Harmonization of legal protection of the undisclosed know-how and business information (trade secret) in the European Union in the context of digital transformations of the economy

Shugurova Irina Viktorovna PhD in Law Docent, the department of International Law, Saratov State Academy of Law 410056, Russia, Saratovskaya oblast', g. Saratov, ul. Vol'skaya, 1 ivshugurova@mail.ru Other publications by this author

Работа выполнена при финансовой поддержке РФФИ (проект № 19-011-00805 «Развитие права интеллектуальной собственности ЕАЭС и ЕС в рамках региональных моделей цифровой трансформации экономики: сравнительно-правовой анализ»)

Введение

Последнее десятилетие характеризуется стремительным развитием информационных технологий, что обеспечивает беспрецедентные преимущества для общества и экономики, связанные с развитием торговли и предоставлением услуг, созданием новых возможностей для бизнеса. Особым видом активов, которые представляют ценность, в том числе для инновационно ориентированных компаний, выступает секрет производства (ноу-хау) или коммерческая тайна.

Безусловно, важная роль в развитии цифровой экономики принадлежит коммерческой тайне. Однако новые технологические изменения приводят к возникновению целого ряда проблем в сфере правового режима охраны коммерческой тайны. Так, использование цифровых технологий во всех сферах деятельности, и, в первую очередь, в бизнесе, в ряде случаев приводит к формированию новых способов ее неправомерного приобретения, использования и раскрытия. Налицо также возрастание кибер-угроз, включая кибер-шпионаж и кражи коммерческой тайны. Вследствие этого возникает необходимость совершенствования методов ее защиты на основе новых правовых и технологических решений. В данном случае можно указать на то, что проблема обеспечения доказательств содержания охраняемой коммерческой тайны и принадлежности ее конкретному физическому или юридическому лицу может быть решена, например, посредством использования технологии блокчейн. В современных условиях актуальность также приобретает вопрос о соотношении законодательства о коммерческой тайне и законодательства о Больших данных, в том числе и персональных данных, которые оказывают влияние на экономику в целом.

Вопросы совершенствования правовой охраны коммерческой тайны занимают важное место в правовой политике, проводимой Европейским союзом (далее – ЕС) в сфере реализации Стратегии Единого цифрового рынка.

Ключевым элементом данной политики, как известно, является обеспечение дальнейшей гармонизации национального законодательства государств ЕС в качестве важнейшей предпосылки получения максимального эффекта от процессов цифровой трансформации экономики в кроссграничном ключе.

В связи с этим повышенной актуальностью обладает исследование направлений и перспектив гармонизации правовой охраны нераскрытого ноу-хау и деловой информации (коммерческой тайны) в ЕС. В качестве цели данной статьи выступает системный анализ положений новой Директивы 2016/943 Европейского парламента и Совета об охране нераскрытого ноу-хау и деловой информации (коммерческой тайны) от незаконного приобретения, использования и раскрытия, поскольку данные положения направлены на решение проблемных вопросов, касающихся модернизации правового режима охраны коммерческой тайны применительно к условиям Единого цифрового рынка.

Понятие и значение коммерческой тайны

В терминологии современной экономики, в которой ключевыми словами являются «цифровой», «Большие данные», «глубинный анализ данных», «облачные вычисления» и т.п., коммерческая тайна играет значимую роль в инновационной экосистеме в качестве подходящей формы охраны таких интеллектуальных результатов, как алгоритмы, методы, формулы и т.д. ^{[1, pp. 1, 40.]}

В литературе отмечают два ключевых драйвера, касающихся усиления роли интеллектуальной собственности, включая коммерческую тайну. Во-первых, глобализация, которая укрепляет международную торговлю и прямые иностранные инвестиции. Во-вторых, дигитализация, которая способствует развитию инноваций и технологий. Вместе с тем экономическая ценность коммерческой тайны вызывает интерес конкурентов, которые могут использовать незаконные средства для получения конкурентных преимуществ. В действительности оба ключевых драйвера усиливают кибер-кражи и промышленный шпионаж ^{[2, p. 1]}.

В качестве коммерческой тайны могут охраняться различные виды конфиденциальной коммерческой информации, в том числе комбинации различных видов технической и коммерческой информации. В частности, химические формулы, механизмы, производственные процессы, компиляции данных (базы данных), списки покупателей (включая их предпочтения или требования), характеристики продукции, прототипы, каналы дистрибуции, дизайн, чертежи, архитектурные планы, алгоритмы программного обеспечения (например, алгоритм Google) и др. Так, в литературе отмечается, что рецепты Coca-Cola и панировочной смеси KFC обязаны своему успеху преимущественно коммерческой тайне, позволяющей капитализировать знания и привлекать потребителей к продукции ^{[3, p. 1]}.

По мнению Б. Радон, охрана коммерческой тайны потенциально может стать весьма ценным инструментом в экономике, управляемой данными (data-driven economy). Значимость секретов производства, по ее мнению, бесспорна, их даже можно назвать «серым кардиналом» прав интеллектуальной собственности ^{[4, p. 18-19]}. Важная роль информации и данных была признана Европейской Комиссией в Стратегии цифрового единого рынка ^[5].

