Mandatory and hybrid arbitration clauses in the practice of international financial institutions

Isai Sergei Sergeevich Postgraduate student, the department of Procedural Law and Procedure and Private International Law, People’s University of Friendship of Russia 117198, Russia, Moskovskaya oblast', g. Moscow, ul. Miklukho-Maklaya, 6 isaisergei@bk.ru Other publications by this author

Обстоятельства исполнения условий коммерческих соглашений, в том числе, осложненных иностранным элементом, далеко не всегда, но довольно часто приводят к возникновению споров. Условия соглашений о порядке разрешения таких споров не могут быть «шаблонными», напротив, они должны быть индивидуальными и исходить из конкретных взаимоотношений сторон.

Выбор механизма разрешения споров может быть осложнен различными элементами, может зависеть от ряда факторов, в том числе, от возможности фактического признания и исполнения арбитражного решения в той юрисдикции, где у стороны, не исполнившей его, имеются активы. Для решения таких проблем возможно использование сторонами коммерческого арбитража, в том числе, и международного, гибридных арбитражных оговорок (hybrid dispute resolution clauses).

Гибридные арбитражные оговорки предоставляют одной или обеим сторонам спора возможность выбрать судебный (государственный суд) или арбитражный способ разрешения спора уже после его возникновения. Преимущество таких оговорок состоит в том, что они позволяют выбрать наиболее подходящий механизм разрешения споров после того, как характер спора и местонахождение активов другой его стороны станут известны. Например, с помощью подобных оговорок можно предусмотреть, что «споры должны разрешаться в Высоком суде Англии, но также разрешено избрать и другой путь - чтобы рассматриваемый спор был передан в международный арбитраж».

Гибридные арбитражные оговорки бывают двух видов – «односторонние», когда только одна из сторон спора имеет возможность выбора органа, который будет разрешать спор, и «двусторонние», когда такой возможностью обладают обе стороны. Вместе с тем при применении двусторонних гибридных оговорок существует вероятность того, что одна сторона решит избрать арбитраж в качестве способа разрешения спора, а другая - судебное разбирательство в государственном суде.

К включению таких положений в международные контракты необходимо подходить максимально взвешенно, поскольку еще не во всех национальных юрисдикциях разрешен вопрос о том, является ли гибридная арбитражная оговорка надлежащей ссылкой на арбитражное разрешение споров. Например, испанские государственные суды подтвердили действительность гибридных арбитражных оговорок только в 2013 г., в то время как государственные суды Соединенных Штатов Америки уже достаточно длительный период времени в целом исходят из действительности гибридных арбитражных оговорок.

Соединенные Штаты известны тем, что считаются довольно «дружественной» к арбитражу юрисдикцией. С принятием в 1925 г. Федерального арбитражного акта США (FederalArbitrationActof 1925; далее – ФАА), Конгресс США провозгласил «либеральную политику, благоприятствующую арбитражным соглашениям, даже если этому и противоречит политика штатов США» - указал Верховный Суд США в решении по делу MosesH. ConeHospitalv. MercuryConstr. Corp. (1983). На территории США возникают проблемы с исполнением односторонних гибридных арбитражных оговорок, что связано с отсутствием единообразия в практике судов штатов США по данному вопросу. ФАА не содержит каких-либо упоминаний об «односторонних» оговорках, не запрещая и не допуская их использование. В то же время суды некоторых штатов США неоднозначно оценивают возможность применения «односторонних» гибридных арбитражных оговорок. Прежде всего, возникают проблемы с признанием действительности односторонних арбитражных оговорок, содержащихся договорах присоединения, заключаемых по принципу «бери или уходи» (takeitorleaveit). В решении по делу GlobalClientSolutions, LLCv. Ossello (2016) Верховный Суд штата Монтана, признавая одностороннюю арбитражную оговорку неисполнимой, указал, что хотя арбитражные оговорки и не должны содержать «одинаковые» права и обязанности каждой из сторон, но принцип верховенства права требует, чтобы имеющиеся различия в правах сторон не были настолько односторонними и необоснованно выгодными для стороны - составителя договора присоединения, что арбитражная оговорка становится «недобросовестной и репрессивной». В целом из решений судов штата Монтана следует, что «не взаимность» в средствах правовой защиты, доступных сторонам арбитражной оговорки, включенной в договор присоединения, делает оговорку недобросовестной и, следовательно, неисполнимой (Iwen v. U.S. West Direct ^[1999], Ticknor v. Choice Hotels Int’l, Inc. ^[2001]). Тем не менее, подобная практика не нашла широкого распространения в других штатах США.

