Mandatory and voluntary standards and norms of technical regulation in the activity of construction companies (legal aspect)

Nikitin Vladimir PhD in Politics Lawyer, Moscow City Collegium of Advocates; Educator, Institute of Social Sciences of the Russian Academy of State Service under the President of the Russian Federation 105120, Russia, g. Moscow, per. Malyi Poluyaroslavskii, 3/5, stroenie 1 vlnikitin@gmail.com Other publications by this author

Последовательное разграничение норм строительного регулирования, исполнение которых добровольно, и норм, исполнение которых обязательно, является важной задачей правового обеспечения предпринимательской деятельности в строительстве.

Такое разграничение необходимо для тонкой настройки управления рисками, возникающими при причинении убытков, так как отступление от императивных норм строительного регулирования порождает противоправное поведение. Такое разграничение необходимо также в силу того, что противоправное поведение, выражающееся в нарушении обязательных для исполнения норм строительного регулирования, влечет за собой публично-правовые последствия в различных формах: от штрафов до запретов той или иной правовой природы осуществлять хозяйственную деятельность строительной компании, до уголовно-правовых запретов.

В правоприменительной практике сомнения в добровольности применения тех или иных строительных норм зачастую трактуются надзорными и контролирующими органами в сторону их обязательности ^[1].

Представляется, что основные трудности в разграничении добровольных и обязательных строительных норм, связаны со следующими причинами.

Первой такой причиной является историческое наследие советской системы, для которой было характерно установление максимально широкой стандартизации в целях поддержания плановой системы управления в строительной отрасли. Советское техническое регулирование отвергало идею добровольности стандартов в пользу унификации и сокращения производимой номенклатуры продукции. Вторая причина связана непоследовательностью перехода от ранее существовавшей системы стандартизации и технического регулирования к современной, перехода, растянувшегося на весьма длительный период от 2002 года до 2015-го. Рамочный закон “О техническом регулировании” в первой редакции был утвержден в 2002 году ^[15]. До реализации положений рамочного закона в отраслевом регулировании (как мы увидим далее, с определенной ревизией рамочных положений применительно к строительной отрасли в этатистском направлении) прошло семь лет. Технический регламент безопасности зданий и сооружений в своей первой редакции датируется 2009 годом ^[16]. Обновленный Федеральный закон “О стандартизации” был принят в 2015 году ^[11].

В начале 2000-х годов развитие законодательства о техническом регулировании Российской Федерации происходило в условиях, когда перед законодателем стояла задача гармонизации российского национального регулирования и норм регулирования, принятых во Всемирной торговой организации (ВТО). Российский правопорядок в этот период имплементировал подходы к раскрытию соотношения добровольных и обязательных норм, принятых в ВТО. Вновь принимаемые законы восприняли понятие технического регулирования и понятие стандартов, вытекающие из нормативных документов ВТО ^[2]. Предполагалось, что технический регламент является актом обязательного характера, а стандарт - актом добровольного характера, при этом соответствие стандарту декларируется производителем, а оценка соответствия, в конечном счете, производится авторитетными третьими лицами.

Это связано с различием целей стандартизации и технического регулирования. Л.В.Андреева, проанализировав идеи, заложенные в Концепцию развития национальной системы стандартизации Российской Федерации ^[6] пришла к выводу ^[7], что целью стандартизации является поддержание высокого качества и конкурентоспособности оказываемых услуг, при том, что целью технического регулирования является обеспечение требований безопасности при выполнении работ, оказании услуг. Таким образом, нормы технического регулирования и стандартизации имеют две разные цели. Цель первых - обеспечение безопасности, цель вторых - обеспечение надлежащего качества. Цели эти совместимы и не исключают друг друга.