Персональные данные, которые называют «новой нефтью Интернета и новой валютой цифрового мира», могут охраняться в качестве коммерческой тайны ^{[4, p. 3]}. Охрана коммерческой тайны не требует какого-либо особого вида данных или оригинальности, тем самым допускается охрана индивидуальных данных на неограниченное время. В то же время возникает два аспекта конфиденциальности: использование Больших данных как таковых, если они конфиденциальны; установление и поддержание коммерческой тайны для достижения желаемой охраны ^{[6, p. 155]}.

Законы о коммерческой тайне могут не закреплять исключительное право, однако пресекают определенную практику на рынке. Поэтому особая природа этих законов и их гибкость позволяют быть очень функциональными в современной цифровой экономике.

Предпосылки принятия Директивы ЕС 2016/943

Реализация стратегии по формированию Единого цифрового рынка поставила ЕС перед необходимостью пересмотра значительного количества правовых норм в целях обеспечения конкурентоспособности и привлечения инвестиций. Данный пересмотр затронул нормы, регулирующие охрану коммерческой тайны. Это было вызвано сложившейся фрагментацией правового регулирования и отсутствием необходимой степени гармонизации национальных законодательств. Поэтому гармонизация правового регулирования на общеевропейском уровне в сфере охраны коммерческой тайны стала одним из направлений правовой политики ЕС, нацеленной на развитие внутреннего рынка и трансграничной коммерческой деятельности.

Существование различий в национальном законодательстве отдельных государств – членов ЕС приводит владельцев коммерческой тайны в затруднительное положение в отношении установления содержания их субъективных прав, в особенности в случае трансграничного осуществления последних в пределах территории ЕС. В то же время 75 % респондентов в ЕС оценивают коммерческую тайну как стратегически важную для роста компании в конкурентном и инновационном плане, а около 60 % респондентов используют ее регулярно, в том числе в правоотношениях с другими компаниями ^{[7, p. 12-13]}. В итоге, признавая значимость обеспечения эффективной правовой охраны коммерческой тайны на кросс-европейской основе, Европейская Комиссия предложила в 2013 г., а Совет ЕС поддержал проект директивы, которая должна устанавливать усовершенствованный и комплексный европейский правовой режим.

В специальных исследованиях 2011 и 2013 гг., проведенных в связи с подготовкой директивы, были сделаны выводы о том, что охрана коммерческой тайны в ЕС подобна «лоскутному ковру» ^{[7, p. 4; 8, p. 4]}. Подчеркивалось, что в законодательстве всех государств – членов ЕС предусматривается определенная форма правовой охраны коммерческой тайны, однако методы охраны различаются. Единственной страной, в которой был принят специальный закон (Act on the Protection of Trade Secrets of 1990), выступала Швеция. В большинстве других стран специальные положения сформулированы в различных актах законодательства. Например, в Австрии, Польше и Испании это законодательство, касающееся недобросовестной конкуренции. В Германии специальная охрана коммерческой тайны существовала в традиционных уголовно-правовых положениях закона о недобросовестной конкуренции, а также в гражданском праве ^{[9, p. 138]}. В Англии и Ирландии для правовой охраны коммерческой тайны применялись правила о конфиденциальности. В некоторых государствах применялись законы о деликтах (Нидерланды, Португалия, Бельгия). В большинстве стран ЕС в целях защиты прав на коммерческую тайну применялась договорная ответственность, в особенности, в трудовых правоотношениях. Отдельные страны, например, Мальта, предусматривали очень ограниченную охрану, возникающую исключительно из контрактных отношений. В большинстве стран ЕС предусматривались уголовные санкции в случае нарушения прав на коммерческую тайну.

Кроме того, длительное время отсутствовало единое понимание «коммерческой тайны», использовались различные термины, например, «секретное ноу-хау», «нераскрытая информация», «конфиденциальная информация», «собственная технология», «промышленные секреты». Однако, несмотря на отсутствие унифицированного определения коммерческой тайны, отмечались наиболее общие критерии: техническая или коммерческая информация, относящаяся к бизнесу; секретная информация в том смысле, что она в целом не известна и не является легко доступной; информация, имеющая экономическую ценность вследствие того, что позволяет поддерживать конкурентное преимущество владельца; информация, являющаяся объектом разумных шагов по сохранению ее в секрете ^{[7, p. 4-5]}.

Различия были свойственны и перечню действий, рассматриваемых в качестве нарушения прав на коммерческую тайну, а также доступных средств судебной защиты, включая судебный запрет, конфискацию, уничтожение контрафактных товаров или материалов, возмещение убытков. Таким образом, в отдельных государствах – членах ЕС специфика правового регулирования варьировалась от принятия специального закона до подхода, характерного для системы общего права. В некоторых странах определение закрытой информации, закрепленное в ст. 39 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашения ТРИПС) 1994 г., было принято за основу в прецедентном праве, однако осуществление прав затруднялось тем, что было сложно представить доказательства незаконного присвоения ^[10]. Все это ставило ЕС в достаточно уязвимое положение по отношению к США, где был принят отдельный закон (US Uniform Trade Act), содержащий легальное определение коммерческой тайны и предусматривающий детальное описание поведение, которое приводит к нарушению прав на нее.

