The peculiarities of international and Russian taxation of foreign organizations operating through permanent representation

Yakovlev Pavel Igorevich Postgraduate student, the department of Tax Policy and Customs Tariff Regulation, Financial University under the Government of the Russian Federation 125993, Russia, g. Moscow, Leningradskii prospekt, 49 pavelyakovlev2017@yandex.ru Other publications by this author

Системы налогообложения современных государств изменяются, проходят процесс приведения в соответствие с международными стандартами, вследствие этого находят применение новые инструменты налогового контроля. Внедрение постоянного представительства в международное налоговое планирование указывает на прогностическое понимание его потенциала.

На текущем этапе эволюции международной экономики фирмы стали проявлять гибкость и нестандартность в вопросах регистрации и размещения за пределами своих резидентных государств, что послужило последствием активной политики ведения бизнеса, при этом, постоянное представительство (ПП) является одной из наиболее важных составляющих международного налогового права, применяемой для установления норм обложения налогами отдельных доходов иностранных налогоплательщиков, извлекаемых по результатам ведения бизнеса в иностранных государствах. Определенно, с применением термина ПП появляется возможность дать правильную оценку степени налогового присутствия иностранной компании в национальной юрисдикции третьего государства, с которым у большей части стран возникает обязательство по выплате учрежденных налогов ^[1].

Наличие постоянного представительства дает право стране-источнику получения фактического дохода облагать налогами зарубежных налогоплательщиков в зоне своей юрисдикции и при этом лимитирует налоговые права страны резидента налогоплательщика. Концепция налогообложения постоянных представительств сегодня является сложноструктурированной системой правил и норм, действующих на различных уровнях власти с переменной эффективностью ^[2].

В последнее время для налоговых органов большинства государств взаимодействие на международном уровне становится все более привлекательной мерой в области борьбы с недобросовестной налоговой оптимизацией и так называемым treaty shopping (злоупотребление налоговыми соглашениями) и Россия не является исключением.

После нескольких лет работы международной группы экспертов с участием представителей РФ была разработана Многосторонняя налоговая конвенция, основанная на принципе «одни переговоры – одно подписание – одна ратификация». В июне 2017 года Россия в составе 67 государств и юрисдикций подписала Многостороннюю Конвенцию по исполнению мер, указанных в налоговых соглашениях, в целях противодействия размыванию налоговой базы и выводу прибыли из-под налогообложения (далее – «Многосторонняя Конвенция») ^[3]. Также еще 9 стран выразили намерения присоединиться к Многосторонней Конвенции в ближайшем будущем. Данное событие представляет собой революционную попытку устранить пробелы в тысячах договоров об избежании двойного обложения налогами.

Многосторонняя Конвенция была создана государствами, входящими в специальную группу Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), в целях выполнения шага 15 плана BEPS (Base Erosion and Profit Shifting) ^[4], применяемого многими государствами с 2013 года.

Создание такого документа обусловлено проблемными аспектами, с которыми государства столкнутся при одновременном внесении изменений в более чем 3000 налоговых соглашений, для гармонизации общей процедуры налогообложения в том числе и постоянных представительств.

Для предотвращения кризисной ситуации, вполне обоснованно приводящей к долгим многосторонним разбирательствам, конечный результат которых непредсказуем, лидеры стран, входящих в «Группу 20» дали положительное решение, по которому странам, применившим шаги плана BEPS, также предоставляется право заключения международного многостороннего налогового договора, призванное модернизировать двусторонние налоговые соглашения. При этом каждая страна вправе выбрать подходящие для нее положения (кроме обязательных положений), и сообщить о них налоговым органам стран, с которыми заключены соглашения об избежании двойного налогообложения.

Особое внимание в Многосторонней Конвенции уделяется тематике зарубежных ПП. Основные предлагаемые изменения в Соглашениях об избежании двойного налогообложения (СОИДН) в части постоянных представительств касаются умышленного избежания статуса постоянного представительства с помощью заключения соглашений через агентов, через специальные виды деятельности, за счёт разделения контрактов и т.п. (часть IV Многосторонней Конвенции).

В СОИДН предполагается ввести норму, фиксирующую право государства – источника получения дохода подвергать налоговой обязанности доход, перечисляемый ПП, размещенному в третьем государстве. Норма вступает в действие в случае понижения ставки налога для такого дохода в третьем государстве, либо если ПП освобождается от налогов в стране, резидентной материнской организации.