Рассматривая дело Berent v. CMH Homes, Inc. (2015), Верховный Суд штата Теннесси указал, что при решении вопроса о том, является ли односторонняя арбитражная оговорка недобросовестной, необходимо руководствоваться более гибким и индивидуальным подходом, принимая во внимание все факты и обстоятельства конкретного дела, а не просто исходить из наличия «взаимности» в средствах правовой защиты сторон оговорки как очень обширного правила, не учитывающего множество факторов. Следуя аналогичной позиции, Верховный Суд штата Западная Вирджиния разъяснил, что при оценке односторонних арбитражных оговорок необходимо исходить из условий контракта в целом, исследуя коммерческую обоснованность его условий, их цель и влияние на распределение рисков между сторонами (Dan Ryan Builders, Inc. v. Nelson ^[2012]). Аналогичной практики придерживаются и многие федеральные апелляционные суды США при интерпретации положений законов ряда штатов США, как например, Пенсильвания (Harris v. Green Tree Financial Corp. ^[1999]), Оклахома (Barker v. Golf U.S.A., Inc. [8th Cir. 1998]).

Таким образом, проанализировав материалы правоприменительной практики государственных судов США, можно сделать вывод, что гибридные арбитражные оговорки в целом являются исполнимыми на территории США, за исключением ряда штатов, где применяется исключительно формальный подход к оценке их условий и в которых существует вероятность квалификации односторонних гибридных арбитражных оговорок в качестве недобросовестных и, соответственно, неисполнимых.

Российские государственные суды также в целом исходят из действительности гибридных арбитражных оговорок, квалифицируя их в качестве надлежащей ссылки на возможное разрешение споров в арбитражном порядке. Одновременно с этим, односторонние гибридные арбитражные оговорки квалифицируются российскими правоприменительными судебными органами как диспаритетные. Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда РФ, изложенной в п. 24 его постановления от 10.12.2019 № 53, односторонние гибридные арбитражные оговорки являются недействительными в той части, в которой они лишают другую сторону спора возможности выбора предусмотренных оговоркой способов разрешения спора. Верховный Суд РФ указывает, что в подобных случаях каждая из сторон договора обладает правом воспользоваться любым способом разрешения спора из тех, которые предусмотрены в заключенном сторонами альтернативном соглашении – данная позиция высшей судебной инстанции является отражением позиции, ранее сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19.06.2012 № 1831/12. Важно отметить, что диспаритетными, исходя из правоприменительной практики российских судов, признаются лишь те гибридные арбитражные оговорки, по условиям которых «односторонним» обладателем права является конкретная сторона оговорки. По этой причине, употребление в тексте арбитражной оговорки конструкции «по выбору истца» не будет свидетельствовать о её диспаритетности, поскольку она «не обозначают конкретную сторону (конкретное лицо), которой такой выбор предоставляется, указывая лишь на истца, как обладателя права, в то время как при возникновении правового спора истцом в деле может оказаться любая из сторон договора, как кредитор, так и должник» - указала Судебная коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ при рассмотрении делу № 310-ЭС14-5919.

Рассмотрев материалы правоприменительной практики судов Российской Федерации и Соединенных Штатов, можно сделать вывод, что в целом обе юрисдикции исходят из правомерности гибридных арбитражных оговорок, при этом распространенная среди ряда штатов США практика признания односторонних гибридных арбитражных оговорок в качестве исполнимых (в результате их сопоставления с иными условиями контрактов), на взгляд автора, вряд ли может быть успешно применена на территории Российской Федерации, поскольку российские участники гражданского оборота, прежде всего, потребители – физические лица, могут оказаться не готовыми к внедрению столь «радикальной» практики.