Директива ЕС 2016/943: анализ основных положений

Первоначально Европейская комиссия представила проект нового правового регулирования в сфере охраны коммерческой тайны в 2013 г. ^[11]. В проекте директивы была предложена как полная, так и минимальная гармонизация, которая рассматривалась как составная частью обширной стратегии усиления единого рынка. Первый вариант касался, в частности, определения коммерческой тайны, которое точно следует определению Соглашения ТРИПС, положений о нарушении и осуществлении прав. Второй вариант был связан с исключениями из охраны. Как отмечалось в литературе, проект директивы – это окончательный шаг в оценке роли, которую играет коммерческая тайна в продвижении инноваций и конкуренции на рынке ЕС, в частности, посредством взаимодействия с правом интеллектуальной собственности ^{[12, p. 19-30]}.

В декабре 2015 г. был опубликован проект, согласованный на трехстороннем уровне. И, наконец, 8 июня 2016 г. Директива ЕС 2016/943 Европейского парламента и Совета об охране нераскрытого ноу-хау и деловой информации (коммерческой тайны) от незаконного приобретения, использования и раскрытия (далее – Директива) была принята ^[13]. Директива вступила в силу 5 июля 2016 г. Государства-члены ЕС обязаны инкорпорировать ее положения в национальное законодательство до 9 июня 2018 г.

Директива вводит ряд общих правовых принципов, процедур и мер защиты с целью создания общеевропейского режима, стимулирующего инвестиции в исследования и инновации в Европе. Кроме того, данный правовой акт охватывает вопрос о контрафактных товарах, устанавливает критерии незаконного характера производства и размещения на рынке, импортирования, экспортирования или хранения любых товаров, чей дизайн, качество, процесс производства или маркетинг предоставляет выгоду от незаконного присвоения, раскрытия или использования коммерческой тайны. В то же время Директива содержит несколько исключений из охраны в тех случаях, когда раскрытие коммерческой тайны служит публичным интересам. Представляется, что, несомненно, Директива будет способствовать тому, что нормы о правовой охране коммерческой тайны в пределах ЕС станут более действенными, приведут к сокращению расходов и устранению барьеров для трансграничных инноваций и передачи ноу-хау.

Унифицированное определение коммерческой тайны охватывает ноу-хау, деловую и технологическую информацию при наличии законного интереса в сохранении конфиденциальности и законного ожидания, что такая конфиденциальность будет сохранена. Кроме того, как следует из п. 14 преамбулы, информация должна иметь действительную или потенциальную коммерческую ценность. В частности, наличие такой ценности подтверждается тем, что незаконное приобретение, использование или раскрытие подрывает научно-технический потенциал владельца, его деловые или финансовые интересы, стратегические позиции и конкурентоспособность. В качестве исключения из охраны указывается общеизвестная информация, опыт и знания, полученные сотрудниками в процессе их обычной трудовой деятельности, а также информация, известная в целом или являющаяся легко доступной для лиц, которые обычно имеют дело с таким видом информации.

Таким образом, в соответствии со ст. 2(1) Директивы коммерческая тайна включает информацию, которая одновременно удовлетворяет следующим условиям: является секретной; имеет коммерческую ценность благодаря секретности; лицо, законно контролирующее информацию, принимает разумные меры для сохранения секретности. Владельцем коммерческой тайны является любое физическое или юридическое лицо, законным образом ее контролирующее. Нарушителем считается физическое или юридическое лицо, которое незаконно приобретает, использует или раскрывает коммерческую тайну.

Тем не менее, после принятия Директивы обсуждение правовой природы коммерческой тайны было продолжено ввиду отсутствия единого подхода. В частности, возник вопрос о том, признается ли в отношении коммерческой тайны субъективное право, сходное с традиционными правами интеллектуальной собственности? Охрана коммерческой тайны в ЕС не предполагает предоставление права использования, скорее это защита от незаконного доступа. Пункт 16 преамбулы Директивы устанавливает, что в интересах инноваций и развития конкуренции положения Директивы не должны создавать какого-либо исключительного права на ноу-хау или информацию, которая охраняется в качестве коммерческой тайны. Следовательно, допускается возможность самостоятельного открытия одного и того же ноу-хау или информации. В связи с этим обратное проектирование (reverse engineering) правомерно приобретенного продукта рассматривается в качестве законного средства получения информации, за исключением случаев, когда иное было согласовано в контракте. Однако свобода заключать такие договоры может быть ограничена законом.

