Individualization of punishment in accordance with criminal legislation of Spain: concept, rules of formalization (calculation), and doctrinal substantiation (comparative legal research)

Yurishina Elena Doctoral Candidate,Escuela Internacional de Posgrado, Universidad de Granada (International School for Postgraduate Studies, University of Granada)   18010, Ispaniya, g. Granada, Avda. Del Hospicio, s/n elena.yurishina@gmail.com

Тема назначения уголовного наказания, в том числе его формализации, является одной из самой разработанных в доктрине российского уголовного права. В привычном и наиболее цитируемом для отечественного исследователя и правоприминителя понимании формализация – это «подчинение выбора вида и размера наказания за совершенное преступление системе установленных в уголовном законе правил, требований, критериев, ограничивающих возможность произвольного назначения наказания»^{[1, с. 29]}.

Формализация наказания представляет собой один из способов упрощения и унификации процесса назначения наказания и заключается в установлении для определённых материальных или процессуальных обстоятельств некоторых числовых эквивалентов, учёт судом которых повлечёт изменение верхних и/или нижних порогов санкции. Во многих иностранных государствах, относящихся к разным правовым семьям, существует свой собственный свод подобных правил, позволяющих правоприменителю в каждом конкретном случае уточнять предустановленный нормами уголовного закона диапазон размеров наказания. Испания относится к числу таковых.

В доктрине испанского уголовного права отдельный термин «формализация» отсутствует, однако существует другой, по своему смысловому наполнению наиболее близкий (но не разнозначный) вышеописанному российскому аналогу, – т.н. «индивидуализация» наказания (individualización de la pena). При этом стоит отметить, что наряду с «индивидуализацией» в теории испанского уголовного права встречается также словосочетание «определение наказания» (determinación de la pena). Их понимание может разниться в зависимости от теоретических источников и авторов концепций.

Одни авторы толкуют их либо синонимично, либо определяя один термин через другой: определение или индивидуализация (la determinación o la individualización) представляет собой избрание наказания судами для конкретных индивидов в пределах установленных законом рамок^{[2, с. 633-635]}. Базовое юридико-философское понимание самой категории «определения наказания» восходит к принципам права в целом и уголовного права в частности, таким как как законность и соразмерность наказания, и все последующие критерии подсчёта, таким образом, должны базироваться на них.

Вторая группа авторов понимает индивидуализацию как часть процесса определения наказания и относит к ней лишь ту часть работы с выбором санкции, под которую подпадает применение норм, содержащих количественное изменение границ наказания. Другими словами, индивидуализация при таком подходе может пониматься как синоним отечественного термина «формализация»^[3].

У третьей группы авторов «определение» и его «индивидуализация» концептуально различаются и представляют собой две стадии назначения наказания (от общих правил к конкретной санкции). Первый из двух терминов – это «определение законодателем» абстрактных наказаний за конкретные преступления: именно правотворцу надлежит устанавливать минимальный и максимальный порог за каждое преступление в соответствии с тяжестью содеянного, тем самым предлагая судье «пространство для выбора». Также законодатель устанавливает перечень обстоятельств, которые могут изменять эти границы выбора (первая стадия, законодательная). В свою очередь, при таком подходе, «индивидуализация» представляет собой выбор адекватного наказания в каждом конкретном деле, но в пределах границ, определённых законодателем (вторая стадия, правоприменительная).

При третьем подходе индивидуализация подразумевает и качественный выбор (какое наказание выбрать?) и количественный (в какой мере его будет достаточно?)^{[4, с. 324]}. Она рассматривается не столько как исключительно свод правил «подсчёта» наказания (формализация в чистом виде), сколько как совокупность всех обстоятельств, подлежащих оценке и учёту в рамках назначения наказания, что делает её понятийно родственной российским «общим началам назначения наказания» и возводит к целям уголовного наказания (ст. 60 УК РФ).

