Legal aspects of implementation of competition in the sphere of rendering public (municipal) services

Fedoseeva Kristina External Doctoral Candidate, the faculty of Law, Saint Petersburg State University 199034, Russia, Sankt-Peterburg oblast', g. Saint Petersburg, nab. Universitetskaya, 7-9 fedoseeva.kristina@gmail.com Other publications by this author

Бюджетные и автономные учреждения имеют двойственный правовой статус. С одной стороны, можно говорить о публичном характере их деятельности, так как целью таких учреждений является выполнение работ и оказание услуг для обеспечения реализации полномочий органов государственной (муниципальной) власти в наиболее важных сферах жизни общества: наука, образование, здравоохранение, культура, социальная защита, занятость населения, физическая культура и спорт и иные (п. 1 ст. 9.2 Федерального закона от 21 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»^[3], п. 1 ст. 2 Федерального закона от 3 ноября 2006 г. № 174-ФЗ «Об автономных учреждениях»^[4]). В этой связи бюджетные и автономные учреждения призваны обеспечить гражданам наличие определенного гарантированного набора качественных государственных (муниципальных) услуг.

С другой стороны, такие учреждения обладают определенной финансовой самостоятельностью, позволяющей им наряду с другими негосударственными организациями осуществлять деятельность на конкурентном рынке в качестве экономически обособленных от государства хозяйствующих субъектов. Таким образом, законодатель в результате проводимой с начала 2010-х годов реформы бюджетного законодательства предпринял попытку создать условия для повышения эффективности использования ресурсов в государственном секторе, и, как следствие, решения задачи повышения качества оказываемых бюджетными и автономными учреждениями услуг (выполняемых работ).

Чтобы выявить возможные правовые проблемы с учетом двойственного характера статуса бюджетных и автономных учреждений, представляется необходимым оценить практику применения антимонопольного законодательства, в частности, в контексте ограничения, предусмотренного пунктом 3 статьи 15 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»^[5] (далее – закон о защите конкуренции). Данное положение устанавливает запрет на совмещение функций органов власти и функций хозяйствующих субъектов, а также наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов, в том числе функциями и правами органов государственного контроля и надзора, за исключением случаев, установленных федеральными законами, указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ.

Первый вопрос касается признания статуса хозяйствующего субъекта за бюджетными (автономными) учреждениями в целях применения антимонопольного законодательства. Критерий отнесения лица к хозяйствующему субъекту выражается в осуществлении деятельности, приносящей ему доход^[20] (пункт 5 статьи 4 закона о защите конкуренции). В Федеральном законе от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» установлено, что некоммерческие организации могут осуществлять предпринимательскую и иную приносящую доход деятельность. Вместе с тем в литературе существует широкая дискуссия по вопросу соотношения понятий «предпринимательская деятельность» и «приносящая доход деятельность». Некоторые авторы полагают, что приносящая доход деятельность некоммерческих организаций по своей сути является предпринимательской^[21]. Другие ученые считают эту деятельность близкой к предпринимательской^[24]. Есть также точка зрения, согласно которой приносящая доход деятельность по своему содержанию является более широким понятием, нежели предпринимательская деятельность^[22].

Не давая по существу оценку представленным позициям, необходимо отметить, что существует два правовых режима получения бюджетным (автономным) учреждением дохода – от приносящей доход деятельности, относящейся к иным (неосновным) видам деятельности, и при оказании услуг (выполнении работ) за плату от потребителя в рамках выполнения государственного (муниципального) задания. Во втором случае при формировании цены на услуги (работы) действует правило об использовании установленных предельных цен (тарифов) на оплату государственных услуг (статья 69.2 Бюджетного кодекса РФ)^[1].

Несмотря на строгую регламентацию порядка определения размера платы за оказываемую (выполняемую) в рамках задания услугу (работу), такой доход также учитывается при признании за бюджетным (автономным) учреждением статуса хозяйствующего субъекта. Вместе с этим следует согласиться с замечанием Н. А. Шевелевой о том, что существующий применительно к данной ситуации порядок формирования размера платы «ограничивает возможности бюджетного и автономного учреждения и в некоторой степени лишает его стимула к расширению объема предоставления услуг»^[25]. Действительно, проводимая в течение последних десяти лет реформа правового статуса бюджетных (автономных) учреждений базируется на идее о том, что предоставление определенных гарантий финансовой самостоятельности должно стимулировать повышение конкурентоспособности таких учреждений на рынке услуг (работ) по сравнению с иными негосударственными организациями.

Также для целей применения антимонопольного законодательства при квалификации бюджетных (автономных) учреждений в качестве хозяйствующих субъектов учитывается доход в виде субсидий на выполнение работ (оказание услуг) для исполнения государственного (муниципального) задания, а также иных целевых субсидий. Таким образом, речь идет о любом доходе бюджетного (автономного) учреждения, в том числе в условиях отсутствия прибыли, которая, например, имеет место в качестве цели деятельности у признаваемых такими же хозяйствующими субъектами коммерческих организаций.