Вместе с тем, высказывается точка зрения, что характер торговых секретов можно определить в качестве второстепенных прав интеллектуальной собственности (minor intellectual property right) ^{[9, p. 140]}. В п. 2 преамбулы Директивы охрана коммерческой тайны прямо характеризуется как дополнение или альтернатива традиционным правам интеллектуальной собственности. Одновременно в п. 3 указывается, что коммерческая тайна – одна из наиболее общих форм охраны результатов интеллектуального творчества и инновационных ноу-хау. В подтверждение данного подхода П. Торреманс отмечает, что ноу-хау не только выступают альтернативой патентной охране изобретения, но даже дополняют патент, если он выдан, т. е. содержат лучший способ осуществления изобретения, который не был включен в патентную заявку. Он подчеркивает, что национальные законы, не закрепляя права интеллектуальной собственности, тем не менее имеют длительную традицию охраны коммерческой тайны путем предоставления средств судебной защиты в случае ее неправомерного приобретения, использования или раскрытия ^{[14, p. 37]}. Коммерческая тайна, по мнению Т. Аплин, является ценным активом, используемым в тандеме с правами интеллектуальной собственности, включая патенты, товарные знаки, промышленные образцы и авторские права. При этом, как отмечает данный автор, Директива отклоняет проприетарный подход к правовой охране коммерческой тайны и вместо этого демонстрирует более сбалансированную модель, основанную на защите против недобросовестной конкуренции ^{[15, p. 437]}.

Рассматривая природу права на торговые секреты, Р. Доул относит их к праву интеллектуальной собственности, но говорит при этом о признании ограниченных исключительных прав. Вместе с тем Д. Ким полагает, что торговые секреты стоят особняком среди других объектов интеллектуальной собственности и отмечает, что их защита не основана на признании исключительных прав ^{[16, с. 73]}. Действительно, следует согласиться с тем, что коммерческая тайна – это сложная область исследования, часто называемая «пазлом», «нарушителем спокойствия» или даже «пасынком», «трудным ребенком» или Золушкой в праве интеллектуальной собственности ^{[4, p. 18]}.

Вопрос о том, относится ли коммерческая тайна к интеллектуальной собственности, и, следовательно, охватывается ли она статьей 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г. (в ред. от 02.10.1979), обсуждался не только в процессе разработки Директивы, но и на международном уровне, в том числе на уровне ВОИС и ВТО ^[17]. Круг мнений был весьма разнообразен. В частности, некоторые страны признавали, что коммерческая тайна не относится к интеллектуальной собственности и как таковая не регулируется Соглашением ТРИПС. Другие страны придерживались мнения о том, что она уже включена в ст. 10bis Парижской конвенции и что необходимость в дальнейшей гармонизации отсутствует.

Раздел 7 Соглашения ТРИПС включает, как известно, ст. 39 «Охрана закрытой информации». Термин «интеллектуальная собственность» согласно правилам ст. 1 относится ко всем объектам интеллектуальной собственности, которые являются предметом Разделов 1-7. Это означает, что Раздел 7, посвященный «закрытой информации», также относится к интеллектуальной собственности. С другой стороны, включение коммерческой тайны в Соглашение ТРИПС может объясняться тем, что она часто дополняет патентную охрану или выступает ее альтернативой. Кроме того, термин «закрытая информация» был выбран в связи с тем, что термин «коммерческая тайна» несет в себе нежелательный проприетарный контекст ^{[4, p. 29]}.

Соглашение ТРИПС содержит автономное определение прав интеллектуальной собственности и на основе этого определяет правовые последствия нарушения прав в Части 3. Поэтому оно закрепляет обязательство принять положения и меры, предусмотренные ст. 43 (доказательства) и ст. 50(1) (обеспечение доказательств) применительно к закрытой информации. Следует отметить, что статьи 43 и 50 входят в Часть 3 «Осуществление прав интеллектуальной собственности». В данной ситуации некоторые государства ЕС, такие как Великобритания, Португалия, Финляндия, приняли положения по обеспечению доказательств по делам о коммерческой тайне, а другие, например, Дания и Швеция нет. Различие в национальных законах в государствах – членах было вызвано различными концепциями охраны коммерческой тайны либо в качестве прав интеллектуальной собственности, либо в рамках законодательства о недобросовестной конкуренции.

Очевидно, что европейский законодатель рассматривает правовую природу коммерческой тайны иначе, чем прав интеллектуальной собственности (пп. 16, 17, 39 преамбулы Директивы). Поскольку Директива 2004/48/EC об осуществлении прав интеллектуальной собственности ^[18] формально не рассматривает коммерческую тайну в качестве интеллектуальной собственности, некоторые ее положения были включены в Директиву о коммерческой тайне. Следовательно, можно сделать вывод, что государства – члены ЕС свободны в выборе правовых механизмов для достижения уровня охраны, предусмотренного Соглашением ТРИПС.Таким образом, по вопросу о том, относится ли коммерческая тайна к праву интеллектуальной собственности или праву собственности и создает ли права erga omnes, международный консенсус по-прежнему отсутствует.

После указания признаков информации, составляющей коммерческую тайну, в Директиве определяются законные способы ее приобретения, использования или раскрытия, т. е. предусматривается принцип свободного доступа. Например, независимое открытие или создание, что характерно для патентного или авторского права. Кроме того, допустимым считается исследование доступного для общественности или законно находящегося во владении продукта: наблюдение, изучение, разработка или тестирование (при отсутствии договорных ограничений на эти действия). Свобода тестирования, предусмотренная Директивой, известна из права США. Вместе с тем в отдельных странах ЕС, например, в Германии, обратный инжиниринг традиционно считался запрещенным ^{[9, p. 143]}. Законным приобретением коммерческой тайны является ее получение при осуществлении права работника на информацию или консультирование. Допускаются и другие случаи, при условии их соответствия честной коммерческой практике. В том, что касается законности способов получения, использования или разглашения, п. 2 ст. 3 Директивы отсылает к национальному праву или праву ЕС.