Так, например, Уголовная коллегия Верховного Суда Испании (Sala de lo Penal del Tribunal Supremo) говорит, что «при индивидуализации наказания, подлежащего назначению, необходимо принимать во внимание обстоятельства, характеризующие личность преступника, а также большую или меньшую тяжесть содеянного. Первые связаны с мотивами и причинами, приведшими обвиняемого к совершению преступления, а также с тем чертами преступной личности, которые должны быть учтены с целью пенологической индивидуализации и которые должны быть исправлены во избежание преступного рецидива»^[5]. На этом примере мы можем отчётливо наблюдать включение не поддающихся количественной оценке критериев в понятие индивидуализации наказания.

Стоит подчеркнуть, что тяжесть содеянного фактически не означает тяжесть преступления как как правовой категории, ведь последняя уже ранее была определена законодателем при установлении количественного разбега «от и до», соответствующего каждому деянию. ВС Испании настаивает, что при учёте тяжести содеянного судом принимаются во внимание фактические обстоятельства конкретного дела. К ним относятся направленность и степень осознанности умысла, характер небрежности (оценка субъективной стороны), смягчающие / отягчающие обстоятельства, постпреступное поведение и т.д. Таким образом, в общем виде испанскую индивидуализацию наказания можно сложить из двух составляющих: уточнение границ, установленных в общем виде законодателем, путем применения правил формализации (подсчёт, смещение порогов санкции) и последующая работа по учёту различных требований, укладывающихся в категорию судейского усмотрения (оценка обстоятельств дела со ссылкой на принципы законности и соразмерности наказания). О них пойдёт речь ниже.

В ходе настоящего исследования нами было проанализировано испанское уголовное законодательство, его толкование и интерпретации с целью описания основных правил назначения наказания, а также проинтервьюировано 6 магистратов Суда провинции Гранада (Audiencia Provincial de Granada; суды этого звена в Испании аналогичны верховным судам субъектов Российской Федерации – к их подсудности относится как рассмотрение дел в первой инстанции, так и апелляционные производства). Социологический метод интервьюирования включён с целью понять, как устроена реальная правоприменительная практика в иностранном государстве – ранее в своих работах автор уже обосновывал уместность и необходимость его применения в рамках юридического исследования^{[6, c. 539]}. Магистратам предлагались вопросы о совершенстве действующего уголовного закона, регулировании границ судейского выбора и возможности выносить то наказание, которое они считают оптимальным для того или иного осужденного.

Уголовный кодекс Испании (Código Penal, далее – УК, УК Испании) 1995 года^[7] содержит чёткую градацию наказаний, согласно которой все его виды делятся на степени тяжести. Ориентируясь на тяжесть наказания определяется тяжесть преступления (в отличии от России, где на степени тяжести делятся преступления): статья 14 УК Испании гласит, что тяжкими преступлениями признаются правонарушения, за которые законом предусмотрена строгая мера наказания, средней тяжести (или дословно «менее тяжкими») – за которые предусмотрена менее строгая мера наказания, а небольшой тяжести – за которые законом предусмотрено мягкое наказание.

Статья 33 УК Испании предлагает исчерпывающий перечень, указывающий, к какой категории тяжести относятся конкретные виды и размеры наказания. Так, например, лишение свободы свыше 5-и лет является тяжким наказанием, от 3-х месяцев до 5-и лет – наказанием средней тяжести. К наказаниям небольшой тяжести можно отнести содержание под арестом на срок до 3-х месяцев (аналог домашнего ареста, являющийся в Испании уголовным наказанием). Однако для суда практическое значение имеет вовсе не категория тяжести наказания, а его смещение на ступени (grado), по которым установленные Особенной частью границы наказания за конкретное преступление изменяются в большую или меньшую сторону, а также половины (mitad), разделяющие эти границы напополам. Именно понятия ступеней и половин являются основными для математики подсчёта наказания в Испании.

1. Правила изменения наказания на одну или две ступени выше или ниже предусмотренной основной нормой Особенной части.

Уголовный кодекс Испании предусматривает несколько случаев, когда наказание может быть назначено в границах на одну или две ступени выше или ниже, чем изначально было предусмотрено законодателем для конкретного состава.