Вместе с тем, в коммерческой практике на возможность использования гибридных арбитражных оговорок все чаще указывается международными организациями. Например, рекомендация об использовании гибридных арбитражных оговорок давалась со стороны Международной ассоциации свопов и деривативов (International Swaps and Derivatives Association). Соответственно, потенциал гибридных арбитражных оговорок в этой сфере полностью еще не раскрыт.

Деятельность международных и национальных коммерческих арбитражей также осложнена проблемой распространения «обязательных» арбитражных оговорок (mandatoryarbitrationclauses). Вопрос о фактическом исполнении таких соглашений решается в зависимости от подхода, сформировавшегося в той или иной национальной юрисдикции.

В рамках настоящей статьи предлагается рассмотреть подходы к действительности «обязательных» арбитражных оговорок, сложившиеся в отечественной правоприменительной практике, а также правоприменительной практике Соединенных Штатов Америки как юрисдикции, в пределах которой подобные оговорки получили наибольшее распространение.

Анализ применимых положений Федерального закона от 29.12.2015 № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации», Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей», а также иных нормативных правовых актов позволяет сделать вывод о том, что формальный запрет на включение в договоры с потребителями – физическими лицами условий о рассмотрении и разрешении споров в арбитраже – отсутствует. И зачастую арбитражные оговорки включаются в такие договоры, например, встречаются случаи включения арбитражных оговорок в договоры добровольного медицинского страхования, а также договоры оказания коммунальных услуг.

Очевидно, что наличие арбитражной оговорки не всегда выгодно потребителям – как минимум, они лишаются ряда процессуальных возможностей, которые существовали бы у них при рассмотрении спора в государственном суде. Например, ч. 7 ст. 29 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации установлена альтернативная подсудность для дел о защите прав потребителей, истцами по которым выступают потребители – физические лица.

К тому же, договоры, заключаемые с потребителями, в большинстве случаев являются «типовыми», условия которых заранее сформулированы стороной – «поставщиком услуг» и в отношении которых потребитель лишен возможности как-либо повлиять на их содержание, что позволяет квалифицировать данные договоры как договоры присоединения том понимании, как это определено ст. 428 Гражданского кодекса Российской Федерации. Подобные арбитражные соглашения, содержащиеся в договорах присоединения, и именуются в качестве «обязательных» для потребителей. Одновременно с этим, п. 2 ст. 428 Гражданского кодекса Российской Федерации позволяет присоединившейся стороне требовать расторжения или изменения договора присоединения в том случае, если его условия явно обременительны для неё либо лишают прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида.

Наличием изложенных обстоятельств и продиктована необходимость разрешения вопроса о действительности арбитражных оговорок в договорах с потребителями. Отдельное внимание данному вопросу уделялось Верховным Судом Российской Федерации в пункте 1 Обзора судебной практики за IV квартал 2011 года (раздел по гражданским делам), которым обращено внимание на то, что действующее законодательство действительно не содержит запрета на разрешение споров, возникающих в сфере защиты прав потребителей, посредством третейского разбирательства. Верховный Суд Российской Федерации также указал, что арбитражная оговорка, включенная в договор присоединения, признается судом действительной только в том случае, если волеизъявление присоединившейся к договору стороны на рассмотрение дела арбитражем установлено после возникновения оснований для предъявления иска – данное разъяснение, по существу, являлось отражением положений п. 3 ст. 5 Федерального закона от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации», который действовал в период издания рассматриваемого обзора Верховного Суда Российской Федерации. Стоит отметить, что действующий в настоящее время Федеральный закон от 29.12.2015 № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» не содержит положений, которые были бы аналогичны положениям п. 3 ст. 5 ранее действовавшего Федерального закона от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» и определяли бы пределы действительности обязательных арбитражных оговорок, содержащихся в договорах с потребителями.

Несмотря на то, что Федеральный закон от 29.12.2015 № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» не содержит каких-либо норм, определяющих пределы действительности обязательных арбитражных оговорок, содержащихся в договорах с потребителями, представляется, что изложенная позиция Верховного Суда Российской Федерации, в её взаимосвязи с положениями ст. 428 Гражданского кодекса Российской Федерации, в целом остается актуальной и сегодня. Изложенное позволяет сделать вывод о том, что, в контексте российской правоприменительной практики, арбитражные оговорки, включенные в договоры присоединения с потребителями, в целом признаются действительными, но для фактической реализации их условий необходимо установление наличия волеизъявления стороны – потребителя на рассмотрение дела в арбитраже, возникшего в период существования оснований для предъявления соответствующего требования.

