Legal regulation of crypto assets in Switzerland

Lifshits Il'ya Mikhailovich PhD in Law Senior Partner of "International Financial Regulation" at "EDAS" Law Firm; Docent, the department of International Law, Russian Foreign Trade Academy of the Ministry for Economic Development of Russia 119180, Russia, g. Moscow, ul. 1-I golutvinskii, 1, of. etazh 3 i.lifshits@edaslawfirm.ru

Loseva Alina Vitalievna Lawyer of "International Financial Regulation" at "EDAS" Law Firm; Postgraduate student, the department of International Law, Russian Foreign Trade Academy of the Ministry for Economic Development of Russia 119180, Russia, g. Moscow, per. 1-I golutvinskii, 1, etazh 3 losevalina@gmail.com

1. Швейцарское законодательство, понятие, виды токенов

1.1.Понятие криптовалюты

Швейцарское законодательство не содержит определение понятия «криптовалюта» или «виртуальная валюта». Однако в своем докладе от 25 июня 2014 года правительство Швейцарии предложило следующее определение:

«Виртуальная валюта – это цифровое выражение ценности, которым можно торговать в Интернете, и хотя она выступает в качестве денег – т.е. она может использоваться как средство платежа за реальные товары и услуги, – она не признается в качестве законного платежного средства. (…) Виртуальные валюты существуют только в форме цифрового кода и, таким образом, не имеют эквивалента, выраженного в физической форме, например, в форме монет или банкнот. Учитывая их оборотоспособность, виртуальные валюты необходимо классифицировать в качестве актива, имущества» ^{[1, п. 2.2.1]}.

Похожее определение было позже представлено ФИНМА (Swiss Financial Market Supervisory Authority, Швейцарский орган по надзору за финансовым рынком), а сам термин «виртуальная валюта» был упомянут в Швейцарском ордонансе по борьбе с отмыванием денег ^{[2, п. 2 п. «с»]}.

1.2.Швейцарское законодательство

Несмотря на то, что Швейцария признается «крипто-долиной» и считается одним из лидеров по привлечению проектов на базе блокчейн-технологий и распределенного реестра, в настоящее время в Швейцарии нет специально разработанного на законодательном уровне регулирования вопросов, связанных с криптовалютой и первичным размещением токенов (далее - ICO), что специально отмечено в Указаниях ФИНМА 2018 г. ^{[3, п.3]}. ICO - Первичное размещение токенов (initial coin offering, сокращ. ICO) представляет собой цифровой аналог осуществляемого компаниями первичного размещения акций (initial public offering, сокращ. IPO), которое, однако, может иметь место исключительно на базе блокчейна. Исследователи отмечают, что ICO характеризуется быстротой сбора криптовалюты под проекты, а равно высокой доходностью выпускаемых компанией токенов, что нередко привлекает мошенников ^{[24, c. 153]}. Отсутствие единого эмитента, возможность осуществлять микроплатежи, режим работы 24/7, отсутствие посредников в виде кредитных организаций, низкая себестоимость трансакций и отсутствие юрисдикционных границ сделало криптовалюту привлекательным денежным инструментом ^{[25, с. 193]}.

Как правительство, так и ФИНМА, отмечая высокий рост ICO в Швейцарии, предпринимают попытки по интеграции инновационной технологии в сложившиеся правовые реалии. Такая интеграция состоит в адаптации возникающих на базе криптовалюты отношений в те законы, которые уже действуют в сфере налогообложения, оборота ценных бумаг, коллективных инвестиций, противодействия легализации доходов и финансированию терроризма и другие. Учитывая близкое сходство между ICO и классическими транзакциями на финансовом рынке, некоторые аспекты законодательства, действующего в сфере финансовых рынков, могут быть применены и к IСО ^{[3, п. 3]}. Кроме того, если ФИНМА станет известно о проекте ICO, который нарушает действующее законодательство или целью которого является обход законодательства в сфере регулирования финансовых рынков, то будет инициировано судебное производство. Так, например, в июле 2018 года ФИНМА начало судебное производство в отношении Компании Envion AG в связи с нарушениями банковского законодательства в результате неразрешенного привлечения вкладов в рамках ICO EVN-токенов. В ходе расследования удалось установить, что эта компания привлекла средства в размере около 100 миллионов швейцарских франков от более чем 30 тысяч инвесторов в обмен на выпуск EVN-токенов в форме, схожей с облигациями ^[4]. Швейцарский кантональный суд Цуга вынес решение о ликвидации компании ^[5].