Когда наказание назначается на ступень выше, это означает, что первоначальная верхняя граница санкции должна быть разделена напополам, и полученное в результате деления число прибавляется к той самой верхней границе. Полученная сумма и будет составлять новую верхнюю границу санкции с применением правила «на ступень выше». А новая нижняя граница будет составлять верхнюю границу первоначальной санкции плюс один день.

Когда назначается наказание на одну ступень ниже, то, соответственно, напополам делится нижняя граница первоначальной санкции – полученная цифра и будет новой нижней границей. Верхняя, в таком случае, составит прежний нижний предел минус 1 день. Аналогичные правила действуют и при исчислении наказания в денежном эквиваленте (штрафы для физических и юридических лиц).

Для иллюстрации приведём в пример ст. 138 Уголовного кодекса Испании – неквалифицированное убийство (homicidio). Стандартно оно наказывается лишением свободы сроком от 10 до 15 лет лишения свободы.

Чтобы вычислить наказание на ступень выше, нам необходимо разделить 15 (первоначальный верхний предел) на 2, и полученные 7,5 лет прибавить к 15 – это и будет новым верхним пределом (22,5 года). Новый нижний предел наказания составит 15 лет + 1 день. В итоге у судьи получится разбег от 15 лет и 1 дня до 22 лет и 6 месяцев лишения свободы. Если же наказание назначается на ступень ниже, то первоначальная нижняя граница (10 лет) делится напополам (5 лет). В итоге новые пределы составят лишение свободы от 5 лет до 9 лет 11 месяцев и 29 дней (т.е. первоначальная верхняя граница за вычетом одного дня). Отметим, что повысить или понизить наказание можно как на одну ступень, так и на две – в зависимости от указаний законодателя. В таком случае подсчёт будет проведён ещё раз, только при понижении (повышении) на вторую ступень за первоначальные будут считаться границы «на одну ступень ниже (выше)»

При этом после перерасчёта ступеней получившийся размер санкции не может быть выше предусмотренного лимита для конкретного вида наказания. А если, наоборот, после перерасчёта нижний порог опускается ниже установленного Общей частью для конкретного вида наказания предела, то оно подлежит замене на более мягкое. Например, продолжительность лишения свободы за одно преступление не может быть короче 3-х месяцев и превышать 30-и лет, даже если перерасчёт ступеней вышел за эти ограничения. Если же после перерасчёта срок составил менее 3-х месяцев, то лишение свободы подлежит замене на штраф, общественные работы и т.д., даже если эти виды наказания не предусмотрены в соответствующей статье Особенной части. Если речь идёт о понижении на ступень наказания в виде пожизненного лишения свободы, то оно заменяется на срочное лишение свободы в переделах от 20 до 30 лет.

Случаи, когда имеет место понижение или повышение пределов, строго оговорены испанским УК. Так, изменить границы в верхнюю сторону можно лишь:

1) При комбинации отягчающих обстоятельств. Так, по общему правилу, если имеют место более двух отягчающих обстоятельств при отсутствии смягчающих (ч. 4 ст. 66 УК), либо при наличии отягчающего обстоятельства в виде повторяющегося рецидива за однородные преступления, то наказание назначается на ступень выше (ч. 5 ст. 66 УК Испании).

2) Если имеет место продолжаемое экономическое преступление с большим числом потерпевших, то суд, с учётом размера ущерба и при наличии должной мотивировке, может назначить наказание на одну или две ступени выше (ч. 2 ст. 74 УК);

3) При наличии специального указания на повышение в Особенной части.

Для понижения границ на одну или две ступени необходимо одно из следующих условий:

1) Неоконченное преступление (ст. 62);

2) Соисполнительство (ст. 63);

3) Совокупность двух или более смягчающих обстоятельств, либо наличие одного или нескольких, но очень существенных при одновременном отсутствии отягчающих обстоятельств (ст. 66).

4) Наличие существенных оснований для смягчения наказания (ч. 7 ст. 66);

5) При наличии специального указания на понижение в Особенной части.

2. Правила назначения наказания в верхней или нижней половине промежутка, заданного нормами Особенной части.