В ст. 4 Директивы указываются исключения для определенных случаев, при которых принцип свободного доступа не может применяться. Внутригосударственное законодательство должно гарантировать в соответствии с Директивой, что владельцы коммерческой тайны смогут использовать все меры, средства, процедуры для предотвращения или получения возмещения в случае незаконного приобретения, использования или раскрытия их коммерческой тайны. Так, незаконным считается приобретение коммерческой тайны без согласия его владельца. В частности, это включает несанкционированный доступ, приобретение или копирование документов, предметов, материалов, веществ или электронных файлов. Любое другое поведение также может повлечь санкции, если оно рассматривается как противоречащее честной деловой практике. Использование или разглашение коммерческой тайны считается незаконным в случае нарушения соглашения о конфиденциальности или другого обязательства по ограничению ее использования.

Следует отметить, что Директива не является основанием для ограничения использования опыта и умений, честно приобретенных работниками в рамках стандартных процедур в процессе трудовой деятельности. Более того, это не является основанием для наложения дополнительных контрактных ограничений. Следовательно, можно предположить, что использование информации, которая включает знания работника, является свободным. Ст. 1(3) Директивы устанавливает, что никакие ее положения не могут интерпретироваться в качестве основы для ограничения мобильности работников.

Далее Директивой предусматриваются случаи незаконного предварительного приобретения. Так, запрещается приобретение, использование или разглашение секретной информации, если лицо знало или с учетом обстоятельств должно было знать, что коммерческая тайна была получена прямо или косвенно от иного лица, который использовал или раскрыл ее незаконным образом (ст. 4(4)). В соответствии со ст. 4(5) производство, предложение или размещение на рынке нарушающих товаров или их импорт, экспорт или хранение для этих целей рассматривается как незаконное использование коммерческой тайны. Однако это правило применяется, если лицо, которое предпринимает такие действия, знало об этом или должно было знать при особых обстоятельствах, что коммерческая тайна используется незаконно. Регулирование исключений в ст. 5 Директивы, является новым для права ЕС. Во-первых, исключения касаются свободы выражения и информации, включая свободу и плюрализм в сфере средств массовой информации. Отсылка приводится непосредственно к ст.11 Хартии основных прав. Другой институт, предусмотренный в ст. 5(b), также не характерен для европейского права, а именно — информирование о нарушении (разоблачение/whistleblowing), т. е. раскрытие неправомерного поведения или незаконной деятельности.

Как можно видеть, наднациональное законодательство ЕС приведено в соответствии с Соглашением ТРИПС не только в аспекте критериев для защиты закрытой информации, но и средств судебной защиты (судебные запреты, возмещение убытков, возмещение ущерба, уничтожение контрафактных товаров и др.). Вместе с тем, как отмечается в литературе, Директива содержит такой детально регламентированный свод мер принуждения, который позволят говорить о повышении уровня защиты в государствах - членах ЕС ^{[19, с. 40]}. Как уже отмечалось, в разных правопорядках в ЕС основания и меры ответственности различались. Например, в п. 7 преамбулы подчеркивалось, что не во всех государствах предусматривалась возможность уничтожения контрафактных товаров или документов, полученных незаконно. Кроме того, национальное законодательство не всегда учитывало нематериальную природу торговых секретов при расчете ущерба, что приводило к затруднениям в доказывании упущенной выгоды владельца коммерческой тайны или неосновательного обогащения нарушителя.

В соответствии со ст. 6 Директивы меры защиты должны быть справедливыми, пропорциональными и эффективными. В то же время они не должны быть неоправданно сложными и дорогостоящими. Несмотря на то, что в ряде государств предусмотрена уголовная ответственность, Директивой уголовные санкции не регламентируются, т.к. ЕС не обладает в данной области компетенцией. Поэтому основная цель заключается в том, чтобы государства ЕС установили систему гражданско-правовых санкций. В п. 10 преамбулы Директивы говорится о необходимости обеспечения достаточной и последовательной гражданско-правовой защиты в пределах внутреннего рынка в случае незаконного приобретения, использования и раскрытия коммерческой тайны. Санкции включают различные правовые последствия, которые предоставляются в отношении монопольных прав, а также расширенной охраны против незаконного приобретения, использования и раскрытия коммерческой тайны. В том числе требования уничтожения документов, предметов, материалов, веществ, электронных файлов.

В ст. 10 Директивы предусматриваются обеспечительные и предупредительные меры, направленные на немедленное прекращение незаконного приобретения, использования или разглашения коммерческой тайны. В частности, запрет производить, предлагать или использовать контрафактную продукцию, или импортировать, экспортировать, хранить ее для этих целей, включая арест или конфискацию. В то же время данные меры могут быть отменены по требованию ответчика при наличии обстоятельств, указанных в ст. 11 Директивы (например, если информация перестала отвечать требованиям, предусмотренным для коммерческой тайны).