Ратификация Многосторонней Конвенции Россией является серьезным шагом к реализации мер, предусмотренных планом BEPS в части постоянных представительств иностранных организаций, которая поменяет действующую сеть СОИДН, заключенных с участием России, и повлияет на работу международных корпораций, и потребует пересмотра структур владения, управления, финансирования и прочих трансграничных аспектов деятельности при ведении работы постоянным представительством.

Однако, в связи с возросшей ролью концепции международного налогообложения постоянных представительств у многих участников рынка возникают вопросы о налогообложении постоянных представительств иностранных компаний налогом на прибыль организаций в Российской Федерации (РФ), о том насколько российский подход современен и сочетаем с принятыми международными налоговыми стандартами.

Налоговые поступления от взимания налога на прибыль организаций с доходов иностранных компаний, осуществляющих деятельность в РФ через ПП, формируют консолидированный бюджет РФ. Поэтому увеличение налоговых поступлений в бюджет по налогу на прибыль организаций напрямую зависит от того, сколько налогов заплатит в бюджет иностранная компания, ведущая работу в РФ через ПП.

Автор выделяет следующие проблемы налогообложения налогом на прибыль организаций ПП зарубежных организаций в РФ:

- отсутствие в российском национальном налоговом законодательстве норм об учёте затрат по подготовке к ведению бизнеса в РФ, понесенных иностранной компанией до учреждения ПП в России;

- отсутствие в Налоговом Кодексе (НК) РФ указаний на необходимость учёта при расчете облагаемой налогами базы ПП, доходов (расходов), связанных с выполнением работ на строительной площадке, до момента образования ПП, ведущего деятельность на территории РФ;

- среди объектов налогообложения для иностранных организаций, действующих в РФ через ПП (п. 1 ст. 307 НК РФ) отсутствует вменённый доход налогоплательщика, определяемый, согласно 3 пункта 307 статьи НК РФ, если при ведении вспомогательной и (или) подготовительной деятельности по отношению к третьим лицам не происходило получение доходов;

- налоговые законы РФ не содержат положений об отсутствии права ПП на использование прямого метода расчета своей налоговой базы или на одновременное использование элементов нескольких методов при проведении по отношению к третьим лицам вспомогательной и (или) подготовительной деятельности, с условием что за такую деятельность ПП не получает вознаграждения;

- налоговое законодательство России не содержит указаний о том, что нормативы расходов, используемые для расчета налога на прибыль организаций по стандартному способу, не употребляются при определении налоговой базы «условным методом»;

- отсутствие в НК РФ положений о том, что курсовые разницы (а также расходы на конвертацию и выплату банковской комиссии и иные аналогичные расходы), которые возникают у постоянного представительства по отношению к работе на третье лицо, не подлежат учёту постоянным представительством при расчёте налоговой базы «условным методом»;

- недостаточное законодательное регулирование формирования налоговой базы постоянного представительства при применении «условного метода» в случае, когда третьи лица возмещают затраты постоянного представительства;

- дискриминация иностранных компаний, действующих на территории РФ через несколько обособленных подразделений, каждое из которых признаётся постоянным представительством в РФ, по отношению к российским организациям в части запрета на консолидацию налоговых баз указанных постоянных представительств в России, за исключением осуществления операций единого технологического процесса (абз. 2 п. 4 ст. 307 НК РФ);

- действующее налоговое законодательство России не содержит определения единого технологического процесса для целей применения абз. 2 п. 4 ст. 307 НК РФ;

- отсутствие в НК РФ положений о необходимости одновременного выполнения условий по консолидированию расчетных операций при определении налогооблагаемой базы и суммы налога, подлежащей к уплате разными филиалами зарубежной фирмы при осуществлении операций входящих в единый технологический процесс, или в других аналогичных случаях;

- отсутствие в российском налоговом законодательстве уточнений о том, что при определении правомерности расчёта консолидированной налоговой базы по группе отделений или по всем отделениям, вовлечённых в единый технологический процесс, необходимо учитывать фактически осуществляемую отделениями деятельность, даже если она не совпадает с согласованной с ФНС России деятельностью;

