Particular organizational and legal aspects of an external pat-down

Izinger Aleksandr Viktorovich PhD in Law Associate Professor at the Department of Public Order Protection Organization of Tyumen Institute of Professional Training of the Ministry of Internal Affairs of Russia 625049, Russia, Tyumenskaya oblast', g. Tyumen', ul. Amurskaya, 75 Alexander_16.08@mail.ru Other publications by this author

Соблюдение прав и свобод человека и гражданина является основополагающим принципом деятельности современной полиции. При этом действие данного принципа является всеобъемлющим, охватывающим все сферы деятельности органов внутренних дел, за исключением тех случаев, когда ограничение вышеуказанных прав и свобод является необходимым условием обеспечения интересов других лиц, общества, государства и прямо предусмотрено законом. Специфика деятельности полиции, обеспечение принципа неотвратимости наказания, защита прав и свобод граждан от противоправных действий объективно обусловливают применение полицией отдельных мер принуждения и обеспечения в случаях, оговоренных законодательством. Административное принуждение, применяемое органами публичной исполнительной власти в связи с антиобщественными деяниями граждан, играет важную роль в охране правопорядка и профилактике правонарушений. Достижение должной охраны правопорядка достигается путем законного применения мер предупреждения, пресечения и наказания ^{[1, с. 234]}. В указанных ситуациях, как правило, со стороны общества, дается положительная оценка деятельности полиции по использованию данных правовых мер, направленных на защиту охраняемых государством интересов. Но обозначенное общественное доверие распространяется лишь до тех пределов, пока указанные меры ограничения прав и свобод граждан необходимы для достижения выше отражённых целей. В этой связи, применение таких мер обеспечения как досмотровые мероприятия, в виду их первоначальности, а зачастую и публичности, требуют наиболее детального правового и организационного законодательного закрепления, и, соответственно, неукоснительного исполнения.

Содержание понятия «досмотровые мероприятия» охватывает различные виды осмотров и досмотров, в зависимости от их отраслевой принадлежности и целей проведения: личный досмотр; досмотр вещей и транспортных средств; осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий или находящихся там вещей и документов; наружный досмотр; личный обыск; досмотр вещей лиц, подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений, перед помещением в изолятор временного содержания; личный досмотр перед помещением в специальный приемник.

При этом, особый интерес, как среди правоприменителей, так и учёных, вызывает наружный досмотр.

Особенность данного вида досмотрового мероприятия проявляется уже на этапе целеполагания его проведения. В отличие от иных видов досмотровых мероприятий, направленных, как правило, на обнаружение предметов и орудий административных правонарушений, или предметов, оборот которых ограничен, либо их пронос на определенные мероприятия запрещён, наружный досмотр проводится в целях обеспечения личной безопасности самих сотрудников полиции и окружающих граждан. Наружный досмотр направлен на обнаружение предметов, могущих представлять опасность для полицейских, например, при доставлении правонарушителя в отдел внутренних дел. Указанные предметы могут быть вполне легитимны (например, молоток), но представлять опасность в части возможности использования их как орудия нападения на сотрудников полиции либо граждан. Данное заключение находит свое подтверждение в работах многих авторов (А.Е. Бельский, В.А. Крупин, А.И. Никулин, В.В. Ткаченко). Так, в частности Бельский А.Е. указывает, что сотрудники полиции при выполнении своих служебных обязанностей часто сталкиваются с противодействием со стороны правонарушителей, причем указанное противодействие выражается не только в пассивном невыполнении требовании полицейского, но и нередко в нападении, в том числе с использованием оружия или предметов, используемых в качестве оружия. Таким образом, создается угроза жизни и здоровью сотрудников полиции ^{[2, с. 269]}.

Но при этом, не следует забывать, что наружный досмотр, вне зависимости от целей его проведения, непосредственно затрагивает права и свободы граждан, в частности, право на личную неприкосновенность. Бесспорно, можно дискутировать, затрагивают ли интересы лица действия со стороны сотрудников полиции по его поверхностному досмотру, путём «похлопывания», без проникновения в карманы и нарушения целостности одежды, с точки зрения буквального толкования законодательства. Но, как представляется, любое вмешательство в жизнь граждан, любое «столкновение с правоохранительной системой», априори является действием, затрагивающим жизненно важные интересы граждан, то есть их права и свободы, вне связи со степенью данного воздействия.

В данном случае, приоритетным должно являться мнение самих граждан, воспринимается ли данный вид досмотра как мероприятие, затрагивающие их права и свободы. И, в случае, даже однократного, утвердительного ответа, указанная процедура должна иметь соответствующее законодательное обоснование.

Следует признать, что в настоящее время проведение наружного досмотра законодательно недостаточно регламентировано.

