Monopoly for the law and for its understanding

Существует ли философское знание в юриспруденции и, если существует, то, в каком статусе?

Исторически и логически обоснованная очевидность позитивного ответа на этот, казалось бы риторический вопрос, обманчива. Она серьезно усложняется отсутствием единого понимания сущности философии права, ее роли и места в структуре юридического знания. Философские представления о праве, сам философский стиль правового мышления и правопонимания подвергаются жесточайшему юридическому остракизму со стороны современных представителей позитивной юриспруденции, причем даже в тех правовых системах, которые дали этим представлениям творческое начало ^{[1, 514]}. Понятно, что и в странах с официально признанным теоретическим менталитетом в понимании права, с государственной монополией на право и его теорию дела обстоят еще более категоричным образом. С точки зрения представителей отечественной постсоветской теории права, например, в философском знании о праве нет «ни софии, ни права» ^{[2, 30]}. И если для марксистского понимания права и государства, исходящего из знания государственного закона как права в его окончательной истине, подобный подход является традиционным и, вполне возможно, оправданным, то для стран, являющихся колыбелью философии права указанные тенденции как минимум кажутся странными, а если подходить к вопросу более серьезно, то настоятельно требующими срочного исследования и анализа.

Какие же претензии предъявляют философии права ученые тех стран, в которых становление свободной экономики и демократии во многом опиралось на идеи правового натурализма?

Современную западную философию права ученые упрекают в утрате ею своего философского начала и уверенном погружении в догматическое состояние. Философию права обвиняют в том, что она превратилась в «сторожевого пса» доктринального творчества юристов; насквозь пронизана этатистской идеологией, реификацией права и плодит фундирующие его концепции ^{[3, 528]}.

Не находя в подобной тенденции ничего положительного и правомерно полагая ее крайне вредной для индивидуальных прав и свобод, для решения правовых проблем индивидов, канадский философ права Бьярн Мелкевик, профессор университета Лаваль (Квебек, Канада), прежде всего, предлагает отказаться от деления юриспруденции на естественное право и юридический позитивизм, на философию и теорию (доктрину, догму) права, поскольку именно из такого деления, по его мнению, вытекает доминирование философии права над доктринальным творчеством юристов, над теорией права. Подобное возвышение философии права над теорией права диктует правила юридического творчества, сковывает его свободу произвольными пределами, контролирует, определяет весь процесс формирования и саму сущность теории права ^{[4, 528]}.

Нетрудно заметить, что в данной позиции содержится предложение произвести замену философии права его теорией с тем, чтобы избежать дублирования отраслей знания об одном и том же предмете. При этом полагается, что философия права является теоретическим источником уничтожения «демократичности» права, его «индивидуалистичности», принадлежности к субъекту; подавления творческого начала права как частной деятельности субъектов общества и навязывания права как продолжения государства в сфере социальных отношений индивидов. На наш взгляд, это вызов, брошенный конкретностью всеобщности; обвинение философии права в абстрактности ее идей и знаний о праве.

Проблема соотношения философии и теории права имеет место и в современной постсоветской правовой действительности, отягощенная, к тому же, исконной государственной монополией на философское и теоретическое понимание и официальную трактовку права. Но на постсоветском правовом пространстве, в отличие от Запада, иные обстоятельства и мотивы наделения философии права статусом и характером догмы, теории права. В странах постсоветского правового пространства теория права господствовала над философией столь долго, что в настоящий период философия права трактуется большинством представителей юридического общественного сознания в качестве все той же, пусть слегка подретушированной, но, все же, теории права. В постсоветской правовой действительности этатизм и реификация в правопонимании представлены в своих самых крайних формах. Вполне вероятно, что такое положение в этих странах обусловлено присвоением государством права на юридическую истину о правовой действительности во всех ее проявлениях: правотворчестве; правоприменении; правоопределении и принадлежностью к государству ведущего ученого сословия юриспруденции, того, которое определяет официальное правопонимание в странах постсоветского правового пространства, формирует правовое мировоззрение постсоветского общества, обильно используя для этого различного рода фундирующие философско-правовые концепции.

Так или иначе, но, видимо, следует согласиться с учеными о том, что и в западной, и в постсоветской действительности, независимо от самостоятельности условий и мотивации, имеет место тяготение общественного правового сознания к наделению философии права чертами теории, догмы права и сведение задач философии права к нуждам конкретного правового строительства. И, более того, государство посредством официальной правовой доктрины, посредством философии права диктует обществу свое видение права, которое далеко не совпадает с интересами гражданского общества и составляющих его индивидов.