В тексте Уголовного кодекса Испании можно встретить указания не только на уменьшение или увеличение ступеней, но и на разделение промежутков санкций на половины, что необходимо для целей более точной индивидуализации наказания и разделения наказания дополнительно на подтипы. Получение верхних и нижних половин производится простым делением промежутка от нижней до верхней границы санкции пополам.

Вернёмся к примеру о наказании за неквалифицированное убийство (ст. 138 УК Испании: стандартное наказание составляет лишение свободы на срок от 10 до 15 лет). Нижняя половина промежутка для данной санкции составит срок от 10 лет до 12 лет и 6 месяцев, а верхняя – от 12 лет 6 месяцев и 1 дня до 15 лет лишения свободы.

Указание на применение верхних и нижних половин содержится в самом тексте уголовного закона. Так, наказание назначается в нижней половине промежутка, если:

1) Имеет место лишь одно смягчающее обстоятельство (ч. 1 ст. 66 УК);

2) Есть специальное указание в Особенной части.

Наказание назначается в верхней половине промежутка, если:

1) В деле имеется одно или два отягчающих обстоятельства (ч. 3 ст. 66 УК);

2) Имеются существенные основания для назначения более сурового наказания (ч. 7 ст. 66);

3) Если имела место идеальная совокупность, состоящая из двух и более деяний, то наказание назначается в верхней половине промежутка санкции, установленной для самого тяжкого из входящих в совокупность преступлений; однако при этом верхняя граница такого подсчёта не может выходить за тот срок, который был бы назначен, если бы преступления квалифицировались как реальная совокупность (ч. 2 ст. 77). В случае, если верхняя граница всё же выходит за эти пределы, то деяние квалифицируется как совокупность самостоятельных преступлений;

4) Имеется прямое указание в норме Особенной части.

3. Комбинация правил изменения ступеней и избрания наказания в верхней (нижней) половине.

Также в тексте испанского Уголовного кодекса может встречаться комбинация двух вышеописанных правил. Например, приведённый ранее нами пример с повышением наказания на одну ступень при наличии более двух отягчающих обстоятельств и отсутствии смягчающих, включает ещё и оговорку о том, что при повышении ступени наказание будет назначаться в нижней половине промежутка (ч. 4 ст. 66).

Вновь обратимся к примеру с убийством (ст. 138 с наказанием от 10 до 15 лет лишения свободы). Как было показано выше, при повышении границ возможного наказания на одну ступень, границы выбора смещаются на промежуток от 15 лет и 1 дня до 22 лет и 6 месяцев лишения свободы (например, если было совершено убийство лица младше 16 лет – согласно прямому указанию ст. ст. 138 и 140 УК Испании). Если же при этом имеется, например, одно смягчающее обстоятельство, то этот промежуток должен быть поделён пополам, и наказание будет назначено в его нижней половине, т.е. в границах от 15 лет и 1 дня до 18 лет 3 месяцев лишения свободы.

4. Верхние пределы сроков лишения свободы при наличии совокупности преступлений.

Принимая во внимание ориентацию на достижение целей уголовного наказания и последующей ресоциализации осуждённого, а также требования рациональности размеров наказания, испанский законодатель устанавливает ограничения верхних пределов для наказания в виде лишения свободы.

Если речь идёт о реальной совокупности преступлений, то максимальный срок лишения свободы не может превышать (ч. 1 ст. 76 УК):

- 25 лет, если осуждённый приговорён к наказанию за два или более преступления, и при этом одно из них предусматривает лишение свободы сроком до 20 лет;

- 30 лет, если осуждённый приговорён к наказанию за два или более преступления, и при этом одно из них предусматривает лишение свободы сроком свыше 20 лет;

- 40 лет, если осуждённый приговорён к наказанию за два или более преступления, и при этом по меньшей мере два из них предусматривают лишение свободы сроком свыше 20 лет, а также в случаях, когда осуждённый приговорён за два или более преступления террористической направленности и при этом одно из них наказывается лишением свободы на срок свыше 20 лет.