Сказанное подтверждается и общей логикой отечественного законодателя при формулировании положений специальных законов, регулирующих отдельные отрасли потребительских услуг. Так, ч. 4 ст. 12 Федерального закона от 21.12.2013 № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)» предусмотрено, что заемщик – физическое лицо и кредитор вправе заключить арбитражное соглашение о разрешении спора по договору потребительского кредита только после возникновения оснований для предъявления иска.

Аналогично, из определения Конституционного Суда Российской Федерации от 24.11.2016 № 2479-О следует, что передача на рассмотрение арбитража споров, которые возникают из отношений потребителей с хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность на потребительском рынке, сама по себе не нарушает их права на судебную защиту и доступ к правосудию, гарантированные Конституцией Российской Федерации. Одновременно с этим, Конституционный Суд Российской Федерации обратил внимание на необходимость при разрешении вопроса о действительности арбитражных оговорок, содержащихся в договорах с потребителями, принимать во внимание положения п. 1 ст. 16 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» и осуществлять оценку подобных оговорок на предмет наличия в них положений, которые могли бы ограничить права потребителей на доступ к правосудию в части, касающейся, например, установленного соглашением порядка распределения связанных с разрешением спора в арбитраже расходов, существенно увеличивающих материальные затраты потребителей.

Как итог, из материалов отечественной правоприменительной практики следует, что включение арбитражных оговорок в договоры, заключаемые с потребителями – физическими лицами, не запрещено какими-либо нормативными правовыми актами, но в то же время отечественной судебной практикой выработан подход, согласно которому для фактического исполнения условий арбитражной оговорки в подобных случаях необходимо установление наличия волеизъявления потребителя на передачу спора для рассмотрения в арбитраж, которое возникло после появления оснований для предъявления иска.

Рассматриваемая проблема не менее значима и для правоприменительной практики Соединенных Штатов Америки. Американские потребители, которые являются участниками споров с профессиональными участниками финансового сектора (брокеры рынка ценных бумаг, банки, эмитенты кредитных карт), зачастую вынуждены обращаться к арбитражу за их разрешением, а не в государственные суды.

Данное обстоятельство является следствием того, что при оформлении своих отношений с клиентами подавляющее большинство профессиональных участников также прибегают к использованию оговорок об обязательном разрешении возможных споров в арбитражном порядке.

Подобная практика сложилась в 1987 г., когда Верховный Суд США вынес решение по делу «Shearson/American Express Inc. v. McMahon», которым фактически подтверждена правовая возможность брокерских фирм принуждать потребителей к арбитражному разбирательству на основании ранее оформленного соглашения даже в тех случаях, когда требования последних основаны на мошеннических действиях брокеров. Позиция суда в большинстве своем основывалась на федеральной политике благоприятствования исполнению арбитражных соглашений, указывалось на то, что ранее существовавшее недоверие к арбитражу со стороны государственной судебной системы более не является актуальным ввиду качественного изменения самой системы арбитража. С тех пор практически каждая фирма использует так называемые обязательные арбитражные соглашения во взаимоотношениях со своими клиентами.

Как итог, правоприменительной практикой была создана ситуация, при которой благодаря де-факто обязательному арбитражу потребитель не имеет доступа к государственным судам, независимо от того, какие действия совершены против него. В большинстве своем попытки потребителей исключить условие об обязательном арбитраже из условий контракта не приводят к положительному результату, поскольку фактически они представляют из себя договоры присоединения, работающие по принципу «бери или уходи».

В начале 2000-х гг. законодатели предприняли попытку реформирования действующей арбитражной системы разрешения потребительских споров, подготовив несколько законопроектов, смягчающих влияние Федерального арбитражного акта США 1925 г. (Federal Arbitration Act of 1925) на потребительские арбитражные соглашения, но данные акты так и не прошли все необходимые процедуры, чтобы получить статус законов.