Запретительные меры, предусмотренные в ст. 12 Директивы, связанные с вынесением решения по существу дела, включают запрет использовать или разглашать коммерческую тайну; запрет на ее использование или раскрытие, запрет производить, предлагать к продаже, продавать или использовать контрафактную продукцию, импортировать или экспортировать ее или хранить для этих целей. Исправительные меры предполагают отзыв контрафактной продукции с рынка, лишение ее нарушающих качеств, либо уничтожение или изъятие. Государства-члены могут предусмотреть возможность передачи данной продукции владельцу коммерческой тайны.

В случае применения запретов и корректирующих мер, как подчеркивается в ст. 13 Директивы, следует учитывать ценность и другие особенности коммерческой тайны; меры, предпринимаемые для ее охраны; поведение нарушителя; влияние незаконного использования или раскрытия; законные интерес сторон, третьих лиц и публичные интересы, а также обеспечение фундаментальных прав. Альтернативной мерой является денежная компенсация, которая допускается при наличии определенных условий: лицо, использующее или раскрывшее коммерческую тайну, не знало и не должно было знать, что она получена незаконно; применение предусмотренных мер может привести к причинению нарушителю непропорционального вреда; денежная компенсация представляется разумно удовлетворительной. При назначении денежной компенсации вместо запретительных мер, предусмотренных в ст.12(1)(a)(b), она не должна превышать сумму роялти или платежей, которые бы подлежали оплате в случае, если бы разрешение на использование коммерческой тайны было получено на тот период времени, в течение которого осуществлялось незаконное использование (п. 3 Директивы).

Государства – члены ЕС предусматривают возможность возмещения по требованию потерпевшей стороны фактических убытков, учитывая при этом негативные экономические последствия, в том числе упущенную выгоду. В то же время они могут ограничить ответственность за ущерб, причиненный работниками, если они действовали без умысла. При взыскании убытков учитывается сумма роялти или платежей, которые бы выплачивались в случае, если нарушитель запросил разрешение на использование торгового секрета (ст. 14 Директивы). Кроме того, предусматривается компенсация морального вреда (п. 2 ст. 14).

В процессе обсуждения проекта Директивы повышенной дискуссионностью характеризовались предлагаемые положения о привлечении нарушителя к ответственности вне зависимости от вины. Требования умысла или грубой небрежности, которые первоначально закреплялись в проекте, были исключены в связи с трудностью доказывания, что могло серьезно препятствовать защите прав. Поэтому данные положения не нашли поддержки и в Директиве отсутствуют.

Директива уполномочивает компетентные судебные органы принимать по просьбе истца соответствующие меры, включая публикацию судебного решения по делу, предусматривая при этом, что коммерческая тайна не будет раскрыта, а также пропорциональность данной меры (ст. 15). Срок исковой давности, который устанавливается для подачи иска, не может превышать шесть лет (ст. 8 Директивы). При этом начало течения этого срока, его продолжительность и обстоятельства, при которых возможен перерыв или приостановлен, устанавливаются внутригосударственным законодательством.

Таким образом, следует согласиться с О. Макаревич и М. Денисенко в том, что Директива устанавливает максимальный уровень защиты – от мер оперативного реагирования до комплекса мер, которые применяются при разрешении дела по существу, включая возмещение владельцу торгового секрета убытков и компенсации морального вреда ^{[19, с. 40]}. Государства – члены ЕС могут предусмотреть более высокий уровень защиты, однако должны имплементировать ряд положений Директивы. К ним относятся нормы о законных способах приобретения, использования или раскрытия торговых секретов (ст. 3), исключениях (ст. 5), общих обязательствах (ст. 6), принципы применения мер (ст. 7(1)), исковой давности (ст.8), сохранении конфиденциальности в ходе судебного разбирательства (ст.9(1)), а также другие нормы, закрепленные в ст. 9(3) и (4), ст. 10(2), ст. 11 и 13, ст. 15(3).

Говоря об имплементации Директивы в отдельных государствах ЕС, можно отметить законодательный декрет № 63 от 11 мая 2018 г., принятый в Италии, которым внесены изменения в Кодекс промышленной собственности и Уголовный кодекс. Предусматривается, в частности, принятие законодательных мер для борьбы с незаконным приобретением, использованием и раскрытием коммерческой тайны вне зависимости от намерений; принятие исправительных мер и применение гражданско-правовых санкций, включая судебный запрет, конфискацию, аннулирование, а также назначение денежной компенсации за причиненный ущерб. Кроме того, предусматривается ужесточение наказания за раскрытие коммерческой тайны посредством информационных технологий ^[20].

В Швеции в 2018 г. был принят закон «О коммерческой тайне», заменивший закон 1990 г. Данным законом во выполнение положений Директивы расширяется перечень запрещенных действий. Элементом незаконного приобретения, использования или раскрытия коммерческой тайны признается небрежность. В законе устанавливаются такие средства судебной защиты, как судебный запрет, компенсация за ущерб и штрафы; предусматривается наказание за экономический шпионаж (шесть месяцев лишения свободы вместо штрафа) и т.д. ^[21].Оба указанных закона уточняют понятие коммерческой тайны в соответствии с Директивой, например, в Италии было заменено понятие «конфиденциальная деловая информация». Кроме того, они обеспечивают неразглашение коммерческой тайны в ходе судебных разбирательств.