Исходя из анализа нормативно-правовых актов, можно сделать вывод, что в данный момент правовую основу наружного досмотра составляет лишь несколько ведомственных приказов.

Так, Устав патрульно-постовой службы полиции, утверждённый приказом МВД России от 29 января 2008 г. № 80 указывает, что «при посадке задерживаемых в автомобиль патрульные должны принимать меры предосторожности, исключающие возможность … нападения их на сотрудников полиции…» (п. 162), а также закрепляет, что «…в зависимости от обстоятельств наружный досмотр одежды и вещей, находящихся у задержанных, производится немедленно или в более удобный момент, когда можно получить помощь от других сотрудников полиции или граждан. Обнаруженное оружие и другие предметы, которые могут быть использованы для оказания сопротивления, нападения на наряд или побега, немедленно изымаются» (п. 266) ^[3];

Аналогичная по смыслу норма содержится в Инструкции о порядке доставления лиц, находящихся в общественных местах в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения и утративших способность самостоятельно передвигаться или ориентироваться в окружающей обстановке, в медицинские организации, утвержденной приказом МВД России от 23 декабря 2011 г. № 1298 (п. 8): «Перед помещением лиц, находящихся в состоянии опьянения, в салон транспортного средства сотрудникам полиции необходимо убедиться в отсутствии у них оружия, а также иных предметов, которые могут быть использованы в качестве оружия» ^[4].

Основным недостатком данной правовой регламентации является закрепление вышеуказанных норм в ведомственных нормативных правовых актах, знание содержания которых со стороны граждан представляется маловероятным. В этой связи проведение наружного досмотра гражданами воспринимается как "беззаконие" и порождает различные конфликтные ситуации с сотрудниками полиции.

В целях исключения обвинения сотрудников полиции в незаконности проведения наружного досмотра, в нарушении конституционной нормы о личной неприкосновенности граждан, как представляется, следует обращаться, помимо ведомственных нормативных правовых актов, к общим нормам, содержащимся в Федеральном законе от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ «О полиции» (далее - ФЗ «О полиции»).

Так, в качестве обоснования законности проведения наружного досмотра как мероприятия, направленного на предупреждение совершения административного правонарушения либо преступления (нападения на сотрудников полиции или граждан), видится возможным использование следующих положений данного нормативного правового акта, закрепляющих обязанности полиции:

- п. 2 ч. 1 ст. 12 ФЗ «О полиции» «… устранять угрозы безопасности граждан и общественной безопасности…»;

- п. 4 ч. 1 ст. 12 ФЗ «О полиции» «выявлять причины преступлений и административных правонарушений и условия, способствующие их совершению, принимать в пределах своих полномочий меры по их устранению…»^[5].

Таким образом, даже указанное опосредованное закрепление на уровне федерального закона, усиливает легитимный статус наружного досмотра, допускающего определенные, обусловленные выполнением возложенных на полицию задач, вмешательства в права и свободы граждан. Хотя следует признать, что непосредственное закрепление понятия наружного досмотра в федеральном законодательстве, неоднократно предлагаемое в различных интерпретациях учеными-правоведами, способствовало бы не только повышению уровня защищённости сотрудников полиции, но и исключило бы недопонимание между полицией и гражданами в данном аспекте. В данном ключе сформировались два основных направления, первое из которых ориентированно на законодательное отражение понятия, цели и правил производства наружного досмотра (В.Н. Лавров, В.В. Лавров, А.К. Дубовин, А.В. Равнюшкин), второе же предусматривает внесение изменений и дополнений в действующие нормативные правовые акты, «расширив» при этом сферу применения такой меры административного принуждения, как личный досмотр (Д.В. Пивоваров, С.В. Бабин, А.В. Лубенков, А.В. Свириденко) ^{[6, с. 53]}. Признавая определённую логичность и обоснованность доводов за тот либо иной подход, полагали бы недопустимым включение наружного досмотра «в состав» личного досмотра, ввиду разности в целеполагании, а, следовательно, и существенной исключительности в организационном и процессуальном оформлении.

Учитывая значительный интерес со стороны ученых-правоведов к вопросам правовой регламентации наружного досмотра, а, следовательно, и объем работ, посвященных указанной проблематике ^[7][8][9], представляется необходимым уделить больше внимание правоприменительным аспектам его реализации, требующим разъяснения, как для сотрудников полиции, так и граждан.

Следует отметить, что рассмотренные выше нормативные правовые акты, образующие правовую основу наружного досмотра, не содержат положений, предусматривающих какое-либо его процессуальное оформление. В данном случае, опять же, исходя из того, что указанное досмотровое мероприятие непосредственно затрагивает права и свободы граждан, представляется необходимым хотя бы минимальное его документальное отображение в виде фиксации в рапорте о выявленном административном правонарушении, протоколе доставления либо административного задержания. Данный подход позволит как защитить сотрудников полиции, исключая обвинения в неправомерности проведения наружного досмотра, так и обеспечить соблюдение прав граждан, не допуская попытки скрыть его проведение.