В течение 2009 г. Сенат США и Палата представителей США представили почти идентичные проекты Закона «О защите потребителей в сфере арбитражной деятельности» (Arbitration Fairness for Consumers Act), положения которых в целом отражают критику Конгресса США существующей системы арбитражного разрешения споров с потребителями, которая фактически умаляет их право на судопроизводство в государственном суде. Однако, несмотря на предпринятые усилия, законопроекты так и не были приняты. Конгресс США в 2010 г. фактически взял паузу в его рассмотрении, сосредоточившись на реформе регулирования финансовых услуг, среди других законодательных приоритетов.

Вместо этого, в рамках проведения ужесточения политики регулирования сферы финансовых услуг, в 2010 г. принят Закон «О реформировании Уолл-стрит и защите потребителей Додда – Франка» (The Dodd — Frank Act; далее – Закон Додда-Франка), который являлся ответом на злоупотребления со стороны Уолл-стрит, повлекшие финансовый кризис 2008 г. и продолжительную рецессию. В результате проведенной реформы Комиссия по ценным бумагам и биржам США получила полномочия по ограничению исполнения отдельно взятых арбитражных соглашений, заключаемых с потребителями в сфере рынка ценных бумаг. Реализация данных полномочий поставлена под условие – необходимость выявления факта того, что такое ограничение будет служить интересам защиты прав инвесторов.

Законом Додда-Франка также санкционировано создание Бюро по финансовой защите потребителей (Consumer Financial Protection Bureau [CFPB]), осуществляющего контроль за работой банков, кредитных союзов и других финансовых компаний. CFPB было наделено полномочиями по запрету и ограничению исполнения в общественных интересах и интересах потребителей арбитражных соглашений, заключенных с потребителями в подконтрольных бюро сферах.

Кроме того,CFPB установило, что неотъемлемой частью большинства арбитражных соглашений также являются условия, ограничивающие возможность потребителей, оказавшихся в схожей юридико-фактической ситуации, подавать групповые иски тогда, когда это целесообразнее всего. Бюро обнаружило, что такие контракты распространяются в общей сложности на десятки миллионов потребителей, что затрудняет им доступ к надлежащим средствам правовой защиты своих прав при относительно небольших суммах требований к поставщикам услуг.

Вопрос о включении в арбитражные оговорки положений о том, что будущие споры, возникающие из правоотношений с потребителями, не могут рассматриваться в порядке группового производства являлся предметом рассмотрения в Верховном Суде США. Дело «AmericanExpressCo. v. ItalianColorsRestaurant» (2013) началось с того, что ресторан ItalianColors и несколько других заявителей подали в государственный суд индивидуальные требования о признании противоречащими антимонопольному законодательству действий AmericanExpressCo. (далее – AMEX) по взиманию дополнительного сбора с каждой транзакции, получаемой рестораном от клиентов при оплате счета. Утверждалось, что AMEX навязывает своим клиентам менее популярные платежные системы, ставки по которым в среднем на 30% превышают аналогичные, предлагаемые системами Visa и MasterCard. Истцы по каждому из требований указывали, что таким образом AMEX использует свое доминирующее положение на рынке банковских услуг, что является нарушением Закона Шермана (ShermanAct; 15 U.S. Code § 1). Федеральный окружной суд Южного округа Нью-Йорка (United States District Court for the Southern District of New York) объединил дела в одно производство.

Вместе с тем соглашение, ранее заключенное между ItalianColors и AMEX, помимо непосредственно арбитражной оговорки, также предусматривало, что разногласия в связи с исполнением обязательств по контракту не могут быть положены в основание группового иска, исключая тем самым возможность инициирования группового производства против банка.

Когда ItalianColors и другие заявители инициировали антимонопольное производство в федеральном окружном суде, AMEX вполне ожидаемо заявил требование о необходимости проведения индивидуального арбитража по каждому из требований по правилами Федерального арбитражного акта США 1925 г. (далее – ФАА). Как результат, окружной суд применил арбитражную оговорку и прекратил производство по делу.