Проекты ICO отличаются друг от друга, однако ФИНМА выделила два ключевых аспекта, которые можно найти в любом таком проекте:

1) Инвесторы передают свои средства, чаще всего в форме криптовалюты, организатору ICO/эмитенту;

2) Взамен инвесторы получают токены, которые создаются и хранятся в децентрализованной форме либо на базе блокчейна, который был специально сформирован для данного проекта ICО, либо на базе уже существующего блокчейна (например, Ethereum – далее «Эфир»).

1.3.Виды токенов

Под токеном понимается цифровая единица, наделяющая держателя теми или иными правами (в зависимости от вида токена), которые определяются эмитентом перед стартом ICO ^{[6, с.27]}. Поскольку нет общепризнанной классификации токенов ни в Швейцарии, ни на международном уровне, ФИНМА разработала свой подход и выделяет четыре основные категории токенов ^{[3, п. 3.1]}:

· Платежные токены (payment tokens), синоним «криптовалюты» – токены, которые предназначены для использования в настоящий момент или в будущем либо в качестве средства платежа за приобретенные товары или услуги, либо в качестве средства платежа или ценности. Примерами платежных токенов являются Биткоин (Bitcoin) и Эфир (Ethereum);

· Имущественные токены (utility tokens) – токены, которые предназначены для предоставления цифрового доступа к приложению или сервису посредством использования блокчейн-технологии, т.е. держатели таких токенов имеют доступ к каким-либо услугам, опциям. Примером может служить внутренняя игровая валюта.

· Токены - активы (asset tokens) – представляют собой активы, такие как долговые обязательства или требования по акциям эмитента. Содержат элементы ценных бумаг, являются инструментом инвестиций – право на долю в капитале проекта, право на получение дивидендов, право голоса и т.д. Токены-активы (кроме чисто долговых) наделяют держателя правом на долю в будущей прибыли компании. С точки зрения их экономической функции такие токены аналогичны акциям, облигациям или деривативам.

· Смешанные токены (hybrid tokens) – содержат черты разных токенов, например, токен-актив и имущественный токен с функциями платежного токена. В таком случае токены считаются как ценной бумагой, так и средством платежа.

2. Токены как ценные бумаги

2.1. Квалификация токенов в качестве ценных бумаг

Отнесение того или иного вида токенов к категории ценных бумаг зависит от того, подпадают ли они под определение ценных бумаг, указанное в Законе об инфраструктуре финансового рынка (FMIA), согласно которому ценными бумагами признаются стандартизированные сертифицированные или бездокументарные ценные бумаги, деривативы и посреднические ценные бумаги, которые подходят для массовой стандартизированной торговли ^{[7, п. 2 b]}.

Платежные токены (payment tokens) предназначены для использования в качестве средства оплаты и не аналогичны по своей функции традиционным ценным бумагам, поэтому ФИНМА не рассматривает платежные токены как ценные бумаги. Это соответствует текущей практике в отношении Биткоина и Эфира ^{[3, п. 3.2.1]}.

Имущественные токены (utility tokens) не будут рассматриваться как ценные бумаги, если их единственная цель заключается в предоставлении прав цифрового доступа к приложению или услуге и если такой токен в этом случае может фактически использоваться в момент выдачи. В этих случаях основной функцией является предоставление прав доступа, а связь с рынками капитала, которая является типичной особенностью ценных бумаг, отсутствует. Но если имущественный токен дополнительно в момент выпуска имеет и инвестиционную цель (или такая цель является единственной), ФИНМА будет рассматривать такой токен как ценную бумагу (т.е. так же, как токены-активы) ^{[3, п. 3.2.2]}.

Токены-активы (asset tokens)рассматриваются ФИНМА как ценные бумаги. Они представляют собой ценные бумаги в значении п. «b» ст. 2 Закона об инфраструктуре финансового рынка (FMIA), если они представляют собой бездокументарную ценную бумагу (или деривативы) и токены стандартизированы и подходят для массовой стандартизированной торговли.

В случае предварительного финансирования и предпродажной подготовки проектов ICO, которые дают право требования на приобретение токенов в будущем, эти права требования также будут рассматриваться как ценные бумаги, если они подходят для массовой стандартизированной торговли.

Если на основании указаний, изложенных выше, ФИНМА приходит к выводу, что токены ICO представляют собой ценные бумаги, они подпадают под регулирование ценных бумаг.