При наличии идеальной совокупности судьям следует сначала разложить содеянное на отдельные составы, караемые Особенной частью УК, и определить наказание за каждый из них. Наказание, как мы отмечали выше, должно быть назначено в верхней половине промежутка, предусмотренного за самое суровое преступление из идеальной совокупности. При этом получившаяся верхняя граница не может превышать лимита, который получился бы при подсчёте наказания по правилам реальной совокупности. Поэтому перед применением правила подсчёта наказания при идеальной совокупности суду надлежит сначала произвести альтернативные вычисления.

Обобщая, алгоритм определения границ санкции после квалификации по соответствующей статье Особенной части выглядит следующим образом^{[3, с.103-104]}:

А) определяется степень завершённости преступления;

Б) выясняется форма соучастия;

В) применяются правила повышения или снижения границы наказания на одну или две ступени;

Д) производится деление на половины;

Е) определяется конечное наказание в рамках получившегося промежутка – этап судейского усмотрения.

Помимо правил формализации (индивидуализации) наказания, закреплённых в Уголовном кодексе, для правоприменителя большое значение имеют правовые позиции Верховного Суда Испании. Так, в частности, ВС предписал судам назначать наказание с учётом разновидности неоконченного преступления. Если покушение окончено или находилось на значительной стадии осуществления, то наказание надлежит назначать, по меньшей мере, на одну ступень ниже^[8]. Если же попытка совершить преступление не была окончена, а преступная деятельность не выразилась в активных криминальных действиях, то понижение должно происходить на две ступени^[9].

Зачастую формализация наказания в Испании может быть настолько суровой, что фактически не оставляет суду пространства для выбора. Приведём в пример состав, караемый ст. 570 bis УК Испании – создание или финансирование преступной группы, целью которой является совершение преступлений средней тяжести: это преступление предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от 1 года до 3 лет. При оконченном покушении промежуток на ступень ниже составит срок от 6 месяцев до 11 месяцев и 29 дней. При наличии одного смягчающего обстоятельства, наказание будет избираться в нижней половине промежутка – от 6 месяцев до 8 месяцев и 29 дней. Если же применялось правило снижения на две ступени, а не на одну, как в нашем примере, то границы выбора сводятся к считанным дням лишения свободы. В таком случае судейское усмотрение практически полностью вытесняется правилами формализации.

Для иллюстрации вышесказанного, приведём выдержки из проведённого эмпирического исследования. 6 из 6 проинтервьюированных по вопросам назначения наказания испанских магистратов отметили, что при принятии решения законодатель оставляет им поле для выбора, в большинстве случае не превышающее и 2-3 лет (относительно санкции в виде лишения свободы), а порой – разбега нет и вовсе.

«Ситуации выбора у нас нет, в нашем [Уголовном] Кодексе все очень урегулировано, и я об этом [о том, как выбирать санкцию из альтернативных, а также назначать конкретный срок] не думаю», – из интервью с магистратом уголовной коллегии Суда провинции Гранада, 10 мая 2019 года

«В Испании уголовный закон очень суров, он рассчитан на то, чтобы наказывать как можно более строго, чтобы отобрать у судьи возможность выбирать. Это, на мой взгляд, не очень хорошо, но с этим приходится работать. Это связано и с политическими причинами, и с экономическим кризисом, и с историческим прошлым», – из интервью с магистратом уголовной коллегии Суда провинции Гранада, 13 мая 2019 года

Однако в ситуации наличия выбора суд должен ориентироваться на определённый перечень критериев и обстоятельств, вычленяемых из закона. Для принятия решения о наказании в рамках уже высчитанных границ необходимо принимать во внимание цели наказания (к которым ст. 25 Испанской Конституции (Constitución Española) относит перевоспитание и социальную реинтеграцию (la reeducación y reinserción social) осуждённого), будущие перспективы их достижения, а также обстоятельства, характеризующие личность преступника (circunstancias personales). Последние можно разделить на три группы:

1) Обстоятельства, имеющие отношение к совершению преступления: например, допреступная жизнь осуждённого, жизненная ситуация, в которой он находился на момент совершения деяния (особенности личности и эмоциональное и (или) физическое состояние преступника, равно как и мотивы его поступка), и его постпреступное поведение;