Тут стоит отметить, что сторонники включения подобных условий в арбитражные оговорки оправдывают данные методы тем, что арбитраж сам по себе является важным инструментом для потребителей финансовых продуктов, помогая оперативно разрешать текущие спорные вопросы и сохраняя при этом доступность продуктов, включая кредитные карты и текущие счета. Так, в одном из опубликованных заявлений Американской ассоциации банкиров (AmericanBankersAssociation) отмечается, что «арбитраж - это удобный, эффективный и справедливый метод разрешения споров, который применяется взамен дорогостоящего и длительного судебного разбирательства».

В данном контексте интересен довод истцов о том, что их затраты на рассмотрение в арбитраже заявленных к AMEX требований, если бы это происходило индивидуально в каждом случае, значительно превышали в денежном выражении результаты потенциального восстановления нарушенного права, что нивелирует положительные особенности арбитража. Таким образом, истцы утверждали, что использование индивидуального арбитража являлось неоправданным и неприемлемым для них средством правовой защиты нарушенных прав. Верховный Суд США принял решение о действительности арбитражного соглашения и изложенных в нем условий о недопустимости рассмотрения требований в порядке группового производства в арбитраже, мотивируя решение тем, что суд не может отменить арбитражное соглашение лишь на основании того, что арбитраж экономически нецелесообразен для потребителя в отдельной взятой ситуации.

Проиллюстрированное решение является отражением ранее рассмотренного дела «AT & T Mobility v. Concepcion» (2011), в котором Верховный Суд США постановил, что ФАА превалирует над законами штатов, которые не допускают заключение арбитражных соглашений, ограничивающих право потребителей на предъявление групповых исков, поскольку в данном случае законодательство штатов направлено на ограничение целей арбитража. Примечательно, что данное решение было принято Верховным Суда США с соотношением голосов 5 к 4 среди коллегии судей. Решение было воспринято общественностью неоднозначно, - газета TheNewYorkTimes назвала его сокрушительным ударом по правам потребителей, поскольку суд фактически предоставил корпорациям схему того, как избежать предъявления коллективных требований со стороны потребителей, рассмотрение которых в индивидуальном порядке было бы экономически нецелесообразным прежде всего для них самих ввиду относительной незначительности величины имущественного ущерба.

Кроме того, рассмотренные судебные дела затрагивают еще один вопрос – а возможно ли рассматривать групповые иски в арбитражном порядке и допускается ли такое явление как «групповой арбитраж» положениями ФАА? Соответствует ли «групповой арбитраж» самой правовой природе арбитража или является неким оксюмороном?

Федеральный арбитражный акт США 1925 г. не содержит каких-либо упоминаний о групповом арбитраже. Не разрешают и не запрещают такую процедуру и какие-либо другие федеральные акты либо акты штатов.

В целом необходимость разрешения поставленного вопроса просматривается в отдельных решениях Верховного Суда США. В отдельных решениях высшая судебная инстанция даже указывала, что принятие допустимости группового арбитража противоречит фундаментальным признакам арбитража и, таким образом, создает схему, несовместимую с ФАА, поскольку групповое производство отличается публичностью, в то время как арбитраж является конфиденциальной процедурой. Переход от двустороннего арбитража к групповому приносит в жертву неформальность арбитража.

Данный вопрос на сегодняшний день можно отнести к категории тех, прямые ответы на которые не содержит законодательство либо судебная практика США. Имеющиеся решения Верховного Суда США в основном касаются вопроса о возможности исполнения арбитражных соглашений, содержащих условие об отказе от разрешения споров в порядке группового производства. Излагая свою позицию по данному вопросу и употребляя термин «групповой арбитраж», Верховный Суд США все же оставался в стороне от решения вопроса о том, является ли «групповой арбитраж» жизнеспособной формой разрешения споров. Возможно, данный вопрос будет разрешен в будущем, например, при оспаривании возможности принудительного исполнения арбитражных решений, принятых по групповым искам, если подобный прецедент будет создан арбитрами.

Представляется, что данный вопрос крайне важен именно для потребителей, которых зачастую объединяет нахождение в схожей юридико-фактической ситуации, но останавливают заключенные арбитражные соглашения и необходимость разрешения споров в индивидуальном арбитраже, что иногда экономически нецелесообразно для них.