При сравнении с правовой охраной секретов производства (ноу-хау) в Евразийском экономическом союзе (далее – ЕАЭС) можно прийти к заключению о том, что достигнутый уровень гармонизации правового регулирования на уровне ЕС значительно выше. Директивой охватывается широкий круг вопросов, касающихся защиты коммерческой тайны, закрепляется ряд императивных положений, подлежащих обязательной имплементации во внутригосударственное законодательство государств – членов ЕС. В отличие от этого в ЕАЭС предпринята попытка минимальной гармонизации. Данный вывод следует из того, что в Договоре о ЕАЭС и Приложении № 26 – Протоколе об охране и защите прав на объекты интеллектуальной собственности закрепляются лишь понятие секрета производства и условия признания соответствующих сведений в качестве охраняемого объекта интеллектуальной собственности ^[22]. Однако вопрос о предоставлении исключительного или иного права, а также способы его защиты определяются законодательством каждого государства-члена ЕАЭС. Таким образом, различия правового регулирования в ЕС и ЕАЭС касаются не только объема гармонизации, но и решения вопроса о предоставлении исключительного права и признании коммерческой тайны объектом интеллектуальной собственности.

Современные проблемы защиты коммерческой тайны

Как можно было видеть, положения Директивы направлены на совершенствование правовой охраны коммерческой тайны. В настоящее время выделяют фактические и юридические способы защиты коммерческой тайны, которые может использовать ее владелец ^{[15, с. 76]}. К фактическим относят шифрование, использование паролей, хранение носителей в местах с ограниченным доступом и особый порядок их уничтожения. Юридические средства защиты имеют договорный характер, в частности, подписание на преддоговорной стадии соглашений о неразглашении, а также включение в договоры с работниками условий о запрете использования и разглашения коммерческой тайны. Основными видами соглашений являются:

- 1) соглашения и оговорки о неразглашении (non-disclosureclausesandagreements (NDAs)), которые могут быть заключены с партнерами по бизнесу и работниками. Они помогают снизить риск раскрытия конфиденциальной информации путем установления контрактных обязательств, нарушение которых повлечет финансовые штрафы, обусловленные соглашением сторон или предполагающие судебные иски.

- 2) неконкурентные соглашения (non-compete clauses and agreements). Они особенно эффективны, когда регулируют отношения с работниками или партнерами по бизнесу, которые уже получили важный ноу-хау, имея доступ к конфиденциальным документам. В них определяется период времени, в течение которого бывший сотрудник или бизнес-партнер не может работать на конкурента или раскрывать информацию. Соответствующие правила могут быть включены в трудовые или партнерские договоры или заключены отдельные соглашения;

- 3) соглашения о невостребовании (отказ от найма) (non-solicitation clauses and agreements). В данных соглашениях работники принимают обязательства не переманивать клиентов и поставщиков компании для своей выгоды или в интересах конкурента после ухода из компании ^{[3, p. 5-6]}.

В некоторых правовых системах, включая Соединенное Королевство, допускается включение положений или ограничительных оговорок (restrictivecovenants), которыми ограничивается возможность бывшего работника работать в той же сфере бизнеса, в пределах географической территории или у конкретных конкурентов на определенный период времени. Однако, как отмечалось ранее, согласно правилам ст. 1(3) Директивы никакие ее положения не могут интерпретироваться в качестве основы для ограничения мобильности работников.

Риск раскрытия торговых секретов исходит от разных источников. Например, в финансовом секторе и телекоммуникациях особое беспокойство вызывают бывшие работники, в сфере фармацевтики, издательском деле и финансах вред могут причинить конкуренты. Для того, чтобы, сохранить торговые секреты компании как от внутренних, так и потенциальных внешних угроз, помимо соглашений о конфиденциальности, следует использовать также другие средства защиты, включая технические. В частности, ограничение доступа к определенным документам и в определенные помещения, политика чистого стола, использование паролей для защиты файлов, компьютеров, маркировка документов (конфиденциально, конфиденциально для третьих лиц, не делать копии, распространение ограничено, охватывается NDA).

Для охраны торговых секретов необходимо их должным образом идентифицировать. На случай возможного судебного разбирательства необходимо иметь доказательства правообладания в отношении спорного торгового секрета. Способы обеспечения доказательств включают: нотариальное удостоверение документа; сертификат публичного органа; запечатанное письмо, отправленное на свой собственный адрес; свидетельские показания. В качестве примера можно привести услугу i-DEPOT Ведомства Бенилюкс по интеллектуальной собственности, которая служит средством обеспечения доказательства наличия или создания торгового секрета. Проставляется штамп с указанием даты, а присвоенный номер может быть включен в соглашения о конфиденциальности, чтобы служить доказательством существования охраняемого торгового секрета в случае его разглашения ^{[3, p. 7]}. Возможное решение проблемы классификации (каталогизации) и определения содержания торговых секретов может предложить технология блокчейн. Загрузка материалов на сайт для безопасного хранения может зафиксировать время размещения сведений и доказательства хранения ^{[23, p. 37]}.