Размер субсидии на финансовое обеспечение выполнения задания рассчитывается исходя из нормативных затрат на оказание государственных (муниципальных) услуг (пункт 4 статьи 69.2 Бюджетного кодекса РФ), следовательно, хотя и является доходом, но не предполагает получение учреждением какой-либо прибыли. Учреждение получает финансовое обеспечение в связи с участием в оказании услуг (выполнении работ) в рамках реализации публичных функций органа власти. Расходование субсидий на иные цели (абзац второй пункта 1 статьи 78.2 Бюджетного кодекса РФ) также предполагает особый правовой режим, максимально близкий к режиму средств казенных учреждений – в отсутствие права на самостоятельное распоряжение данными средствами имеет место использование специального лицевого счета и осуществление контрольных процедур со стороны органов Федерального казначейства или финансовых органов субъектов РФ (муниципальных образований)^[25].

Правоприменительная практика тоже идет по пути однозначного признания бюджетных (автономных) учреждений хозяйствующими субъектами^[10]. Например, встречаются случаи, когда антимонопольные органы и суды при разрешении споров признают приносящей доход деятельностью учреждения субсидируемую деятельность по выполнению государственного (муниципального) задания^[11], поскольку «имеет место доход как экономическая выгода в денежной форме». Другой используемый аргумент – это то, что «все доходы бюджетного и автономного учреждения поступают в их самостоятельное распоряжение»^[12]. При этом отмечается, что фактическое осуществление субъектом приносящей доход деятельности значения не имеет, поскольку предполагается сама возможность заниматься подобной деятельностью^[13].

Следует отметить, что признание для целей антимонопольного законодательства хозяйствующим субъектом бюджетного (автономного) учреждения является логичным следствием проводимой законодательной реформы, цель которой – предоставить таким учреждениям определенные гарантии финансовой самостоятельности для осуществления деятельности на конкурентном рынке в качестве экономически обособленных от государства субъектов.

Какие правовые последствия возникают в связи с признанием за автономными (бюджетными) учреждениями статуса хозяйствующего субъекта? Этот вопрос связан с содержанием понятия «функция органа власти», которым оперирует запретительная норма пункта 3 статьи 15 закона о защите конкуренции. Напомним, что данной нормой установлен запрет на совмещение функций органов власти и функций хозяйствующих субъектов, а также наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов, в том числе функциями и правами органов государственного контроля и надзора.

Данное ограничение неоднократно становилось предметом рассмотрения судов в делах с участием бюджетных и автономных учреждений. Так, наделение бюджетного учреждения функциями по осуществлению на землях лесного фонда федерального государственного лесного надзора и федерального государственного пожарного надзора было признано Верховным Судом РФ нарушением антимонопольного законодательства^[14]. При этом был сформулирован вывод, что, исходя из системного толкования положений законодательства РФ, по общему правилу для исполнения государственных функций может создаваться только казенное учреждение. Тогда как автономное и бюджетное учреждение создаются публично-правовым образованием для выполнения государственных (муниципальных) работ, оказания государственных (муниципальных) услуг и не вправе исполнять государственные функции, за исключением случаев, прямо установленных федеральными законами.

Федеральной антимонопольной службой России в качестве функций органов власти^[15], указанных в запретительной норме пункта 3 статьи 15 закона о защите конкуренции, рассматриваются полномочия осуществлять решение вопросов местного значения (статьи 15, 16 Федерального закона от 06 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации»^[6]), а также вопросов, относящихся к предметам ведения субъектов Российской Федерации (статьи 26.1, 26.2 Федерального закона от 06 октября 1999 г. № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации»^[7]).

Дополнительные критерии выделения функций органов власти обозначены в письме Федеральной антимонопольной службы России от 12 марта 2014 г. № АД/8919/14^[16], где отмечается, что необходимо различать исполнение функций (полномочий) органов власти, под которыми понимаются те виды управленческих полномочий (в частности, исполнительно-распорядительных, контролирующих), которые отнесены к компетенции органов власти, и действия по реализации функций (полномочий) органа власти, которые могут носить вспомогательный (технический) характер и осуществляться через подведомственные организации. Исходя из этого можно предположить, что речь идет о недопустимости передачи хозяйствующему субъекту исполнения таких функций (полномочий), которые отнесены непосредственно к компетенции органов власти, вытекающей из предметов ведения того или иного уровня власти. А носящие вспомогательный, технический характер действия по реализации этих функций (полномочий) органов власти формально под рассматриваемый запрет не подпадают. Несмотря на это, связанные с данной деятельностью бюджетных (автономных) учреждений вопросы требуют отдельного рассмотрения.