С организационной стороны, наружный досмотр также не регламентирован. Указание на порядок действий при досмотрах, закреплённый в Наставлении по организации физической подготовки в органах внутренних дел Российской Федерации ^[10], не направлено на обеспечение процедурных вопросов, например, предшествующих досмотру, обеспечивающих его законность.

Исходя из понимания данного досмотрового мероприятия, сложившейся правоприменительной практики и целей его проведения, наружный досмотр представляет собой наружное обследование одежды и вещей без нарушения их конструктивной целостности, а в случае необходимости – с применением специальных технических средств ^{[11, с. 140]}. Таким образом, досмотр проводится «прохлопыванием», и не предусматривает проникновение в карманы одежды, выворачивание и вспарывание досматриваемых вещей.

При этом представляется допустимым при наружном досмотре, в случае непонятности характера прощупываемого предмета, раскрывать карман (без его расстёгивания, проникновения внутрь), в целях визуального определения находящейся там вещи.

Таким образом, исходя из того, что наружный досмотр в отличие от личного досмотра или личного обыска не является процессуальной мерой и не преследует своей целью обнаружить предметы, которые будут являться доказательством по делу об административном правонарушении или по уголовному делу, присутствие понятых при его проведении не требуется.

Неурегулированными законодательно являются также и требования к досматривающему. Вопрос допустимости при проведении наружного досмотра разнополости досматривающего и досматриваемого нормативно не раскрыт. Исходя из аналогии с личным досмотром, содержащим требование об однополости при его проведении, и с учетом, что даже при наружном досмотре происходит посягательство на личную неприкосновенность граждан, данный момент играет существенную роль. Как представляется, зачастую сложность заключается в невозможности пригласить однополого с досматриваемым сотрудника полиции. Это обусловлено как объективными причинами (отсутствие в патрулях, удалённость от территориального органа), так и нецелесообразностью (временные затраты на ожидание сотрудника, в функциональную обязанность которого будет входить лишь проведение наружного досмотра, без очевидных предпосылок его результативности). Выходом из ситуации, связанной с возможным обвинением сотрудников полиции в действиях, носящих какую-то сексуальную подоплёку при проведении наружного досмотра, будет являться его проведение без учёта требования однополости, но и без затрагивания общепризнанных «интимных» зон. Обоснованность такого подхода обусловлена необходимостью наличия возможности у досматриваемого гражданина в достаточно короткий срок, скрывая от сотрудников полиции свои действия, достать оружие либо предмет, используемый для нападения, а, следовательно, высокой вероятностью их поверхностного расположения. При сокрытии предметов, используемых для нападения на сотрудников полиции, например, в паховой области, возможность их оперативно извлечь вызывает сомнения.

При этом, особенно в случаях, когда проведение наружного досмотра является неполноценным в силу разнополости досматривающего и досматриваемого, сотрудники полиции обязаны соблюдать необходимую бдительность и предпринять дополнительные меры по обеспечению личной безопасности.

В силу недетализированной процедуры проведения наружного досмотра, вызывает вопросы и механизм изъятия орудия либо предметов, могущих быть использованными для нападения на сотрудников полиции, и обнаруженных в ходе данного досмотрового мероприятия. Как уже отмечалось ранее, п. 266 Устава патрульно-постовой службы полиции предусматривает немедленное их изъятие, но не содержит процедурного обоснования. В данном случае, вполне обоснованными выглядят возражения отдельных авторов о законности изъятия данных предметов в рамках именно наружного досмотра. Так, в частности Равнюшкин А.В. указывает, что при обнаружении оружия в ходе наружного досмотра Устав ППСП требует немедленного его изъятия, но для данного мероприятия необходимы понятые, что в рамках ограниченного времени на производство данной процедуры, невозможно обеспечить. При этом тезис о недопустимости перехода наружного досмотра в личный досмотр, ввиду отсутствия его закрепления в каком-либо нормативном правовом акте ^{[11, с. 139]}, представляется недостаточно аргументированным. Исходя из того, что при наружном досмотре сотрудники полиции не «проникают» внутрь одежды, не касаются находящихся в карманах, за пазухой предметов, при подозрении, что обнаруженные предметы относятся к запрещённым в гражданском обороте, можно прекратить проведение данного вида досмотра и перейти к проведению личного досмотра, с соблюдением процессуальных норм его реализации (приглашение понятых, разъяснение прав, составление протокола и т.д.). Бесспорно, это требует от сотрудников полиции принятие превентивных мер исключающих возможность нападения на них досматриваемого до начала процессуального оформления иного вида досмотровых мероприятий, в частности личного досмотра, а также недопущения возможности досматриваемого избавиться от них путем сбрасывания.