2.2.Лицензия на торговлю токенами

Для торговли токенами, которые квалифицируются как ценные бумаги, необходимо 1) получить лицензию дилера согласно Закону о фондовых биржах (SESTA) ^[8]; 2) соответствовать требованиям, предъявляемым к торговым площадкам, указанным в Законе об инфраструктуре финансового рынка (FMIA) ^[7]; 3) выпустить проспект, который удовлетворяет требованиям, указанным в Законе о финансовых услугах (FinSA) ^[9], (информация об эмитенте, размер и состав имеющегося капитала, бухгалтерская отчетность, проверенная аудитором и др.) ^{[9, глава 1]}.

Кроме того, 1 января 2020 года вступили в силу Закон о финансовых учреждениях (FinIA) ^[10] и Закон о финансовых услугах (FinSA). Закон о финансовых учреждениях (FinIA) устанавливает требования к финансовым институтам: организационно-правовая форма, ответственность, компетенции.

Ценные бумаги охватываются Законом о финансовых услугах, поскольку они являются активами, то есть финансовыми инструментами и другими финансовыми вложениями по смыслу FinSA ^{[9, ст. 3]}. Кроме того, торговля ценными бумагами и выполнение поручений клиентов, связанных с торговлей криптоактивами является финансовой услугой. FinSA устанавливает межотраслевые правила предоставления финансовых услуг и продажи финансовых инструментов. Эти правила заимствуют положения директив и регламентов ЕС (MIFID II ^[11], Prospectus Directive ^[12], PRIIPs ^[13]). FinSA представляет собой «стандарт качества» для поставщиков финансовых услуг, согласно которому последние имеют ряд обязанностей перед клиентами и должны соответствовать определённым критериям.

2.3.Банковская лицензия

Выдача токенов, как правило, не связана с требованиями к выплате со стороны организатора ICO, и поэтому такие токены не подпадают под определение депозита и не регулируются Законом о банковской деятельности. В таком случае получение банковской лицензии не требуется. Текущая позиция FINMA заключается в том, что лицензия на осуществление банковских операций не требуется, если активы в виртуальной валюте передаются только для безопасного хранения и если эта виртуальная валюта хранятся отдельно в блокчейне для каждого клиента и каждый депозит относится к отдельному клиенту.

Но если существуют обязательства с характером долгового капитала (например, обязательство вернуть капитал с гарантированным возвратом), привлеченные средства рассматриваются как депозиты, и согласно Закону о банковской деятельности требуется получить лицензию, если к конкретной ситуации не применяются исключения ^{[3, п. 3.4]}. Кроме того, деятельность провайдеров, которые принимают от клиентов криптовалюту, переводят ее в кошельки и управляют за них счетами, требует получения банковской лицензии.

2.4.Правовое регулирование коллективного инвестирования токенов

Что касается любых вложений токенов через схемы или фонды коллективного инвестирования или в отношении выдачи токенов, представляющих элементы в схемах коллективного инвестирования, необходимо учитывать правила Швейцарского закона о коллективных инвестициях от 23 июня 2006 года (CISA) и подзаконных актов к нему. Для целей CISA, схема коллективного инвестирования - это совокупность активов, привлеченных от инвесторов с целью коллективного управления такими активами от их имени. Регулирование CISA применяется независимо от юридической структуры, которая была выбрана для схемы или фонда коллективного инвестирования.

Цель Закона о коллективных инвестиционных схемах заключается в защите инвесторов и обеспечении надлежащего функционирования рынка продуктов инвестиционных фондов. Выдача токенов, а также любая деловая деятельность в отношении токенов, должна быть проанализирована с точки зрения швейцарского регулирования схем коллективного инвестирования. Положения Закона о схемах коллективного инвестирования применяются только в том случае, если средства, принимаемые в процессе ICO, управляются третьими сторонами ^{[3, п. 3.5]}.

3. Налогообложение

Налог на имущество - устанавливается на уровне кантонов.

В целях налогообложения криптовалюта должна быть конвертирована в швейцарский франк. Федеральная налоговая администрация представляет на конец каждого года коэффициенты конверсии для определенных криптовалют. Согласно общему пониманию налоговых органов различных кантонов, криптовалюты рассматриваются в качестве иностранной валюты ^[15].

Между Российской Федерацией и Швейцарией действует Соглашение об избежании двойного налогообложения (далее – Соглашение) в отношении налога на капитал и на доход ^{[16, п. 3 ст. 2]}.

Все элементы капитала резидента Договаривающегося Государства подлежат налогообложению только в этом Договаривающемся Государстве, за исключением случаев, когда капитал представлен:

• Ø недвижимым имуществом, находящимся в другом Договаривающемся Государстве;
• Ø движимым имуществом, составляющим часть коммерческого имущества постоянного представительства, находящегося в другом Договаривающемся Государстве;
• Ø движимым имуществом, относящимся к постоянной базе, используемой резидентом в другом Договаривающемся Государстве для оказания независимых личных услуг ^{[16, ст. 22]}.