2) Обстоятельства, связанные с целями наказания: финансовое состояние, ситуация на работе, семейное и социальное положение, личностные обстоятельства разного характера (например, статус гражданина иностранного государства или поведение в семейной жизни и др.)^{[10, с. 155-179]}. Так, примером оценки поведения лица в семье может послужить Постановление Суда провинции Барселона (Audiencia provincial de Barcelona) от 8 сентября 2000 года, в котором правоприменитель указал, что назначение наказания по максимальной границе обоснованно в виду того, что «физическая агрессия по отношению к своей же собственной жене, повлекшая телесные повреждения, заслуживает особого порицания»^{[10, с. 178]};

3) Если речь идёт о наказании для юридического лица, то суд также должен принимать во внимание необходимость пресечения преступной деятельности и её последствий, плюс экономические и социальные последствия наказания, а особенно – для работников предприятия^{[3, с. 113]}.

Вместе с этим неразрывно существует требование об обязательной мотивировке принятого решения, закреплённое на конституционном уровне (ст. 120 Испанской Конституции) и обширно проанализированное как в решениях Конституционного (Tribunal Constitucional) и Верховного судов Испании, так и в уголовно-правовой теории^[11]. Основной тезис гласит, что мотивировка подразумевает подробное объяснение причин и изложение мотивов назначенного наказания. При этом мотивировочная часть по вопросам наказания не может быть формальностью, а должна исходить из императивного требования конкретизации процесса определения наказания. Особенно возрастает значимость мотивировочной части, когда назначенное наказание находится в верхних пределах предложенных границ^[12].

Анализируя перечень принимаемых во внимание обстоятельств, описанный выше, можно констатировать, что единственное усмотрение, которым в полной мере могут пользоваться суды при назначении наказания и его индивидуализации, – это усмотрение, позволяющее судам при обосновании принятого решения взвесить важность различных критериев, имеющихся в каждом конкретном уголовном деле^{[6, с. 536]}. При этом такой перечень уже изначально заложен в законе.

Как раз последнее положение и подводит нас к совершенно логичному вопросу о том, насколько широким представляется поле для судейского усмотрения по вопросам назначения наказания – ведь пределы для этого усмотрения ограничиваются путём применения весьма конкретных количественных расчётов. В испанской доктрине существует такое понятие, как «discrecionalidad jurídicamente vinculada», о котором мы упоминали в одной из своих предыдущих работ, посвященных уголовному наказанию^{[6, с. 536]}. Дословно оно означает свободу судейского усмотрения, связанную нормами уголовного закона. Именно наличием данной правовой категории обосновывается существование столь строгих правил подсчёта наказания, порой не оставляющих судье фактического выбора.

Очевидно, что проблема индивидуализации наказания в значительной степени относится к пространству усмотрения, которое является неотъемлемой частью судебных полномочий, и в то же время – к требованиям соблюдать принципы законности наказания. Именно необходимость последнего, вместе с желанием исключить риски «судейского деспотизма» и лежит в основе ограничения усмотрения определёнными рамками^{[13, с. 218-220]}. На уровне доктрины, при этом, наблюдается устоявшееся единодушие учёных относительно того, что усмотрение конкретного судьи не может быть абсолютным, а посему нуждается в осязаемых и измеряемых ограничениях.

Верно то обстоятельство, что уголовные наказания, оставляющие судье малое пространство для манёвра, исторически приводили к крайне неудовлетворительным результатам (периоды деспотизма и чрезмерного зависимости суда от политической сферы). Но также не менее верно и то, что чрезмерная свобода, граничащая с самоуправством, приводит к не менее нежелательным последствиям, таким как вероятное нарушение принципа равенства всех перед законом – чрезвычайно широкий разбег может привести к тому, что по одним и тем же составам преступлений от суда к суду сроки наказания будут существенно различаться, а законодатель фактически будет подменён правоприменителем^{[14, с. 2057]}. При этом даже в странах с прецедентным правом свобода усмотрения не абсолютна, а порой и вовсе сведена к минимуму^{[15, с. 16-17]}. Её ограничение во избежание любой формы произвола и самоуправства происходит по средствам введения критериев конкретизации наказания, установленных в тексте закона (таких как тяжесть совершённого и обстоятельства, характеризующие личность), а также через требование обосновывать вынесенное решение^{[16, с. 337]}.