- отсутствие порядка согласования с ФНС России возможности расчета постоянным представительством налоговой базы по группе отделений или по всем отделениям при ведении активности единого технологического процесса и в других аналогичных случаях;

- отсутствие в налоговом законодательстве РФ определенного способа распределения прибылей и убытков между зарубежным офисом и постоянным представительством в РФ;

- отсутствие законодательного закрепления правомерности учёта постоянным представительством расходов головного офиса по оказанным услугам, если доходы от оказания данных услуг признаны в налоговой базе ПП;

- НК РФ не содержит положений о том, что если ПП зарубежной фирмы в юрисдикции одного субъекта России указывает в составе своего дохода выручку от строительных работ в других субъектах России через отделения, не образующие ПП в России, то получающее указанную прибыль представительство вправе учесть и расходы по такой деятельности;

- Налоговый кодекс России не содержит указания о методике перераспределения затрат, которые относятся и к расходам постоянного представительства, и к затратам по его работе в пользу третьих сторон;

- отсутствие законодательного регулирования момента признания расходов, переданных постоянному представительству иностранной организацией;

- отсутствие в настоящее время единого документа, обобщающего существующие разъяснения финансовых и налоговых органов, выводы арбитражных судов, и учитывающего современные тенденции обложения налогами ПП иностранных организаций в РФ.

Для комплексного решения выявленных проблем автором были разработаны предложения по совершенствованию механизма налогообложения постоянных представительств иностранных компаний в РФ:

- включение в статью 307 НК РФ нормы, позволяющей применять в РФ «принцип притяжения» при исчислении прибыли постоянных представительств иностранных компаний, оформленных в офшорных зонах, у которых с РФ не заключены СОИДН.

Внедрение «принципа притяжения» в России на законодательном уровне по отношению к доходам ПП зарубежных компаний, оформленных в офшорных зонах будет способствовать достижению одновременно нескольких целей:

1) минимизация уводов доходов со стороны зарубежных фирм в юрисдикции с низкими налоговыми ставками с помощью формирования в своей структуре ПП и дальнейшего его использования для указанных целей;

2) увеличение налогооблагаемой базы ПП, оформленных в офшорах, РФ.

- также необходимо включение в НК России норм о возможном учёте расходов, понесенных зарубежной фирмой ранее момента учреждения ПП, если такие расходы были понесены для подготовки к выполнению её предпринимательской активности в России. Следует уделить внимание включению в НК РФ нормы, позволяющей учитывать при определении налогооблагаемой базы ПП доходов (расходов), связанных с выполнением работ на строительной площадке, до момента образования ПП в российской налоговой юрисдикции.

- автор полагает, что исходя из текущей формулировки 1 пункта 307 статьи НК РФ, не следует, что объектом налогообложения для постоянных представительств во время проведения подготовительной деятельности для третьих лиц, если это происходит безвозмездно, может также выступать вмененный доход, определяемый в соответствии с 3 пунктом 307 статьи Налогового кодекса России.

- закрепление в налоговом кодексе России нормы, фиксирующей право ПП на использование прямого метода исчисления налогооблагаемой базы или на применение разных элементов других методов для проведения неосновной деятельности для третьих лиц на безвозмездной основе;

Исходя из положений первого пункта 307 статьи НК РФ прямо не следует, что иностранная организация лишена возможности и права использовать прямой метода определения налоговой базы или на комбинирование других методов при ведении подготовительной и вспомогательной деятельности по отношению к третьим лицам на безвозмездной основе ^[5].

- добавление в третий пункт 307 статьи НК РФ указаний о неприменении при расчете налогооблагаемой базы условным методом нормативов расходов;

В текущей версии НК РФ не предусмотрено, что при расчете облагаемой налогом базы ПП с помощью «условного метода» не применяются нормативы расходов, предусмотренные главой 25 НК РФ для отдельных видов расходов (расходы на рекламу, представительские расходы и т.п.).