Концепция рамочного закона о техническом регулировании могла бы быть и отличной в этом пункте от взглядов, принятых в ВТО. В части вопроса о соотношении добровольности и принудительности регулирующих техническую сторону промышленной деятельности норм, подход ВТО совершенно не доминирует. Так, в строительной отрасли подходам ВТО противоречит позиция Европейского комитета по стандартизации CEN, полагающего, что нормы Еврокодов EN1990-EN1998 должны носить обязательный характер и если такой характер им до сих еще не придан во всех странах Евросоюза, то это результат временной отсрочки, вызванной необходимостью найти время для завершения имплементации позиций CEN в национальные законодательства стран-членов Евросоюза, но отнюдь не результат реализации права на национальную автономию членов Евросоюза в этих вопросах ^[8].

Однако надо полагать, что первым делом в силу политико-правовых причин, главным источником вдохновения российского законодателя в этом вопросе стало так называемое Марракешское соглашение 1994 г.

Соглашение о технических барьерах в торговле, заключенное в Марракеше в 1994 г. ^[12], определяет, что под техническими регламентами понимается “документ, в котором устанавливаются характеристики товара или связанные с ними процессы и методы производства, включая применимые административные положения, соблюдение которых является обязательным” ^{[12, п.1]}, а под стандартами “документ, принятый признанным органом, который содержит предназначенные для общего и многократного использования правила, руководства или характеристики применительно к товарам или связанным с ними процессами и методами производства, соблюдение которых не является обязательным” ^{[12, п.2]}.

В этих правовых ландмарках и проходила разработка Федерального закона «О техническом регулировании» от 27.12.2002 № 184-ФЗ. В научной литературе представлена точка зрения, согласно которой, продвижение закона было тесно связано с системными государственными усилиями Российской Федерации по вступлению в ВТО ^[3],[15] и обосновывался вывод, что данный Закон в итоге также испытал большое влияние норм ВТО ^[3].

К сфере регулирования Федерального закона «О техническом регулировании» относилось решение вопроса о разделениии технических норм на обязательные и добровольные. В процессе решения этого вопроса путем введения законодательных определений были также изменены лингвистический смысл, хозяйственное и правовое содержание таких форм подтверждения соответствия, как декларирование и сертификация. С момента принятия Федерального закона «О техническом регулировании» декларирование применяется для случаев обязательного подтверждения стандартов изготовителем (продавцом) на основе своих доказательств ^[4].

Позднее в конкретных отраслях появились свои технические регламенты, которые несколько откорректировали (уместно было бы даже сказать «размыли») достаточно стройную систему понятий, введенную рамочным законом. О такой размытости пишет А.Панова ^[5], считая, что критерии обязательности и добровольности по сути применяются только к таким понятиям как техническое регулирование и стандартизация для целей соглашения ВТО, в реальности же, по ее мнению, стандарты могут приобретать обязательный статус, а документы технического регулирования - добровольный.

В строительной отрасли действительно нормы технического регулирования могут пересекаться со стандартами (что особенно актуально для современной российской правовой реальности), а в ряде случаев и им противоречить, однако это не следствие реализации какого правового принципа и не результат принятия какого-либо стратегического политико-правового решения, а скорее, следствие перекосов в развитии законодательства о техническом регулировании и стандартизации в течение последних двадцати лет.

Как отмечалось выше, целью технических регламентов является обеспечение безопасности, а целью стандартов – обеспечение качества. Безопасность является подмножеством качества. Все, что качественно, должно быть безопасно, но не все, что безопасно, является качественным.

Такое же соотношение вытекает из толкования положений Федерального закона "О техническом регулировании". Нормы технического регулирования носят по отношению к законодательству о стандартизации специальный характер. Согласно ст. 2 Федерального закона "О техническом регулировании" ^{[15, ст.2]} под термином «техническое регулирование» понимается “правовое регулирование отношений в области установления, применения и исполнения обязательных требований” в соответствующих отраслях предпринимательской деятельности и “правовое регулирование отношений в области оценки соответствия”. При этом под “оценкой соответствия” следует понимать проверку результата работ и оказания услуг на соответствие требованиям в сфере стандартизации, которые в конкретных условиях стали обязательными. По общему правилу соответствие стандартам удостоверяется сертификационным органом на добровольной основе и лишь для норм технического регулирования такая оценка становится обязательной.