Проведенное в 2019 г. исследование показало, что 81 из 100 американских корпораций, входящих в список ста лучших по версии делового журнала Fortune, включают в свои соглашения с клиентами, используя мелкий шрифт, оговорки о разрешении споров, которые могут между ними возникнуть в будущем, в арбитражном порядке. При этом 78 из 81 указанных компаний включают в данные соглашения и условие об отказе потребителей от права на групповой иск, описанного выше. Например, Procter & Gamble Company в свои соглашения включает условие о том, что местом нахождения арбитража, в случае возникновения спора с потребителями, будет являться город Цинциннати, штата Огайо, а также сокращает срок для реализации права на обращение в арбитраж до одного года.

В то же время, если говорить об арбитраже финансовых споров, регулируемом FINRAпод контролем Комиссии по ценным бумагам и биржам США, который также является де-факто обязательным для потребителей финансовых услуг, необходимо все же выделить его существенное отличие. Большинство сделок с ценными бумагами проводятся c участием брокеров или дилеров, являющихся профессиональными участниками рынка. В соответствии с Законом «О торговле ценными бумагами» 1934 г. как брокеры, так и дилеры для осуществления своей деятельности должны предварительно зарегистрироваться в Комиссии по ценным бумагам и биржам США. Помимо регистрации, данный закон также требует от брокеров и дилеров оформить членство в саморегулируемой организации отрасли ценных бумаг и подчиняться в дальнейшем её внутренним правилам при ведении бизнеса. Комиссия по ценным бумагам и биржам США также осуществляет регулирование брокерско-дилерской деятельности, но «ежедневное» регулирование фактически делегировано саморегулируемым организациям.

Регламент FINRA – единственной саморегулируемой организации финансовой отрасли США закрепляет, что любые споры, возникающие между членами FINRA и потребителями их услуг, подлежат рассмотрению арбитрами FINRA. Поэтому если вы приобретаете продукцию компании Procter & Gamble Company и автоматически становитесь стороной арбитражного соглашения, устанавливающего, что местом нахождения арбитражного форума будет являться город Цинциннати, штат Огайо, - то это является следствием воли компании Procter & Gamble Company. Но когда вы становитесь потребителем финансовых услуг, реализуемых Morgan Stanley & Co. LLC на рынке ценных бумаг, и при этом также автоматически вступаете в качестве стороны в арбитражное соглашение, предусматривающее необходимость передачи всех возможных споров на рассмотрение арбитража FINRA, - это является результатом реализации воли федерального правительства США и проводимой в соответствии с ней политикой регулирования рынка ценных бумаг США. Иными словами, брокеры и дилеры обязаны передавать споры, возникающие с потребителями, на рассмотрение отраслевого арбитража. Несоблюдение данного правила является косвенным нарушением актов федерального правительства о ценных бумагах.

В этом и заключается существенное отличие обязательного арбитража споров, возникающих между бизнесом и потребителями в связи с реализацией финансовых продуктов рынка ценных бумаг, от иных моделей обязательного потребительского арбитража. В обоих случаях в основу арбитража действительно положен договор присоединения, содержащий арбитражную оговорку и работающий по принципу «бери или уходи». Разница лишь в том, что в одном случае его «заложниками» являются только потребители, в то время как в другом – и потребители, и бизнес.

В период с 2018 по 2019 гг. на рассмотрение Конгресса США внесены два законопроекта, направленные на ограничение использования обязательных арбитражных соглашений, заключаемых между бизнесом и потребителями.

В конце февраля 2019 г. Шеррод Браун (Sherrod Brown), сенатор от штата Огайо представил проект Закона «Об арбитражной справедливости для потребителей» (Arbitration Fairness for Consumers Act).Законопроект сенатора Брауна предлагает внести изменения в Закон «О финансовой защите потребителей» 2010 г. (Consumer Financial Protection Act of 2010), запрещающие обязательный арбитраж и включение в содержание арбитражных соглашений условий об отказе потребителей от права на групповой иск в правоотношениях, которые касаются реализации продуктов или оказания услуг потребителям. Сенатор Браун также опубликовал заявление относительно внесенного проекта закона, в котором заявил, что прекращение использования фактически обязательного арбитража даст шанс многим американским потребителям бороться с могущественными участниками рынка.