- дополнение НК РФ положениями о том, что курсовые разницы (а также расходы на конвертацию и выплату банковской комиссии и иные аналогичные расходы), которые возникают у постоянного представительства по деятельности в отношении третьего лица, не подлежат учёту постоянным представительством при расчёте налоговой базы «условным методом»;

В случае, если запрет на консолидирование финансовых результатов постоянных представительств одной и той же иностранной компании в России будет сохранён, автор предлагает закрепить в НК РФ определение единого технологического процесса для целей применения абз. 2 п. 4 ст. 307 НК РФ. Также, в абзаце 2 п. 4 ст. 307 НК РФ предусмотрено исключение из общего правила расчета налогооблагаемой базы и суммы по налогу на прибыль в отношении зарубежных лиц, проводящих через ПП активность в ходе единого технологического процесса или в других похожих ситуациях. При этом в НК РФ не определяется, что подразумевается под единым технологическим процессом в целях применения указанной нормы.

Поэтому обоснованно установить указание в п. 4 ст. 307 НК РФ на необходимость одновременного выполнения условий консолидирования расчетов налогооблагаемой базы и величины налога по разным филиалам зарубежного лица в случае осуществления работы внутри одного технологического процесса и в других аналогичных случаях.

Из текущей версии нормы абз. 2 п. 4 ст. 307 НК РФ неочевидно, что условия для консолидации налоговых баз постоянных представительств одной и той же иностранной компании в РФ должны выполняться в совокупности.

Важно также внести новое уточнение в п. 4 ст. 307 НК РФ, что при определении правомерности расчёта консолидированной налоговой базы по группе отделений или по всем отделениям, вовлечённым в единый технологический процесс, иностранной организации необходимо учитывать фактически осуществляемую отделениями деятельность, даже если она не совпадает с согласованной с ФНС России деятельностью.

Указанное уточнение в НК РФ позволит снизить количество споров с налоговыми органами в ситуации, когда иностранная организация получила от ФНС России соответствующее разрешение на консолидацию налоговых баз ПП, размещенных в РФ, но в дальнейшем полностью или частично изменила осуществляемые постоянными представительствами виды деятельности на территории РФ, в результате чего осуществляемая деятельность перестала попадать под определение «единого технологического процесса», но иностранная организация всё равно продолжила осуществлять консолидацию налоговых баз без согласования данных изменений с ФНС России.

Необходимо разработать и закрепить порядок согласования с ФНС России возможности расчета постоянным представительством налоговой базы по группе отделений или по всем отделениям при ведении профильной активности в рамках одного технологического процесса и в других аналогичных случаях.

В текущей версии НК РФ в абзаце 2 п. 4 ст. 307 НК РФ сказано лишь, что организация вправе консолидировать налоговые базы своих нескольких ПП, размещенных в РФ, только при условии согласования данного подхода с ФНС России, при этом форма и порядок такого согласования российским налоговым законодательством не регламентированы.

Автор считает, что необходимо модернизировать существующее российское налоговое законодательство следующими мерами:

- детализировать механизм перераспределения прибылей и убытков между зарубежным головным офисом и постоянным представительством в России, установленный 9 пунктом 307 статьи НК РФ.

Необходимо в 9 пункте 307 статьи НК РФ закрепить, что отнесение доходов и расходов к ПП в юрисдикции РФ производится в той части, которая будет определена на основании функционального анализа, содержание которого устанавливается в соответствии со статьёй 105.5 НК РФ «Сопоставимость коммерческих и (или) финансовых условий сделок и функциональный анализ» ^[6].

- законодательно закрепить правомерность учёта постоянным представительством расходов головного офиса по оказанным услугам, если доходы от оказания данных услуг признаны в налоговой базе постоянного представительства;

НК РФ не регулирует вопрос признания расходов головного офиса для целей постоянного представительства по оказанным услугам, если доходы от оказания данных услуг признаны в налоговой базе постоянного представительства, одновременно с этим, согласно 1 пункта 307 статьи НК России, расходами постоянного представительства признаются только расходы, осуществлённые через ПП в юрисдикции РФ.

- включение в НК РФ положений от том, что если ПП зарубежной организации размещенное в одном субъекте России указывает в числе собственных доходов выручку от работ и услуг в субъектах России через другие представительства, не образующие ПП на территории России, то филиал, получающий указанный доход, вправе учесть и расходы по такой деятельности;

Действующее налоговое законодательство РФ содержит запрет только на консолидирование расчетов налогооблагаемой базы и размера налога по различным филиалам зарубежной компании, каждое из которых создает ПП в юрисдикции РФ. Следовательно, не регламентирован вопрос признания постоянным представительством расходов другого отделения этой же зарубежной компании, работа которой не образует ПП в юрисдикции РФ, при условии, что постоянное представительство признаёт в свой налоговой базе доходы, относящиеся к деятельности указанного обособленного подразделения.