Но, следует отметить, что указанный переход возможен при обнаружении орудий или предметов, ограниченных в гражданском обороте (огнестрельное, холодное оружие, взрывчатые вещества и т.д.).

Кроме того, данный алгоритм допустим также и при обнаружении запрещённых предметов, которые не могут быть использованы для нападения (например, вещество, предположительно являющееся наркотическим, либо предмета, относящегося к совершенному ранее противоправному деянию).

В отношении же предметов, формально не относящихся к данной категории, но которые могут быть использованы для нападения на сотрудников полиции (молоток, шампура и т.д.), целесообразно требовать добровольную их передачу сотрудникам полиции до завершения процедуры доставления либо оформления административного правонарушения, с обязательной фиксацией этого факта в рапорте, и обеспечением бережного отношения к изъятым предметам, исключающего их повреждения.

При этом, вполне возможна ситуация, являющаяся правовой коллизией, предполагающая в виду добровольности согласия на передачу сотруднику полиции указанных предметов, невозможности принудить к этому гражданина, а, следовательно, невозможностью выполнить полицейскому свои функции с соблюдением мер личной безопасности.

В данном случае, полагали бы необходимым расценивать действия, по отказу в добровольной передаче предметов сотруднику полиции, как воспрепятствование его деятельностив соответствиями с положениями ст. 19.3 КоАП России, с учетом того, что требование об изъятии этих предметов закреплено в нормативном правовом акте и прямо предписано сотруднику полиции, а значит, с его стороны является законным.

Но в данном аспекте «добровольность» согласия лица на передачу предметов, представляющих потенциальную опасность, является формальной. Кроме того, отсутствие документального оформления процесса передачи данных предметов (временного изъятия) несет определённые коррупционные риски, исключение которых возможно лишь при наличии детальной нормативной регламентации, на уровне федерального закона, процедуры проведения наружного досмотра.

Иным вариантом разрешения указанной ситуации является применение физической силы в форме фиксации подвижности гражданина с целью исключения возможности воспользоваться имеющимися у него предметами для нападения, в силу положения п. 2 ст. 20 ФЗ «О полиции».

Вместе с тем, следует учитывать, что предложенные механизмы являются крайними вариантами действий сотрудников полиции и допустимы лишь при наличии реальной угрозы применения, имеющихся при гражданине, предметов для нападения на них. В иных же случаях, целесообразным является разъяснение необходимости тех или иных действий со сотороны полицейских, ориентированное на добровольное выполнение гражданами необходимых действий.

Подводя итог, следует отметить следующие аспекты организационно-правового обеспечения проведения наружного досмотра:

1. В силу недостаточной правовой регламентации понятия и процедуры проведения наружного досмотра, основанной на ведомственном закреплении норм касающихся данного вопроса, а также, учитывая вмешательство в права и свободы граждан при его проведении, является целесообразным обращение к общим нормам ФЗ «О полиции», затрагивающим обязанности полиции при пресечении и предотвращении правонарушений и преступлений (п. 2, 4 ч. 1 ст. 12).

2. Отсутствие требования о процессуальном оформлении не должно восприниматься сотрудниками полиции как буквальное требование. Документально отражение наружного досмотра (указание в рапорте, протоколе задержания, доставления), является обоюдно необходимым элементом обеспечения прав и законных интересов, как граждан, так и сотрудников полиции.

3. Процедура наружного досмотра, исходя из целеполагания его проведения, не должна дублировать (замещать) личный досмотр, а следовательно, применение аналогии в части присутствия понятых, требований к досматривающим, и соответствующего процессуального оформления, является необоснованным, а, зачастую, и нелогичным.

4. Изъятие предметов, представляющих опасность для сотрудников полиции, должно быть временным, обеспечивающим их сохранность. При этом вариативность в части согласия на их передачу сотрудникам полиции исключается.

В целом же, указанные проблемные организационно-правовые аспекты наружного досмотра являются решаемыми при должном нормативном закреплении на соответствующем законодательном уровне понятия и процедуры его проведения. К сожалению, в настоящее время ФЗ «О полиции» не содержит однозначно понимаемых норм, обуславливающих применение сотрудниками полиции мер принуждения к гражданам, исходя из целей только обеспечения личной безопасности. Указанное положение в конечном итоге негативно сказывается на эффективности служебной деятельности сотрудников, вынужденных при наличии потенциальной угрозы их безопасности, находиться в повышенной готовности для её отражения, не имея возможности применять меры по её недопущению до начала активных действий нападающего.