Мы не ставим перед собой цели сопоставлять достижения испанской и отечественной уголовно-правовой науки, однако нельзя не сказать, что российские исследователи также ранее обширно занимались вопросами корреляции между формализацией и судейским усмотрением, среди них Д.С. Дядькин, Т. В. Непомнящая, А. П. Севастьянов, А. И. Рарог, А. П. Козлов и многие другие. Приведём лишь некоторые работы, которые, на наш взгляд, наиболее точно помогут нам подчеркнуть проблематику рассматриваемой темы.

Судейское усмотрение – понятие многогранное, поиском его определения занимались многие российское ученые, его толковали и как правомочие принимать решение, и как процесс принятия решения судьёй, и как выбор, основанный на субъективном восприятии^{[17, с. 91]}. Но при всём различии пониманий их объединяет одно – невозможность уложить усмотрение в общие стандартизированные критерии ввиду неповторяемости жизненных ситуаций. В.Н. Воронин, не используя терминов «формализация» или «судейское усмотрение» в своей работе описывает принцип индивидуализации наказания, а также институт его назначения. Последний автор определяет через «не подчиняющуюся каким-либо четким правилам» деятельность суда, который «на основе оценки ряда общих и специальных критериев («ориентиров»), указанных в законе, определяет лицу, совершившему преступление, окончательную и справедливую меру наказания, способную достичь целей исправления осужденного и частной превенции, а также способствующую достижению иных целей, поставленных уголовным законом перед наказанием»^[18]. Определение автора ценно тем, что оно толкует назначение наказания не только как уголовно-правовую категорию, но и через призму уголовно-процессуальной (судейской) деятельности, и вместе с тем удерживает в себе направленность на его цели; другими словами, процесс избрания наказания – это не просто сухая совокупность норм, но и требование оценки судом конкретных фактов и сведений, в том числе о личности виновного.

Часть отечественных авторов также включает в понятие назначения наказания процессуальный аспект, акцентируя внимание на том, что оно представляет собой деятельность суда, вытекающую из решения о виновности. Так, например, ещё в советские времена М. И. Бажанов писал, что назначение наказания – это «важный этап в деятельности суда, к нему должно быть приковано особое внимание. … Поэтому лишь тогда, когда в ходе судебного раз­бирательства полностью доказано, что подсудимый ви­новен в совершении инкриминируемого ему преступле­ния, когда этому преступлению дана в приговоре суда правильная квалификация, – создается законная основа для применения наказания»^{[19, с. 6-7]}.

О процессуальной составляющей назначения наказания среди прочих также говорили и учёные-современники. Т. В. Непомнящая называет назначение наказания «прерогативой суда» и «важнейшей стадией уголовного процесса»^{[20, c. 13]}, а Д. С. Дядькин, посвятивший этой тематике несколько работ, в том числе практикориентированные разработки^[21], формулирует разницу между назначением наказания и правилами его назначения. Под первым он понимает «осуществляемое судом установление и юридическое закрепление в определенном порядке в специальном уголовно-правовом документе справедливого соответствия между преступным поведением лица и соответствующим этому поведению видом и объемом наказания или наказаний, урегулированное нормами уголовного и уголовно-процессуального права». А правилами назначения Д. Дядькин называет «конкретные, устанавливаемые in concreto, требования, с помощью выполнения которых определяется непосредственная мера наказания»^{[22, с. 14]}.

При этом находятся и противники процессуального подхода к определению назначения наказания. Например, для В.П. Коняхина и В.В. Полтавца «представляется излишним отражение в дефиниции института назначения наказания его уголовно-процессуального содержания». Свою позицию авторы аргументируют тезисом о том, что «при разработке концептуальных основ дефиниции и структуры (института назначения наказания) следует исходить из достижений общей теории права в целом и доктрины уголовного права, в частности», а также видят его объединением норм, среди прочего обладающих однородностью для отнесения к одной отрасли права. Вместе с тем авторы называют назначение наказания лишь «относительно» самостоятельным уголовно-правовым институтом^[23].