На сегодняшний день существуют монополизированные государством сферы, где услуги оказывают бюджетные (автономные) учреждения. Например, речь идет о государственной экспертизе проектной документации и результатов инженерных изысканий (пункт 4 статьи 49 Градостроительного кодекса РФ^[2]), которая проводится в силу прямого указания в законе органом власти или подведомственными им бюджетными и автономными учреждениями. Эти услуги имеют особое правовое регулирование и являются необходимыми и обязательными для предоставления государственных (муниципальных) услуг (статья 9 Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 210-ФЗ «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг»^[8]). В Санкт-Петербурге такие услуги оказывает Санкт-Петербургское государственное автономное учреждение «Центр государственной экспертизы», в уставе которого закреплено право оказывать в пределах государственного задания услуги по государственной экспертизе, в том числе за плату (пункты 2.3.1 и 2.3.2 устава)^[17]. На наш взгляд, здесь возникает проблема, связанная с разграничением собственно реализации властных полномочий и обеспечения реализации таких полномочий.

Необходимо согласиться с тем, что в целом бюджетные и автономные учреждения не могут создаваться иначе, чем в целях обеспечения реализации задач и функций органов власти^[23]. В этом заключается их основное предназначение.

Несмотря на это, вызывает сомнения – насколько оправдано создание бюджетных (автономных) учреждений в подобных монополизированных сферах, связанных с обеспечением реализации властных полномочий? Ведь смысл проведенной в отношении данных учреждений реформы заключался в создании экономически самостоятельных субъектов, призванных повышать качество оказываемых услуг (выполняемых работ) в условиях конкуренции наряду с иными негосударственными организациями.

Конечно, подобная ситуация может быть оправдана многими факторами – спецификой такой профессиональной деятельности учреждений, фактическим отсутствием других организаций на рынке, более высокими со стороны государства требованиями к условиям оказания услуг и результатам выполнения работ. Следует признать и формальное отсутствие в этом случае нарушения антимонопольного законодательства. Однако на наш взгляд, с определенной осторожностью здесь можно поставить вопрос о возможном риске скрытой коммерциализации публичной власти. Ведь, несмотря на ряд гарантий финансовой самостоятельности, бюджетные (автономные) учреждения продолжают сохранять тесные административные связи с публичным субъектом. Плата за оказанную услугу (выполненную работу) со стороны потребителя будет иметь характер парафискалитета, призванного обеспечить финансирование выполнения учреждением возложенной на него публичной задачи. Таким образом, в условиях отсутствия формальных нарушений антимонопольного законодательства все же можно предположить фактическое предоставление преимуществ одним хозяйствующим субъектам перед другим.

Однако если речь идет не о монополизированных государством сферах, где в условиях действующего законодательства услуги (работы) могут оказываться (выполняться) другими негосударственными организациями, с позиции антимонопольного законодательства должен соблюдаться принцип добросовестной конкуренции, запрещающий предоставление любых преимуществ хозяйствующим субъектам.

Например, в письме Федеральной антимонопольной службы России от 13 июля 2015 г. № АЦ/34893/15 отмечается, что финансирование бюджетного учреждения в рамках выполнения государственного (муниципального) задания на осуществление деятельности, не входящей в исключительную компетенцию органов власти, без осуществления конкурсных процедур, может создать преимущественные условия для такого учреждения. Такие действия органа власти могут квалифицироваться как нарушение законодательства о защите конкуренции.

При рассмотрении антимонопольными органами подобных дел рекомендуется проводить оценку совокупности факторов: наличие признаков отнесения бюджетного учреждения к хозяйствующему субъекту; наличие конкурентного рынка; отнесение субсидируемой деятельности к вопросам местного значения или предмету ведения субъекта РФ; осуществление учреждением деятельности самостоятельно или путем привлечения третьих лиц. При оценке необходимо исходить из последствий для рынка, в частности, сокращения количества хозяйствующих субъектов (ограничение их прав), создания преимущественных условий отдельному субъекту.

Вместе с этим антимонопольный орган в рассматриваемом письме справедливо заявляет о необходимости при формировании государственного (муниципального) задания соблюдать условия поддержания конкуренции и расширения возможностей участия физических и юридических лиц в оказании услуг (выполнении работ).

Рыночно-ориентированным, конкурентным способом оказания услуг за счет бюджетных средств как государственными, так и негосударственными организациями должен стать механизм социального заказа, введенный Федеральным законом от 13 июля 2020 г. № 189-ФЗ «О государственном (муниципальном) социальном заказе на оказание государственных (муниципальных) услуг в социальной сфере»^[9] (далее – закон о социальном заказе).