Б. Мелкевик опирается в своих выводах о характере современной западной философии права на работы датского ученого Альфа Росса, из которых, по его мнению, следует, что философия права доминирует над теорией права, а последняя, в свою очередь, господствует над юридической практикой ^{[4, 529]}. Он критикует А. Росса, предполагающего, что философия права имеет своим предметом не право и не практику его применения, а процесс их изучения, т.е. теорию права, контролируя и определяя при этом ее научный характер. Таким образом, философия права «творит» теорию права, определяя ее характер, направление, снабжая ее концепциями, понятиями, принципами, нормами, правилами и т.п., а теория права, в свою очередь, орудует в материи права, в правовой жизни.

В подобной трактовке взаимодействия философии, теории и права действительно теряется суть самих этих феноменов и появляются симптомы так называемой «дурной бесконечности», поскольку философия права в таком понимании предстает очередной «теорией теории» права.

Рациональным моментом, вытекающим из предложений Б. Мелкевика, на наш взгляд, является обозначение проблемы четкого разграничения предметов ведения философии и теории права и определения характера их знаний. И здесь рецепт решения этой задачи остается все тем же, что и столетия назад: философия права – это сфера знаний об идее, духе права, его предназначении и наилучших формах для всех времен и народов, тогда как теория права является детальным руководством к конкретному действию по правовому строительству. Остается лишь придерживаться этих основополагающих истин в формировании философских и теоретических знаний о праве, избегая подмены философии теорией права или наоборот. Если, например, понятие права – вопрос философии, то конкретное определение понятия права – вопрос теории права. Взаимодействие между этими отраслями знания строится на паритетных началах: определение права должно учитывать и конкретную правовую данность и философское понимание права с тем, чтобы выполнить свою основную задачу и обеспечить эффективное правовое регулирование. Здесь проявляется логика общего и конкретного.

В попытках решить проблему соотношения философии и теории права Б. Мелкевик призывает нас отказаться от увлечения концепциями «фундирования» права, неизбежно сводимыми к попыткам объявить то или иное теоретическое понятие фундаментальным началом права, придать праву объективный, т.е. не зависящий от индивидов характер, попыткам вывести некую реальную субстанцию права «самого в себе и для себя данного». Любые такие концепции, по его мнению, не дают ничего, кроме бесплодной борьбы понятий. Приписывание этике, науке, справедливости, благу, равенству и т.п. статуса основания права неизбежно приводят к рождению новой теоретической реальности, не имеющей ничего общего с основанием права, которого в действительности попросту нет. Нет никакой объективности права, есть лишь его укорененность в человеческой чувственности, его подчиненность индивидуальным человеческим аффектам, продолжением которых в социальной действительности оно, в сущности, и является. Юридическая деятельность имеет своим предназначением исключительно преодоление индивидуальных проблем людей, насущных жизненных проблем индивидов человеческого общества. Со всей страстью творческого вдохновения он утверждает: «Не лучше бы было, поскольку мы взрослые, освободиться от всякой обезьяньей логики и признать тот факт, что право не имеет никакого основания, что бесполезно такое основание строить и что сегодня все это не имеет никакого смысла?» ^{[4, 543]}.

В ценности права для решения повседневных забот индивидов у нас нет сомнений, но заставляет задуматься о единой, объективной, пусть даже и страстной, аффективной природе права его несомненная связь с логикой, интеллектом, языком. Можем ли мы согласиться с утверждением об отсутствии фундаментальных основ логики и языка? Можем ли мы отрицать единую основу и объективное существование интеллекта? И как нам относиться к различного рода концепциям фундирующим логику, язык, интеллект в качестве науки, средств коммуникации, равновесия и т.п.? Мы понимаем ограниченность и вероятностность нашего знания об этих сферах, но при необходимости обращаемся к ним, чтобы найти начальную точку опоры в дальнейшем движении мысли. Но право принадлежит к той же сфере человеческого, что и логика, интеллект, язык, так почему мы должны отказывать ему в наличии объективного существования и чем нам повредят различного рода концепции, объясняющие единую основу права? Окажут идеологическое воздействие на представления об индивидуальных правах? Могут оказать, но не обязательно. Логически странным выглядит следующий вывод Б. Мелкевика: «Признаем, что в том случае, если «юридическая деятельность» (право) не имеет никакой основы, то не останется ничего иного, как заниматься тем, что мы называем «селекционизмом», т.е. принять тот факт, что существуют лишь индивиды, которые действуют, плачут, ходят по улицам, едят, любят и ненавидят друг друга. Короче, что право подчинено нашим сильным и слабым сторонам, таким человеческим, или даже слишком человеческим. Прекратим убаюкивать себя иллюзиями фундирующего подхода, какими бы соблазнительными «философскими» они ни были, и начнем трудиться для того, чтобы юридическая деятельность в рамках модернистской концепции права встретилась бы с человеческими заботами» ^{[4, 543]}.