- закрепление в НК РФ положения о том, что организация должна самостоятельно разработать и принять модель разделения затрат, которые относятся и к расходам постоянного представительства, и к расходам по его работе для третьих лиц, с учетом специфики осуществляемой деятельности;

В связи с тем, что в российском законодательстве отсутствуют правила распределения расходов, которые относятся и к расходам постоянного представительства, и к расходам по его деятельности в пользу третьих лиц, автор предлагает законодательно закрепить в НК РФ право налогоплательщиков на самостоятельную разработку и утверждение методики распределения указанных расходов.

- уточнение в НК РФ момента признания расходов, переданных ПП зарубежной компанией;

На протяжении многих лет велись споры о моменте признания расходов, переданных постоянному представительству иностранной организацией. Решением ВАС РФ от 27.04.2012 № 1896/12 (дело представительства общества с ограниченной ответственностью «Гид Луарэт Нуэль Восток») было подтверждено право иностранных компаний, действующих в РФ через постоянное представительство, учитывать расходы, передаваемые иностранным офисом, по методу начисления на основании главы 25 НК РФ. В целях снижения рисков разногласий между налогоплательщиками и налоговыми органами необходимо внести данное уточнение в НК РФ.

- разработать документ, аналогичный по содержанию Методическим рекомендациям, которые утратили силу с 19 декабря 2012 года, с целью внедрения общей методики исчисления и выплаты налога на прибыль организаций постоянными представительствами иностранных компаний.

За основу автор статьи предлагает взять утратившие силу Методические рекомендации, но модернизировать их путём включения современных подходов к налогообложению постоянных представительств с учётом имеющихся в настоящее время разъяснений финансовых и налоговых органов и с учётом анализа российской судебно-арбитражной практики.

В результате внедрения данных предложений в российское налоговое законодательство произойдёт улучшение прозрачности и понятности налоговой системы РФ для иностранных компаний, ведущих или планирующих вести деятельность на территории России через постоянное представительство, что улучшит инвестиционный климат России для иностранных инвесторов.

ПП зарубежной компании является ключевым в законодательстве о налогообложении доходов нерезидентов. Создание интереса зарубежных организаций к государству обозначает лимитирование прав налоговой юрисдикции страны посредством механизма перераспределения прав на обложение налогами доходов между страной резидентства организации-выгодоприобретателя, и страной-источником получения прибыли. Вместе с тем формирование мировых хозяйственных связей, увеличение согласованности участников технической, научной, производственной областей, укрепление современных форматов осуществления бизнес задач, не дают определить объективную долю доходов, подлежащую обложению налогами в конкретной стране, без внедрения в национальные законы профильных норм. Выделению указанной объективной доли должно служить постоянное представительство.

В данной статье автором были разработаны предложения по совершенствованию механизма налогообложения постоянных представительств с учётом имеющихся проблем в данной сфере, выявленных в результате анализа разъяснений финансовых и налоговых органов, российской судебно-арбитражной практики по рассматриваемой тематике.

В результате комплексного исследования механизма налогообложения прибыли иностранных компаний, полученной от ведения активности через ПП в РФ, были сформулированы следующие выводы:

1) недостаточная кодификация норм в отношении налогообложения ПП зарубежных организаций в РФ, поскольку основной нормативный базис составляют разъяснения финансовых и налоговых органов и выводы арбитражных судов;

2) для определения налогооблагаемой базы ПП в РФ применяются два способа: прямой и условный, одновременно с этим, использование прямого метода исчисления налогооблагаемой базы или комбинации существующих методов при ведении подготовительной и вспомогательной деятельности в пользу третьих сторон на безвозмездной основе недопустимо;

3) для расчета налогооблагаемой базы ПП в РФ используется «принцип относительности», при этом налоговые органы в отдельных случаях применяли «принцип притяжения» (что было поддержано арбитражными судами);

4) существуют СОИДН РФ с государствами, реализующими «принцип притяжения», который рекомендован ООН (например, соглашения со Швейцарией, Казахстаном и др.). При этом, значительная доля межгосударственных соглашений по налогам, а также ТС РФ продолжают применять «принцип относительности» для регулирования налогообложения ПП;