Регулирование отдельных отраслей отягощено предметной спецификой производства и предпринимательской деятельности. В строительной отрасли такое регулирование приобретает сложный многоуровневый характер.

В.И.Лафитский безотносительно концепций, принятых в ВТО или других организациях, указывает, что в мировой практике распространена трехуровневая система промышленного регулирования ^[9]: рамочный закон, правительственный акт, отраслевые акты. На самом деле большая часть правового регулирования, имеющего публично-правовой компонент, имеет многоуровневый характер, где закон является рамочным актом, правительственный акт детализирующим, а отраслевые акты являются актами реального правоприменения в отрасли, так как отраслевой специалист именно в силу своей отраслевой специфики не является юристом. В такой ситуации отраслевой акт является актом реального применения потому что он воспринимается узким специалистом как инструкция к действию, выполняющая одновременно методические и регуляторные задачи.

Российская система строительных норм естественно сохраняет много уровней регулирования. Однако стройность регуляторной пирамиды нарушена перекосами, повторами и противоречиями.

В 2002-2003 гг. с принятием Федерального закона “О техническом регулировании” наступил переходный период, в котором началось движение по направлению к реальной многоуровневой системе регулирования.

На самом высоком уровне такой системы выделяются источники технического регулирования более общего порядка (самого широкого круга, точные границы которых автор полагает не всегда достаточно четко очерченными). Эти источники включают в себя совокупность актов самого высшего уровня законодательной силы без выраженного отраслевого акцента. К таким актам относятся Конституция Российской Федерации, Градостроительный кодекс РФ, Гражданский кодекс РФ, иные законы содержащих отдельные нормы, связанные с проблематикой технического регулирования, как например, Федеральный закон "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" ^[17], а также различные международные акты интеграционного характера (в рамках Таможенного союза, Союзного государства т.д.), хотя этим ситуация не исчерпывается.

Однако уже здесь возникают различные сложности. Конституция слишком всеобъемлюща и несмотря на то, что конституционные нормы, безусловно, затрагивают проблематику правового регулирования строительных отношений, потенциал отраслевых интерпретаций конституции достаточно ограничен. Гражданский кодекс – акт совершенно особой правовой природы, образующий ведущую отрасль права, нормы которой для рассматриваемой нами проблематики могут применяться лишь выборочно и субсидиарно. Градостроительный кодекс – акт сложной правовой природы, которая до настоящего момента окончательно не выявлена научными методами, акт, который далеко не во всем синхронизирован с иными законами о техническом регулировании и стандартизации. Кроме того, на процесс разработки и принятия Градостроительного кодекса, не оказывали никакого влияния политико-правовые причины, связанные с необходимостью соответствия российского регулирования нормам ВТО.

Особое место в высшей иерархии законодательных актов занимает закон «О техническом регулировании», определяющий целенаправленно порядок технического регулирования в Российской Федерации. Принятие данного законодательного акта укрепило иерархическую пирамиду правового регулирования в сфере технического регулирования и стандартизации, поместив в эту пирамиду одну из несущих конструкций. Закон «О техническом регулировании» предусмотрел принятие технических регламентов как важнейших актов отраслевого регулирования.

Согласно абз. 24 статьи 2 закона ^[15], технический регламент является обязывающим юридическим документом самого высокого уровня. Как предполагала первоначальная концепция, технический регламент должен был стать правовым актом уровня федерального закона (позднее эта концепция была ревизована и от неё отказались). То есть уровня, иерархически равного уровню рамочного акта. В то же время Федеральным законом от 05.04.2016 г. №104-ФЗ отменена норма, согласно которой технический регламент, является актом, принимаемым федеральным законом. Сделано это было путем внесения изменения в определение “технического регламента”. Одновременно часть определений и положений (“свод правил”, “национальный стандарт” и т.д.) были переведены из закона «О техническом регулировании» в закон "О стандартизации в Российской Федерации" ^[11].