Мы признаем, что право есть способность индивида, но человеческий индивид явление социальное и, следовательно, мы сталкиваемся с философской проблемой соотношения единичного и множественного в человеческом общежитии ^{[5, 55]}. Если сводить право исключительно к индивидуальной способности отдельной личности, то мы упираемся в проблему отрицания единства социальной множественности индивидов. Обособленное право индивида может существовать только в научной абстракции и представляет собой очередную фундирующую концепцию права. В любом случае индивиды человеческого рода представлены исключительно в социуме, в множестве, а там, где множество, там – единство. Если у каждого из множества индивидов есть право, то оно неизбежно имеет единую основу, единство, т.е. объективное существование. Там, где единство множественностей, интеллект вправе выводить единую основу этих множественностей. Так что, существование фундирующих концепций права логически оправдано и вряд ли преодолимо, поскольку является одним из проявлений юридической матрицы мышления.

Вместе с тем, понятны опасения насчет воздействия на трактовку права индивидуума официальных доктрин, объясняющих и определяющих фундаментальные основы права и очень заманчивой представляется идея лишить право всякого основания через искоренение фундирующих концепций, нейтрализовав тем самым возможность использовать его в качестве инструмента силового подавления прав индивидов. Однако если фундирующие концепции противоречат праву индивида, они являются аномалией, произволом, представленным в качестве понимания права, но не правом. К слову сказать, в современной постсоветской теории права, как и во всей правовой действительности стран бывшего союзного государства, господствует, как указывалось, государственная монополия на понимание и толкование современного права и на этой почве произрастает неимоверное количество тех самых фундирующих концепций, да и сама теория права и государства носит именно такой характер, на наш взгляд. Но речь здесь уже идет о социальной борьбе за право, борьбе против использования права в качестве инструмента, обеспечивающего возвышение одной группы индивидов за счет другой. Эти процессы не преодолеть запретом на выработку тех или иных концепций, определяющих и объясняющих фундаментальные основания права. Другой разговор, что все эти концепции не должны иметь статуса абсолютной истины по отношению друг к другу и не должны иметь иерархических преимуществ в использовании их результатов в юридической деятельности. Мы абсолютно согласны с тем, что государство не должно иметь монополии на учреждение права, на толкование права. Но как обеспечить при изложенном Б. Мелкевиком подходе отсутствие стремления человеческого разума к выведению различного рода концепций, объясняющих фундаментальные основы права? Властным, принудительным порядком? Вряд ли вызовет сомнение при подобных посылках тот логический вывод, что это будет очередная государственная монополия на понимание и толкование права. Или же изменением сознания, соответствующим обучением юридической и управленческой элиты, выработкой нового правопонимания, правосознания? Это более тонкий подход и, скорее всего, единственно возможный, но для такого процесса нужно очень длительное время, подготовленные специалисты и подходящие условия. Нам представляется, что волевым порядком это не решаемая в принципе проблема, такая же, как призыв для всех людей отказаться от разъединяющих религий и поверить в единого бога. Это очень ценно, но если и произойдет, то не на основе волевых решений и действий, а в силу новых условий существования цивилизации и нового менталитета человечества. Кроме того, вовсе нет достоверных доказательств, обосновывающих абсолютную связь попрания прав индивидов и любых фундирующих концепций. Ведь и древнеримское объяснение права в качестве искусства доброго и справедливого представляет собой разновидность фундирующих концепций. Однако мы не можем приписать римскому частному праву характер института попрания прав индивидов. Напротив, римское частное право являло собой образец возделывания правовой индивидуальности.

