленным, и получении согласий на усыновление. В случаях, когда усыновляемый – иностранец постоянно не проживает в Испании и не планирует переезд в Испанию для постоянного проживания, будет применяться закон государства, в которое он переезжает после усыновления для постоянного проживания: если такое государство установить невозможно, то применяется право места постоянного проживания усыновленного. В отношении ребенка-иностранца, постоянно проживающего в Испании, но не приобретающего гражданства Испании после установления усыновления, суд будет применять закон гражданства ребенка. Одновременно субсидиарно суд может применять как закон гражданства усыновителя/усыновляемого, так и закон места постоянного проживания усыновителя/усыновляемого, если это отвечает наилучшим интересам ребенка.

2. В соответствии со ст. 1.34 Гражданского кодекса Литвы 2000 г. ^[13] отношения, связанные с трансграничным усыновлением, регулируются законом места постоянного проживания усыновляемого. Субсидиарно может применяться закон места постоянного проживания или альтернативно гражданства усыновителей, если при рассмотрении дела о трансграничном усыновлении станет очевидно, что усыновление не будет признано в государстве – месте постоянного проживания усыновителя или в государстве гражданства усыновителя. Последствия усыновления регулируются законом места постоянного проживания усыновителя.

3. В соответствии со ст. 3092 Гражданского кодекса Квебека (Канада) 1991 г. (в ред. 2016 г.) ^[14] законом места проживания ребенка определяются способность быть усыновляемым и требования к согласиям всех заинтересованных лиц. Последствия усыновления регулируются законом места постоянного проживания усыновителя.

III. Принцип применения судом, рассматривающим дело, своего материального права (lex fori in foro proprio) в качестве генеральной привязки ^{[15, с. 179]}:

1. В ст. 77 Федерального закона Швейцарии о международном частном праве № 291 от 18.12.1987 г. ^[16] трансграничное усыновление, устанавливаемое в Швейцарии, регулируется швейцарским правом. Необходимые требования, предъявляемые к усыновителям и усыновляемым, должны также соответствовать швейцарскому праву. Субсидиарно, если при рассмотрении дела о трансграничном усыновлении выясняется, что в государстве места жительства или гражданства усыновителя или супругов – усыновителей может быть отказано в признании решения об усыновлении и это может нанести ущерб интересам ребенка, суд принимает во внимание условия, предусмотренные правом соответствующего государства. К иску об отмене усыновления, осуществленного в Швейцарии, применяется швейцарское право. Усыновление, осуществленное за границей, может быть отменено в Швейцарии лишь в том случае, если в швейцарском праве также имеется основание для его отмены. Отношения между ребенком и усыновителями регулируются правом места постоянного проживания ребенка (п. 1 ст. 82).

2. В соответствии со ст. 29, 36 и 37 Закона Исландии о трансграничном усыновлении № 130/1999 ^[17] трансграничное усыновление будет осуществляться по исландскому праву. Усыновителями же могут быть граждане Исландии, супруги граждан Исландии, а также лица, постоянно проживающие на территории Исландии, которые смогут обосновать суду причины подачи заявления об установлении усыновления в Исландии.

3. В Норвегии также устанавливаются особые правила регулирования трансграничного усыновления: в соответствии с секцией 17 главы 4 Закона Норвегии об усыновлении № 8 от 28.02.1986 г. ^[18] дела об усыновлении рассматриваются по норвежскому праву.

4. В соответствии со ст. 50 Закона о Международном частном праве Доминиканской Республики № 544-14 2014 г. ^[19] трансграничное усыновление, устанавливаемое в Доминиканской Республике, будет регулироваться доминиканским национальным законодательством. Дополнительно будут приниматься во внимание требования, необходимые для согласия и разрешений компетентных органов, установленные личным законом усыновителя или усыновленного соответственно, привязки к данной коллизионной норме представлены альтернативно: суд может руководствоваться как законом гражданства участников дела, так и законом места их постоянного жительства.

IV. Трансграничное усыновление регулируется кумулятивно личным законом усыновителя и личным законом усыновляемого:

Lex nationalis: 1. В соответствии со ст. 35 Закона Таиланда о конфликте законов 1938 г. ^{[8, с. 552-559]} при трансграничном усыновлении усыновитель и усыновляемый должны соответствовать закону гражданства обеих сторон правоотношения. Если суд рассматривает дело об усыновлении при участии иностранцев (усыновители и усыновляемый), имеющих одно гражданство, применяется закон их общего гражданства. Согласия всех заинтересованных лиц на трансграничное усыновление должны быть даны в соответствии с законом усыновляемого. Последствия усыновления определяются законом гражданства усыновителя.

2. В соответствии со ст. 1035 Кодекса Буркина-Фасо о лицах и семье 1989 г. ^{[8, с. 186–199]} трансграничное усыновление регулируется законами гражданства и усыновителя, и усыновляемого. Если супруги имеют разное гражданство, усыновление регулируется законом усыновляемого и законом, определяющим последствия брака. Последствия усыновления регулируются законом усыновителей, отмена и последствия отказа от усыновления – законом усыновляемого.

Lex domicilli: 1. В соответствии со ст. 25 Закона о Международном частном праве Венесуэлы 1998 г. ^{[8, с. 250–261]} трансграничное усыновление регулируется правом места проживания и усыновителей, и усыновляемого.