Подоходный налог – Федеральный закон о прямом федеральном налоге (Bundesgesetz uber die direkte Bundessteuer) и Законы кантонов о налогах.

Подоходный налог взимается на 3 уровнях в соответствии с территориальным устройством государства: на федеральном уровне, кантональном и уровне коммун. В Швейцарии действуют прогрессивные ставки подоходного налога, которые в сумме максимально достигают 22% от налогооблагаемого дохода ^[17].

Согласно вышеупомянутому Соглашению виды доходов резидента Договаривающегося Государства (т.е. резидента Швейцарии или России), независимо от источника их возникновения, о которых не говорится в статьях Соглашения, подлежат налогообложению только в этом Государстве ^{[16, п. 1 ст. 21]} (т.е. только в стране резидентства).

Доходы от отчуждения имущества подлежат налогообложению только в том Договаривающемся Государстве, резидентом которого является лицо, отчуждающее имущество ^{[16, п. 4 ст. 13]}. Исключения представлены выше.

Налог на прирост капитала

Прирост капитала от движимых частных активов, которые включают в себя криптовалюту, как правило, не подлежит налогообложению. Соответственно, и убытки от операций с криптовалютой не могут быть вычтены в целях налогообложения ^{[15, п. 6]}.

Налог на прибыль - Федеральный закон о прямом федеральном налоге (Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer) и Законы кантонов о налогах ^{[18, ст. 1]}

Если торговля криптовалютой осуществляется на профессиональной основе, любая прибыль (убытки) облагается налогом. Криптовалюты, которые квалифицируются как бизнес-активы, отражаются в балансе с балансовой стоимостью. Колебания цен должны учитываться в соответствии с общими принципами бухгалтерского учета ^{[15, п.п. 5-6]}.

НДС

В целях обложения НДС криптовалюта рассматривается в качестве законного платежного средства в том смысле, что любые операции по купле-продаже или обмену криптовалюты освобождены от НДС.

Доходы от продажи товаров и услуг в Швейцарии, как правило, облагаются НДС по стандартной ставке 7,7 процента. Продажа платежных токенов рассматривается как обмен платежных средств, а не продажа товаров и услуг, поэтому соответствующие операции не облагается НДС. Продажа токенов-активов также освобождается от НДС. В отличие от этого, продажа имущественных токенов рассматривается как налогооблагаемая услуга, поэтому НДС 7,7% должен взиматься с имущественных токенов, продаваемых швейцарским инвесторам. При этом продажа имущественных токенов иностранным инвесторам не облагается НДС, поскольку это квалифицируется как необлагаемый налогом экспорт услуг.

Между тем, следует отметить, что Суд Европейского союза в деле Hedqvist в 2015 г. рассмотрел налоговый режим наиболее популярной криптовалюты «биткоин» применительно к обменным операциям ^[20]. Так, суд пришел к выводу, что операции по обмену криптовалют на фиатные деньги за вознаграждение освобождены от НДС как операции, включающие валюту, банкноты и монеты, используемые как законное средство платежа. Очевидно, что при всей ценности решения Суда по данному делу, в нем разрешен достаточно узкий вопрос о налогообложении обменных операций с денежным токеном – биткоином. За рамками решения остались основополагающие проблемы порядка обложения налогом операций по майнингу, расчетам в криптовалюте за облагаемые товары и услуги, вопросы обложения налогом операций с другими видами токенов, например, товарными и имущественными. Как указывают исследователи, эти решение лишь открывает дискуссию о налогообложении операций с криптоактивами ^[21].

В заключение отметим, что законодательство Швейцарии не содержит всеобъемлющего регулирования криптоактивов. В зависимости от квалификации различных типов токенов их режим приравнивается к операциям с теми активами, которые ближе всего к соответствующему типу. Так, для операций с токенами-активами требуется лицензия на право проведения операций с ценными бумагами. Аналогичный подход используется при налогообложении. Думается, что рост операций с криптоактивами неизбежно приведет к созданию более детального правового режима в недалеком будущем. Думается, что криптовалюты рассматриваются значительным количеством государств как неизбежное зло, которое в настоящее время еще не очень заметно в силу недостаточного распространения соответствующих транзакций ^[22], а ожидания от выгод операций, основанных на технологии блокчейн, возможно, завышены, а «навязчивые призывы (hype) к ее использованию со временем поутихнут, а реальные преимущества будут понятнее» ^[23].