Тем не менее, мы не можем и полностью отрицать использование фундирующих концепций для нивелирования правовых индивидуальностей, подчинения прав индивидов публичной воле. Это было очевидным в советском праве, которое объяснялось доктриной как возведенная в закон воля государства, воля господствующего класса. В такой фундирующей концепции, безусловно, права индивидов были подчинены воле публичного субъекта. Советское право было представлено как некий, объективно существующий приказ государства, подавляющий, подчиняющий заложенной в нем публичной воле всякое проявление правовой индивидуальности. Даже семейные отношения формировались через правовой приказ государства. Это крайний вид этатизма права. Увы, но таковой осталась природа и выросших из советских правовых недр основ современного постсоветского права, хотя эта природа никак не соотносится с характером вновь сформировавшихся общественных отношений и характером самих государств постсоветского правового пространства. И здесь мы склонны согласиться с крайне отрицательной ролью современных фундирующих правовых концепций, с отрицательной ролью самой официальной доктрины, продолжающей проповедовать для права его приказной характер, но не пытающейся осмыслить саму суть понимания права и изменить ее таким образом, чтобы она соответствовала современным социально-экономическим отношениям, действительно базирующимся на индивидуальных свободах.

Однако мы полагаем, что отдельное использование в подобных целях той или иной фундирующей концепции отнюдь не доказывает имманентно присущих им свойств безусловно подавлять права индивидов. Они несут в себе такую возможность, но не обязательно она должна быть реализована в действительности. Для этого необходимы соответствующие условия и предпосылки. Система организации современной постсоветской власти такие условия и предпосылки в себе содержит, поэтому мы и наблюдаем активное использование фундирующих концепций для волевого вмешательства в процесс становления права индивидуальной свободы. Иными словами, социалистическое приказное понимание права используется капиталистическими по своей сути государствами и обслуживающими их правовыми доктринами в качестве инструмента навязывания представлений о праве в общественном сознании. Подобный подход позволяет подавлять индивидуалистическое понимание права и позволяет использовать право в качестве все того же инструмента волевого, приказного, принудительного формирования правопорядка, не отвечающего современной развитой экономике и базирующимся на ней социальным отношениям. Именно таким использованием права современной российской государственной властью мы и объясняем глубочайший кризис всех сфер российской правовой действительности, например.

История права дает нам основания для предположения о том, что право родилось как автономное от государства образование, как инициатива общества, а не государства. Данный вывод подтверждается статусом права в Древнем Риме. Древнеримские юристы творили право и тем самым «завоевали» государство, наделившее их мнение империумом ^{[6, 5]}. Общественное представление о праве имеет приоритет перед монопольной доктриной. Автором позитивного права является общественное сознание и только оно способно определить, что для него есть право, поскольку общество изобрело право для себя, для своих нужд и только общество знает, какое право ему необходимо и для чего. Современная правовая действительность характеризуется тем, что государство «завоевало» право у его авторов и стремится использовать присвоенное «завоевание» для порабощения гражданского общества, для обоснования своей собственности на власть, вверенную ему всего лишь для управления гражданским обществом.

Поэтому мы полагаем, что автономность права должна носить тот же характер, что и автономность религии. Право и правопонимание должны представлять собой продукт общественного сознания, сформированный на абсолютно паритетных началах с государством, а не произвольные представления бюрократического аппарата о правилах поведения членов гражданского общества; не совокупность приказов, рассматривающих субъектов своего действия в качестве подчиненного персонала. Вряд ли найдется, что возразить против предложения: «… индивиды должны принять участие сразу в двух процессах: в демократическом процессе, который состоит в селекции (на условиях полной автономии и взаимности) того, что мы согласны уважать в качестве прав, «норм» и институтов; и процессе судебном (иначе называемом правовым), в котором мы через аргументацию отбираем и соглашаемся уважать некие позиции как «правовые». При этом мы помним о том, что делаем это на свой страх и риск, и всегда под реальной угрозой гетерономных сил, которые никогда не оценят того, что мы твердо стоим на ногах и свободно идем вперед» ^{[7, 543]}.