Другой законопроект, представленный Ричардом Блументалем (Richard Blumenthal), сенатором от штата Коннектикут, предполагает еще более значительный контроль над потребительским арбитражем посредством внесения изменений в Федеральный арбитражный акт США 1925 г. Поправки, предлагаемые Блументалем в проекте Закона «Об арбитражной справедливости» 2018 г. (Arbitration Fairness Act of 2018), запрещают компаниям включать в соглашения с потребителями арбитражные оговорки, если только на это не будет получено их отдельное согласие – стоит обратить внимание на то, что данная законодательная инициатива несколько схожа с уже сформулированной в отечественной правоприменительной практике позицией Верховного Суда РФ о том, что арбитражная оговорка, включенная в договор присоединения, признается судом действительной только в том случае, если волеизъявление присоединившейся к договору стороны на рассмотрение дела арбитражем установлено после возникновения оснований для предъявления иска (п. 1 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ за IV кв. 2011 г.).

Кроме того, законопроектом предлагается внести в ФАА изменения, которые позволят признавать недействительными соглашения с потребителями, устанавливающие арбитражную форму разрешения споров, а также предусматривающие отказ потребителей от права предъявления группового иска. Рассматриваемую норму предлагается распространить также на уже заключенные соглашения, но споры в связи с исполнением которых возникнут после вступления закона в силу.

Обращает на себя внимание преамбула проекта Закона «Об арбитражной справедливости» 2018 г., содержащая описание предпосылок разработки данного проекта. Автором законопроекта – сенатором Блументалем отмечается, что основная законодательная идея, заложенная в основу Федерального арбитражного акта США при его принятии в 1925 г., состояла в том, чтобы положения данного акта применялись к спорам между коммерческими структурами, обладающими, в целом, схожими уровнями правовой осведомленности и переговорных возможностей при формулировании условий арбитражных соглашений. Однако, в дальнейшем положения ФАА были истолкованы таким образом, что в настоящее время они распространяется на потребительские контракты, вопреки исходным намерениям законодателей. Таким образом, констатируется, что положения ФАА сегодня фактически вышли за те «пределы», которые устанавливались законодателями при его принятии.

20 сентября 2019 г. проект Закона «Об арбитражной справедливости» 2018 г. был одобрен Палатой представителей США, Ричард Блументал отметил, что право на получение «своего дня» в суде является неотъемлемой частью американской демократии. Если представленный сенатором Блументалем проект получит поддержку в Сенате США, то уже в самое ближайшее время мы имеем все шансы стать свидетелями качественного изменения в подходе американской правовой практики к вопросу действительности потребительских арбитражных соглашений, фактически навязывающих потребителями арбитражную форму разрешения споров.

В заключение, хотелось бы отметить, что обозначенные проблемы, как показывает отечественная правоприменительная практика, актуальны и для Российской Федерации. За исключением положений специальных законов, регулирующих отдельные отрасли потребительских услуг, как например, Федеральный закон от 21.12.2013 № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)», отечественное законодательство не содержит положений, которые бы исчерпывающе устанавливали пределы действительности обязательных арбитражных оговорок, включаемых в договоры с потребителями. Существующая же правоприменительная практика судебных органов основана на необходимости определения действительности подобных арбитражных оговорок путем их оценки на предмет соответствия положениям гражданского законодательства о договорах присоединения и общим положениям законодательства о защите прав потребителей, что не позволяет в полной мере определить пределы действительности арбитражных оговорок в договорах с потребителями. Представляется, что данная проблема могла бы быть решена путем одновременного внесения изменений в положения Федерального закона от 29.12.2015 № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» и Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей», которые бы устанавливали, что арбитражные соглашения о разрешении споров, возникающих из договоров с потребителями – физическими лицами:

- могут быть заключены только после возникновения оснований для предъявления иска; либо

- могут быть оформлены в виде арбитражной оговорки, содержащейся в договоре, заключенном до возникновения оснований для предъявления иска, но для признания такой оговорки подлежащей исполнению необходимо последующее установление волеизъявления потребителя – физического лица на рассмотрение дела конкретным арбитражем после возникновения оснований для предъявления иска.