Однако, на наш взгляд, категорично вычёркивать из определения и понятия назначения наказания процессуальный аспект неверно. Назначение наказания является процессуальным действием, выражающимся в принятии судьёй конкретного решения на базе имеющихся у него материалов и сведений – другими словами, после того, как основной вопрос о виновности решён, суду также необходимо пройти через все этапы дополнительного процесса доказывания, связанного с избранием наказания^{[24, с. 140-146]}. Невозможно поспорить с тем, что наказание назначается не только эквивалентно совершенному деянию, исходя из границ санкции, заданных особенной частью УК, но и через оценку личности того, кто это деяние совершил, а также с прицелом на достижение целей наказания, в первую очередь – исправления. В попытке индивидуализировать и конкретизировать санкцию судья должен соотносить своё решение как с нормой закона, так и с доказательствами, имеющимися в деле, что само по себе невозможно вне рамок уголовно-процессуальной деятельности. Всё это, в числе прочего, неразрывно связано с категориями выбора – находящимися внутри понятия судейского усмотрения – немыслимыми в отрыве от науки уголовного процесса.

Исходя из выше проанализированного, мы отталкиваемся от понимания назначения наказания как самостоятельного этапа в процессе постановления обвинительного приговора, в рамках которого суд, руководствуясь общими правилами назначения наказания и опираясь на доказательства, изученные в ходе судебного следствия, принимает решение об избрании осуждённому индивидуализированного наказания, способного к достижению его целей.

Выбор и обоснование судом конкретного вида и размера уголовного наказания представляет собой неотъемлемую часть процесса постановления обвинительного приговора, являющегося, в свою очередь, эксклюзивным полномочием судебной власти. Этот тезис относится к принципу ius puniendi, который выражается в исключительной прерогативе государства на принятие любого решения по виновности, санкции и наказанию ^{[25, c. 28-29]}. И именно эти эксклюзивность и исключительность должны делать осмысление рамок судейской деятельности и выбора, в рамках неё осуществляемого, максимально осознанным.

Несмотря на всю необходимость и обоснованность наличия границ при назначении наказания, как при анализе российского, так и испанского опыта, мы повторим тезис, высказанный ранее: слишком жёсткая формализация зачастую не оставляет судам выбора, а значит, о свободе судейского усмотрения говорить вряд ли приходится. Этот вывод был также подтверждён эмпирически: в интервью с российскими^{[6, с. 541-542]} и испанскими судьями, о чём упоминалось выше. Мы считаем, что расширение пространства для манёвра судьи при назначении наказания не должно быть расценено как потенциальная угроза самоуправства или произвола, а наоборот, может пойти на пользу при назначении наказания, направленного именно на исправление осуждённого. Сейчас на постановление приговора, например, в особом порядке (порядке судебного рассмотрения, в котором разрешается большинство уголовных дел), по нашим подсчётам^{[26, с. 142]}, уходит примерно 48 минут. Если принять во внимание тот факт, что часть этого времени уходит на техническую работу по подготовке текста приговора и подсчёт окончательного наказания с применением всех правил формализации, то может встать вопрос о том, насколько вообще при вынесении окончательного решения рефлексируются цели наказания и применимость определённого его вида и размера к конкретному осуждённому.

Подводя итог, хотим подчеркнуть, что во многих странах формализация действительно выступает важной частью процесса назначения (или судебной индивидуализации наказания), её существование оправдано базовыми правовыми категориями и историей формирования каждого национального правопорядка, что делает вопрос о заимствовании весьма спорным. Испанская формализация, как и российская, может быть охарактеризована как весьма суровая. Поэтому проблема её строгих пределов, на наш взгляд, должна быть переосмыслена как законодателем, так и правоприменителем в сторону предоставления судьям несколько большей свободы усмотрения. Сегодня на практике суд вынужден заниматься многочисленными пересчётами и думать, по словам проинтервьюированных судей и магистратов, об избежании ошибок, а не о сущностном компоненте наказания – направленности, прежде всего, на достижение его истинных целей.