Нам представляется, данное высказывание позволяет сделать вывод о том, что автор, несмотря на призыв отказаться от объективного существования права, подспудно допускает необходимость представлений о естественном праве, необходимость философии права, но в их истинном понимании, а не в том, какое навязано официальной доктриной и не в том состоянии, в котором они пребывают в современный период. Ведь для того, чтобы определить права, индивиды должны иметь представление об их ценности, о справедливости, о мере, о гармонии, а эти категории - сфера истинной философской мысли, сфера духа права, его идеи. Здесь следует ставить вопрос не об отказе от природного происхождения права, от философии права, от объективного права, а от официальной монополии на философию права, от навязывания через официальную правовую доктрину представлений тех или иных социальных групп, объединенных узкими корпоративными интересами о праве. Право можно понимать как приказ, но и как согласие. Там, где приказ, всегда присутствует властная воля и несогласная покорность. В согласии также есть воля, но добрая, не властная, та, которая позволяет человеку сохранять внутреннее равновесие, гармонию. В согласованной воле нет покорности, рабства. Приказам подчиняются, с правом соглашаются. Проблема в том, что в большинстве современных обществ, право не рождается обществом, а предлагается ему извне, навязывается государством через монополию на юриспруденцию, начиная с философии права и вплоть до правоприменения. Такая модель вызывает неизбежное отторжение обществом навязываемых ему правил.

Дух права – это общественный правовой менталитет и он никогда не будет зависеть от правовой политики государства, сколь принудительными бы силами она не проводилась в жизнь. В любую эпоху общественный правовой менталитет базируется на понимании справедливости в обществе большинством его членов, а не на трактовке справедливости и силовом внедрении ее в правосознание граждан. Попытки принудительного убеждения в понимании справедливости всегда приводили к отторжению самой такой справедливости, пусть даже и содержащей некоторые элементы разумности. Убеждение – тончайший фактор воздействия, оно возможно лишь на добровольной основе. Использование права современной российской властью, например, вызывает недоверие со стороны гражданского общества к праву как справедливости, поскольку несет в себе начала неравноправия, отрицания равенства формального при усиленном укреплении и откровенной пропаганде фактического неравенства носителей властных полномочий и членов гражданского общества. Право используется современной российской властью как инструмент возведения фактического неравенства представителей бюрократического сообщества и членов гражданского общества в статус неравенства формального. Страна наблюдает крах судебной системы в процессах, вопиюще подчеркивающих привилегированное положение чиновников против рядовых граждан общества. Такое право не является правом общества, это право, навязываемое государством, бюрократическим сословием гражданскому обществу, это псевдоправо - самообман группы лиц, страстно желающих при помощи авторитета права обосновать то, чего им очень хочется, но что находится далеко за гранью справедливости и в общественном сознании, и во внутренних представлениях, наполненных опасениями, страхами самих проповедников такого псевдоправа.

Б. Мелкевик верно поставил вопрос о современном состоянии философии права и дал характеристики признаков ее трансформации по существу в очередную догму, доктрину, теорию права. В этой части его взгляды на состояние философии права «в правовом потоке современности» лежат в русле философско-правового мышления, они носят характер отвлеченного анализа правовой действительности. Такой должна быть философия права – возвышающейся над потоком правовой жизни, отстраненной от включенности в произвольность притязаний властных субъектов на идеологическое, политическое и всякое «неправовое использование права», как бы это тавтологично не звучало. Именно эта отстраненность, возвышенность, невключенность в реальные процессы формирования и действия права дает возможность философии права добывать знания, позволяющие освоить главную проблему ее предмета: что представляет собой право (в широком смысле, включая и все теоретические знания о нем) в том самом потоке современности, в котором оно исследуется и каковы тенденции его развития при сохранении или изменении условий его действия? Знаем ли мы, под каким правом живем? Вот первый вопрос, ответа на который ждет общественное сознание от философии права. В своем анализе философия права опирается на видение всего исторического потока жизни правовой действительности и положения в нем правовой современности. Такая масштабность исследования права позволяет ответить на очень важные последующие вопросы: каким не должно быть, и каким должно быть право и почему? Куда движется право в своем современном потоке и куда ведет общество? Иными словами, главная задача философии права ответить на вопрос о том, какое оно – современное право и что дает обществу такое его состояние. Есть ли возможные альтернативы, и если есть – каковы они?

Ценность философии права находится в антагонистическом противоречии с любыми стремлениями возведения ее в догматический статус по отношению к любым теоретическим знаниям о праве и к самой жизни права. Если философия права начинает что-то предписывать, навязывать, ограничивать, диктовать, то это уже не философия права, а политический инструмент управления обществом, культивирующий приказную природу права.