Технический регламент не является единственным документом, определяющим обязательные требования в отраслевом регулировании, но занимает в иерархии таких императивных документов отраслевого регулирования самое высокое место.

Уже на высшем уровне технического регулирования мы видим нарастание сложностей и противоречий.

Отраслевая детализация в строительстве пределах рамок, установленных законом «О техническом регулировании» была установлена соответствующим техническим регламентом безопасности зданий и сооружений ^[16].Чуть позже особую роль комплексного в отрасли занял Градостроительный кодекс РФ.

Отраслевая детализация в строительной сфере в пределах рамок, установленных законом «О техническом регулировании» устанавливается не только исходя из общих норм этого закона, но также на основании специального указания статьи 5.1, согласно которому «Особенности технического регулирования в области обеспечения безопасности зданий и сооружений устанавливаются Федеральным законом "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" ^{[15, ст. 5.1]}.

Такое указание следует понимать как признание за Техническим регламентом безопасности зданий и сооружений большей юридической силы по сравнению с рамочным законом «О техническом регулировании» в силу устанавливаемого принципа lex specialis на случай обнаружения между актами противоречий.

Применение принципа lex specialis для Технического регламента безопасности зданий и сооружений, принятие и развитие через постоянное редактирование Градостроительного кодекса РФ позволяет говорить о нарастании сложностей через высший уровень законодательных актов уже в конкретно взятой строительной отрасли.

Технический регламент безопасности зданий и сооружений, существенно ограничил возможность формировать и применять добровольные отраслевые стандарты. Этот регламент как федеральный закон установил специальный порядок применения обязательных стандартов в строительстве.

Концепция закона «О техническом регулировании» предполагала внедрение системы стандартов и правил, применение которых должно было носить добровольный либо альтернативный характер. Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" отступил от добровольности и концептуально императивен. Он предписывает соблюдать в строительной деятельности корпус обязательных правил и стандартов. Формирование этого корпуса правил и стандартов отнесено к компетенции Правительства РФ.

Статья 6 Технического регламента ^{[16, ст. 6]} определяет, что «Правительство Российской Федерации утверждает перечень национальных стандартов и сводов правил (частей таких стандартов и сводов правил), в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований настоящего Федерального закона». Такой перечень действует ^[18] и содержит указание на 76 национальных и международных стандартов ГОСТ Р/ГОСТ и Сводов правил. В строительной отрасли эти Своды правил (СП) стали де факто основой технического регулирования.

В то же время Градостроительный кодекс РФ дает обязательную юридическую силу стандартам, которые разрабатываются саморегулируемыми организациями ^{[19, Пп. 1, п. 2, ст. 55.5]}. Такие стандарты обязательны в отношении членов саморегулируемых организаций и могут быть основанием для применения к ним санкций в связи с их нарушением вплоть до исключения из СРО. Об обязательном регулировании национальными стандартами, которые определены Техническим регламентом безопасности зданий и сооружений, Градостроительный кодекс РФ не упоминает.

Как строительные нормы Технического регламента, так и стандарты СРО, принимаемые во исполнение норм ГрК РФ, в фокусе регулирования держат вопросы безопасности строительства. Как отмечают Ю.В.Коржов, А.Н.Панин, главной особенностью обязательных к исполнению строительных норм (перечней, сводов правил) является то, что они определяют минимально необходимые требования к безопасности ^[10].

Таким образом, строительная компания оказывается субъектом действия обязательных строительных норм, субъектом действия стандартов саморегулирующих организаций. Значительная часть таких норм связана с требованиями к безопасности; при этом понятие безопасности законодательного определения не имеет, а рассматривается как общая универсальная категория, широко оправдывающая императивное вмешательство в технологические процессы.

Соответствие требованиям к безопасности входит в понятие качества строительства. Через императивное регулирование вопросов безопасности строительства субъект регулирования начинает определять правовые рамки, через которые осуществляется регулирование иных вопросов качества выполнения подрядных работ.