Разумеется, цифровые технологии предлагают новые возможности для защиты торговых секретов, однако появляются и новые риски. Возрастающую угрозу для всех компаний и организаций, владеющих конфиденциальной информацией, представляет собой кибер-кража торговых секретов. Бизнес во всем ЕС постоянно подвергается кибер-атакам, и угроза кибер-краж коммерческой тайны только возрастает.

В специальном исследовании, проведенном с целью оценки влияния на европейский бизнес и организации особого вида кибер-атак, а именно кибер-краж коммерческой тайны, подчеркивается, что Европа особенно уязвима для этого вида правонарушений, поскольку представляет интерес для конкурентов благодаря научным исследованиям, ноу-хау и промышленному развитию. Тилбургский университет подтвердил данный тренд в 2015 г., указав, что от нарушения пострадали 20% европейских компаний. Наибольший ущерб причинен компаниям из Италии (36%), Франции (24%), ФРГ (20%) и Нидерландов (17%). Чаще всего атакам подвергаются такие сектора, как индустрия моды в Италии, финансовые компании в Соединенном Королевстве. Кибер-атаки на уровне ЕС показывают, что нарушители фокусируются на стратегических секторах экономики, затрагивая в том числе промышленные, информационные, коммуникационные технологии, финансовые и медицинские технологии. ^{[24, p. 7-8]}. Специалисты также указывают на экономические потери в ЕС в размере 60 млрд. евро. Одновременно отмечаются такие факторы, как альтернативные издержки, негативное влияние на инновации, дополнительные расходы на безопасность, репутационные потери.

Эффективная стратегия борьбы с промышленным шпионажем должна основываться на комплексном подходе, в кооперации между бизнесом, правительствами, исследователями, кибербезопасностью провайдеров. В ходе проведения специального исследования были выработаны рекомендации, касающиеся стратегий и правовых инструментов, согласно которым ЕС должен выступать координатором в политических вопросах, усиливать международное сотрудничество, а также обеспечить исполнение правовых норм на уровне ЕС ^{[24, p. 9]}. Создание специального органа в сфере кибер-угроз поможет обеспечить их мониторинг. Кроме того, для своевременного реагирования предлагается создание единой системы оповещения о кибер-угрозах.

Для предотвращения кибер-угроз владелец коммерческой тайны должен предпринимать меры безопасности – шифрование данных, пароли, антивирусные программы. Недавнее новостное сообщение в английской газете «Sunday Telegraph» свидетельствует о том, что некоторые предприятия планируют вводить биометрический микрочип под кожу своих сотрудников, чтобы создать автоматический контроль доступа и тем самым защитить чувствительные области бизнеса. Однако остается открытым вопрос, насколько такая экстремальная мера пропорциональна предпринимательскому риску ^{[23, p. 37]}.

В настоящее время вопросы защиты коммерческой тайны в условиях использования передовых технологий и развития цифровой экономики рассматриваются и на международном уровне. Так, в ноябре 2019 г. ВОИС провела симпозиум, в рамках которого рассматривались вопросы о том, каким образом система правовой охраны коммерческой тайны интегрирована в современную инновационную среду ^[25]. В рамках обсуждения затрагивалось международное измерение коммерческой тайны в глобальном инновационном ландшафте, а также национальная и региональная политика в области инноваций и интеллектуальной собственности, касающаяся коммерческой тайны. Кроме того, проводилась оценка экономического влияния коммерческой тайны на инновации. Участниками были подняты практические вопросы поиска средств правовой защиты в случае незаконного присвоения коммерческой тайны, в том числе проблемы, возникающие в трансграничных отношениях, а также принципы обращения с информацией, составляющей коммерческую тайну, в процессе судебных процедур. В дополнение к этому внимание участников симпозиума было уделено вопросам правовой охраны коммерческой тайны в условиях использования новейших технологий, а также вызовам и возможностям технологии блокчейн и искусственного интеллекта.

Все сказанное позволяет в очередной раз подтвердить значимость коммерческой тайны в условиях развития цифровой экономики, а также высоко оценить усилия, предпринимаемые для ее правовой охраны на региональном и универсальном уровнях.

Заключение

Обобщая результаты проведенного исследования, необходимо подчеркнуть, что в условиях сложившейся фрагментации правового регулирования отношений в области охраны коммерческой тайны в ЕС крайне востребованной оказалась гармонизация на общеевропейском уровне, необходимая для развития внутреннего рынка и трансграничной коммерческой деятельности. Директива 2016/943 призвана гармонизировать национальное законодательство путем закрепления эквивалентного уровня охраны в пределах ЕС, включения унифицированного определения коммерческой тайны, обеспечения общих мер против ее незаконного приобретения, использования и раскрытия. В целом необходимо признать, что гармонизация правовой охраны коммерческой тайны соответствует основным направлениям деятельности ЕС в рамках построения Единого цифрового рынка, поскольку нацелена на содействие развитию исследований и коммерциализации инноваций как основы повышения конкурентоспособности в рамках мировой экономики.