Как следует из пояснительной записки к законопроекту, в настоящее время государственные задания учреждениям распределяются в основном «от достигнутого», без должного учета качества и объема услуг. Учреждения и их учредители ориентированы на сохранение существующей бюджетной сети и не заинтересованы в производительности труда и качестве услуг, «борьбе за потребителя». В связи с этим законопроектом будет предусмотрено правовое поле, позволяющее публично-правовому образованию самостоятельно принимать решение – использовать традиционную схему утверждения государственного (муниципального) задания учреждению или же воспользоваться новыми конкурентными способами отбора исполнителей, в том числе среди негосударственных организаций. Такое решение публично-правовое образование должно принимать с учетом сложившегося опыта и финансово-экономических особенностей организации оказания услуг.

Опубликованный текст закона о социальном заказе в пункте 6 статьи 6 раскрывает содержание таких особенностей принятия решения: исходя из показателей доступности публичных услуг в социальной сфере с учетом количества государственных (муниципальных) учреждений, а также наличия иных юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, оказывающих аналогичные услуги (причем соответствие определяется по кодам Общероссийского классификатора видов экономической деятельности). На наш взгляд, законодатель ограничился достаточно формальными количественными критериями, упустив необходимость оценки также параметров качества оказываемых услуг.

Еще в Бюджетном послании Президента РФ Федеральному собранию от 28 июня 2012 г. «О бюджетной политике в 2013-2015 годах»^[18], задавшем основной вектор проведенной реформы в части повышения эффективности расходования бюджетных средств, было отмечено, что при оказании публичных услуг нельзя ориентироваться исключительно на возможности государственных (муниципальных) учреждений. В случае, если та или иная услуга может быть предоставлена негосударственными организациями за те же деньги, но более качественно, то у них ее и следует заказывать. Данное обстоятельство влечет необходимость проведения не только формальной оценки доступности услуг и количества потенциальных конкурентов из числа негосударственных организаций, но и использование дополнительных инструментов, в том числе оценку качества выполняемых государственных (муниципальных) заданий и анализ результатов проводимой для отдельных сфер независимой оценки качества.

При этом широкое поле для размышлений оставляет вопрос: как декларируемая дискреция публично-правового образования в выборе механизма предоставления государственных (муниципальных) услуг соотносится с требованиями законодательства о защите конкуренции? На наш взгляд, если публично-правовым образованием будет принято решение отказаться от внедрения предусмотренного законом о социальном заказе нового конкурентного способа отбора исполнителей и использовать традиционную схему утверждения государственного (муниципального) задания, то такое решение должно учитывать принцип добросовестной конкуренции, запрещающий предоставление любых преимуществ бюджетным (автономным) учреждениям как хозяйствующим субъектам.

Еще один вопрос был поднят в заключении Комитета Государственной Думы РФ по федеративному устройству и вопросам местного самоуправления к проекту федерального закона о социальном заказе^[19]. Он касается правоспособности бюджетных (автономных) учреждений. Как следует из заключения, государственные (муниципальные) учреждения имеют специальную правоспособность и должны осуществлять некоммерческую деятельность в качестве своей основной деятельности, которая должна быть направлена на оказание государственных (муниципальных) услуг, выполнение работ в целях обеспечения реализации предусмотренных законодательством полномочий органов власти (статья 9.2 Федерального закона от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»). Другие исполнители государственных (муниципальных) услуг, указанные в пункте 4 статьи 2 закона о социальном заказе, в зависимости от организационно-правовой формы, могут быть не наделены специальной правоспособностью, осуществлять коммерческую деятельность в качестве своей основной деятельности в различных отраслях экономики и социальной сферы, а следовательно, более или менее не зависеть от возможностей их участия в исполнении государственного (муниципального) социального заказа, выбора способа его исполнения, победы или проигрыша в конкурсе по отбору исполнителей государственных (муниципальных) услуг.

В связи с этим в указанном заключении отмечается риск того, что государственные (муниципальные) учреждения по отношению к другим возможным негосударственным исполнителям государственных (муниципальных) услуг в социальной сфере могут оказаться в невыгодном положении, и в силу особенностей их статуса нести финансовые потери в связи с ограничением их участия в предоставлении таких услуг в соответствии с государственными (муниципальными) заданиями, которые могут привести к деградации деятельности таких учреждений или их ликвидации. На наш взгляд, данный комментарий затрагивает серьезный вопрос эффективности проводимой в отношении бюджетных (автономных) учреждений реформы, которая направлена на повышение качества оказываемых (выполняемых) ими услуг (работ) за счет создания условий их участия именно в конкурентной среде наряду с иными негосударственными организациями.

Таким образом, участие бюджетных и автономных учреждений на конкурентном рынке осложнено их двойственным правовым статусом, включающим в себя публичный характер деятельности в качестве одной из его сторон. Практика применения закона о социальном заказе станет хорошей базой для анализа в целях разработки стратегии развития бюджетных и автономных учреждений в будущем.