В этой связи мы наблюдаем смешение целей документов технического регулирования и добровольных стандартов, характерное для идеальной модели такого соотношения: цель норм технического регулирования – безопасность; цель добровольного стандарта – качество. В данном случае стандарты приобретают цель обеспечения безопасности, наряду с документами технического регулирования - такими, какими в российской системе норм являются Своды правил (СП).

Через регулирование в сфере безопасности вводятся более широкие требования соответствия стандартам качества выполняемых работ.

Технический регламент безопасности зданий и сооружений содержит помимо норм, определяющих обязательность применения тех или национальных стандартов, требования к безопасности зданий и сооружений технического характера. Требования эти сформулированы достаточно общим образом.

Статьи 7-14 Технического регламента содержат общие требования инженерного характера (требования к механической, пожарной безопасности, требования доступности для инвалидов, требования энергетической эффективности и т.д.), статьи 15 - 33 Технического регламента содержат общие требования к проектированию и изыскательским работам, статьи 36-37 включают в себя требования к безопасности при строительстве зданий и сооружений и в процессе эксплуатации. В ряде случаев роль этих требований для обеспечения безопасности строительства зданий и сооружений не очевидна. Так, например, в число требований безопасности, установленных на основе Технического регламента безопасности зданий и сооружений, попадают требования к уровню инсоляции (т.е. требования к минимальному количеству солнечного света, которое должно попадать в окна) проектируемых жилых зданий ^[16], к вопросам безопасности отнесены проблемы энергоэффективности и требования к микроклимату.

Центр тяжести в этом наиболее общем регулировании смещен в сторону регламентирования стадий изыскательских работ и проектирования.

При этом требования к стадии строительства определены достаточно декларативно и скупо. Статья 34 Технического регламента обязывает лицо, осуществляющее строительство, использовать материалы и изделия соответствующие требованиям, установленным законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. При этом согласно пункту 2 статьи 34, лицо, осуществляющее строительство, должно следить за соответствием применяемых материалов и изделий, в том числе, строительных материалов, производимых на территории, на которой осуществляется строительство, в течение всего процесса строительства.

Подводя итог написанному, можно заключить, что техническое регулирование и стандартизация в российской правовой системе испытало на себе влияние гармонизации с межгосударственном регулированием, принятым ВТО. Развитие законодательства двигается в направлении признания стандартов добровольными нормами регулирования, технических регламентов и производных от них сводов правил как обязательных норм. Вместе с тем, такое разделение не достигло еще той степени в правовом регулировании предпринимательской деятельности в строительной отрасли, при котором на него смогут полагаться с минимальным риском субъекты деятельности в строительной отрасли.

В строительной отрасли в правоприменительной практике между обязательным техническим регулированием и добровольной стандартизацией существует весьма широкая двойственная “серая зона” регулирования, в которой остаются неустранимые сомнения в обязательности норм технического регулирования и в добровольности стандартизирующих документов. Представляется, что основной причиной этого, является иерархически сложное и не эффективное регулирование технических нормативов по иерархическому принципу. Эта излишняя сложность в строительной отрасли проявляется также в придании отраслевым техническим регламентам повышенной юридической силы над рамочным законом о техническом регулировании, а также в присутствии в правовой системе эффектов, связанных с особым нормативным актом комплексного регулирования – Градостроительным кодексом РФ.

В этой связи представляется необходимым продолжить изучение правовой природы Градостроительного кодекса РФ и имеющихся возможностей его гармонизации с действующим законодательством о техническом регулировании и стандартизации.

Необходимо также рассмотреть вопрос о целесообразности существующего порядка придания большей юридической силы отраслевым актам технического регулирования в сравнении с рамочным законом (прежде всего, эта проблема актуальна в строительной отрасли). Представляется, что потребность в реализации принципа lex specialis может быть вызвана не столько отраслевой спецификой строительной отрасли, сколько пониманием системного несовершенства рамочного законодательства и именно рамочное законодательство о техническом регулировании требует дальнейшего совершенствования в свете изменившихся политико-правовых обстоятельств.