5) НК РФ не предусматривает какие-либо особенности налогообложения постоянных представительств агентского типа (для данного типа постоянного представительства действуют общие нормы, предусмотренные главой 25 НК РФ);

6) НК РФ не установлены какие-либо особенности определения расходов постоянного представительства иностранной компании во время ведения подготовительной и вспомогательной деятельности в пользу третьих сторон на безвозмездной основе;

7) введение в НК РФ положений по трансфертному ценообразованию (п. 9 ст. 307 НК РФ) по отношению распределения доходов и расходов между головной компанией и ПП на территории России является шагом на пути к применению в России к постоянным представительствам концепции «отдельного и независимого предприятия», разработанной ОЭСР;

8) исходя из способа обложения налогами доходов, полученных от ведения деятельности, можно выделить 2 группы международных договоров РФ ^[7]. Соглашениями первой группы (с Австрией, Грецией, Португалией и др.) допускается применение метода отдельного и независимого предприятия и фракционного метода расчета прибыли ПП. Соглашениями второй группы (с Испанией, Францией и др.) предусматривается лишь применение метода отдельного и независимого предприятия;

9) запрет на консолидирование финансовых результатов постоянных представительств одной зарубежной организации, расположенных в российской юрисдикции, не дает достаточной четкости при определении фактических результатов хозяйственной деятельности в России, искусственно создает препятствия для эффективной и рациональной организации бизнеса, при котором отдельным подразделениям требуется финансовая поддержка (например, выполняющие административные или научно-исследовательские функции), убирает возможности для корректного учета накладных расходов, провоцирует на совершение подложных операций в рамках существующих договоров, или сокращает желание иностранных компаний инвестировать в локальные подразделения, расположенные в РФ. Одновременно с этим, указанный запрет не способствует, в частности, противодействию уклонению от уплаты налогов и никак не объективирован;

10) с учетом отсутствия на законодательном уровне определения единого технологического процесса (абз. 2 п. 4 ст. 307 НК РФ), вероятность получения права на расчёт налогооблагаемой базы одновременно по всем филиалам зарубежной компании практически мала. После официального одобрения ФНС РФ зарубежное лицо, уплачивающее налоги, не защищено от возможных претензий со стороны контролирующего налогового ведомства России;

11) применение условного метода не даёт возможности корректного определения экономической роли постоянного представительства, поскольку механизм оценки не учитывает объективные коммерческие факторы и является искусственным;

12) основной предмет судебных споров в части налогообложения постоянных представительств в РФ – передача головным офисом расходов постоянному представительству в РФ, в то же время судебная практика последних лет по данной тематике является отрицательной для налогоплательщиков;

13) НК РФ не устанавливает специальной методики регистрации в фискальных органах зарубежной компании при осуществлении работы посредством агента зависимого типа;

14) тенденциями развития методики обложения налогами ПП в России можно считать введение в СОИДН профильных правил, препятствующих уклонению от уплаты налогов ^[8], в порядке исполнения шагов плана BEPS и Многосторонней Конвенции.

Таким образом, процесс совершенствования законодательства в области обложения налогами ПП зарубежных компаний развит на международном уровне, в РФ должен осуществляться при согласовании экономических интересов как государства, так и иностранных организаций, а модернизация существующего механизма обложения налогами ПП зарубежных компаний должна проходить с учетом фискальных и экономических факторов. Но для выполнения стоящих перед государством задач в области обложения налогами ПП зарубежных компаний в России недостаточно только совершенствование механизма, требуется комплексное изменение подхода государства к налогообложению иностранных компаний, действующих на территории РФ в форме постоянного представительства.

Вышеописанные тенденции позволяют оценить подход налогообложения к иностранным налогоплательщикам в России, сделать вывод о неоднозначности развития налоговой системы страны.

Будущим эволюции обложения налогами ПП в России является включение в СОИДН специальных антиуклонительных мер, согласно международных нормативов ^[9].

Имплементация Россией методик, указанных в плане BEPS и Многосторонней Конвенциии, гармонизирует СОИДН РФ и приведет их в соответствие с современными фискальными нормами, принятыми на международной арене ^[10].