2. Согласно ст. 28 Закона Китайской Народной Республики о применении права к трансграничным гражданско-правовым отношениям 2010 г. ^[20] к условиям и форме усыновления применяется право постоянного места жительства усыновителя и усыновляемого. К последствиям усыновления применяется право постоянного места жительства усыновителя. К отмене усыновления применяется право постоянного места жительства в момент усыновления или закон суда (lex fori).

V. Трансграничное усыновление регулируется кумулятивно принципом наиболее благоприятного права для усыновляемого (lex benignitatis) и личными законами сторон. Lex benignitatis – один из самых новых и гибких коллизионных принципов, который позволяет принимать наиболее благоприятное право для статуса лица или действительности правоотношения ^{[21, с. 254]}. Г. Ю. Федосеева отмечает, что чаще всего данный принцип применяется в сфере брачно-семейных отношений ^{[22, с. 113]}. В таком случае решение о выборе применимого права остается на усмотрение суда и, по мнению А. В. Асоскова, должно быть принято «на основе метода функционального сравнения, когда отбор подлежащих сопоставлению правовых норм основан не на квалификации соответствующей нормы как относящейся к тому или иному институту, а на исследовании функции, которую выполняет та или иная норма в определенном правопорядке» ^{[23, с. 142]}.

В соответствии со ст. 50 Кодекса Международного частного права Республики Панамы 2014 г. ^[24] панамскому суду предписано руководствоваться принципом наилучшего интереса ребенка как критерием для поиска применимого закона или установления международной подсудности при защите прав несовершеннолетнего. По форме и условиям усыновление должно соответствовать закону места проживания усыновляемого, для всех целей панамский закон признает полноправное усыновление (ст. 48), формальные и существенные требования должны соответствовать и личному закону усыновляемого, и личному закону усыновителей (ст. 49).

VI. Трансграничное усыновление регулируется дистрибутивно личным законом усыновителя и личным законом усыновляемого.

Lex nationalis: 1. Согласно ст. 824 Закона Конго о Семейном кодексе № 073/84 от 1984 г. ^[25] трансграничное усыновление регулируется законом гражданства усыновляемого и усыновителя соответственно. Аналогично данный вопрос решен в Сенегале (ст. 844 Семейного кодекса Сенегала 1972 г. ^[26]), Турции (ч. 3 ст. 18 Закона Турции о международном частном праве № 5718 2007 г. ^[27]) и др. Lex domicilli: в Перу трансграничное усыновление регулируется законом места проживания усыновляемого и усыновителя соответственно (ст. 2087 Гражданского Кодекса Перу ^[28]).

Интересным примером унифицированного коллизионного регулирования является Конвенция между странами Америки о коллизии законов в области усыновления несовершеннолетних 1984 г. ^[29]. В качестве главного принципа, в соответствии с которым действует данный документ выделяется также принцип соблюдения наилучших интересов ребенка. Для данного документа характерно подробное определение сферы действия статута усыновления, в частности, в соответствии с lex domicilii усыновляемого будут регулироваться: правоспособность быть усыновленным, форма и круг лиц, которые должны дать согласие на трансграничное усыновление; иные требования, необходимые для создания правовой связи между усыновителями и ребенком (ст. 3). Lex domicilii усыновителя регулирует: правоспособность быть усыновителем; возраст и семейное положение усыновителей, согласие супругов на усыновление и иные требования, которые должны быть учтены потенциальными усыновителями (ст. 4). Вместе с тем, в случае если требования для усыновителя по lex domicilii менее строгие, чем предъявляемые lex domicilii ребенка, будет применяться lex domicilii ребенка (ст. 4). При полноправном усыновлении отношения между усыновителем и усыновленным будут регулироваться тем же законом, каким регулируются отношения между усыновителем и его родной семьей (ст. 9). При упрощенном усыновлении отношения между усыновителем и усыновленным регулируются по закону места постоянного проживания усыновителя (ст. 10). Отмена усыновления регулируется законом установления усыновления (ст. 14). Необходимо отметить положения ст. 20, в соответствии с котором указанная Конвенция может применяться, даже если усыновитель и усыновляемый проживают в одном государстве, что на момент вынесения решения об усыновлении может подразумевать и отсутствие иностранного элемента в этих отношениях, но имеют намерения в будущем переехать в другое государство-участник Конвенции, полагаем здесь можно говорить о присутствии принципа места исполнения судебного решения об усыновлении (lex loci exequatur).

Таким образом, можно сделать вывод о том, что особая природа отношений, складывающихся в результате трансграничного усыновления, предопределяет невозможность их локализации в рамках исключительно одного правопорядка, что приводит к расщеплению lex adoptio посредством закрепления множественных коллизионных привязок. В зависимости от характера связи множественных коллизионных привязок, определяющих статут трансграничного усыновления, выделяются генеральные и субсидиарные привязки, кумулятивные и дистрибутивные привязки. Взаимосвязь частных и публичных субъектов в данных отношениях влечет за собой взаимопроникновение частных и публичных принципов, в том числе принципа соблюдения наилучших интересов ребенка, поскольку в законодательствах государств учитываются как аспекты, необходимые как для защиты ребенка в правопорядке его личного закона (правомерность разрыва связи с биологическими родителями, соответствие критериям «пригодности» на трансграничное усыновление и т.д.), так и соответствие процедуры трансграничного усыновления правопорядку личного закона усыновителей, в целях обеспечения дальнейшего признания решения суда об усыновлении.