International “mechanisms” in modern criminal justice

Meziaev Alexandr Borisovich Doctor of Law Professor, the department of Constitutional and International Law, University of Management “TISBI” 420012, Russia, the Republic of Tatarstan, Kazan, Mushtari Street 13 alexmezyaev@gmail.com Other publications by this author

Международные «механизмы»

в современной международной уголовной юстиции

В настоящее время в системе международной юстиции действует несколько органов, носящих название международного механизма. Это Международный остаточный механизм по уголовным трибуналам (МОМУТ) с двумя отделениями в Гааге и в Аруше; Остаточный механизм Специального суда по Сьерра Леоне (ОМССЛ); Независимый и беспристрастный механизм по расследованию в Сирии (МРС); Механизм по расследованию в Мьянме (МРМ).

Возникает вопрос: какова правовая природа данных «механизмов» и их роль в функционировании современной международной уголовной юстиции? Ряд авторов полагают, что это новые виды учреждений уголовной юстиции ^{[2, с. 111]}. Другие авторы называют эти органы, в частности, МОМУТ, квазисудебными ^{[1, с. 12]}. Впрочем, все указанные авторы рассматривали лишь механизмы судебной направленности, в то время, как появились механизмы следственной направленности. В настоящее время можно говорить о целой группе таких механизмов по бывшей Югославии, Руанде, Сирии, Сьерра Леоне и Мьянме. Безусловно, эти органы не представляют из себя «системы» ^{[6, c. 305-307]}, так как, хотя и имеют схожие черты, но не находятся между собой в необходимой взаимосвязи, в том числе, в системе иерархических связей.

Следственные механизмы имеют существенные отличия от судебных. Во-первых, они не обладают судебной функцией. В то же время, неправильно было бы сказать, что судебные механизмы, в свою очередь, не обладают следственной функцией. Дело в том, что судебные механизмы (МОМУТ, ОМССЛ) носят не исключительно судебный, но также и следственный характер. Так, согласно статье 4 Статута Остаточного механизма по уголовным трибуналам ad hoc, в его структуру входят суд (судебные и апелляционная палаты), секретариат и обвинитель. Статут Остаточного механизма Специального суда по Сьерра Леоне не содержит отдельной статьи, в которой бы устанавливалась структура данного органа, однако из различных его положений видно, что она аналогична структуре МОМУТ. Таким образом, судебные механизмы являются таковыми не в точном смысле этого слова. Они объединяют в себе признаки органа судебного и следственного, что прямо противоречит принципу независимости судебной власти, известному в национальном праве и, следовательно, отличаются от классического понимания термина "судебный орган". Во-вторых, отличие указанных механизмов заключается в их либо «первоначальном», либо «остаточном» характере. Рассмотрим эти особенности более подробно.

Международный остаточный механизм по уголовным трибуналам ad hoc был создан 22 декабря 2010 года Резолюцией Совета Безопасности ООН № 1966. Его основной целью является реализация так называемой «стратегии завершения» деятельности двух международных уголовных трибуналов – по бывшей Югославии и по Руанде. Среди основных функций МОМУТ можно назвать следующие.

Во-первых, завершение судебных процессов, которые начались в Международном трибунале по бывшей Югославии (МТБЮ) или в Международном трибунале по Руанде (МТР). Так, МОМУТ проводит в настоящее время новый судебный процесс (retrial) в отношении Й.Станишича и Ф.Симатовича, оправданных судебной палатой МТБЮ в 2013 году.

Во-вторых, это рассмотрение апелляций (appeal), поданных обвиняемыми МТБЮ и МТР, а также просьб о пересмотре решений (review). В период с 2016 по 2019 годы МОМУТ рассмотрел апелляции прокуратуры МТБЮ по делу «Прокурор против В.Шешеля» и апелляции обоих сторон процесса по делу «Прокурор против Р.Караджича», а также целый ряд запросов о пересмотре принятых решений.

В-третьих, МОМУТ может осуществлять судебное преследование в отношении тех лиц, в отношении которых были выдвинуты обвинения, однако судебный процесс не был проведён в связи с невозможностью их ареста; а также некоторых иных лиц (например, лиц, которые совершили преступления против правосудия, включая свидетелей, давших ложные показания). В то же время, механизмы не имеют права выдвигать новые обвинительные акты в отношении лиц, совершивших преступления, включённые в материальную юрисдикцию как МТБЮ, так и МТР.

Остаточный механизм Специального суда по Сьерра Леоне был создан с целью выполнения так называемых «остаточных» функций Специального суда по Сьерра Леоне (СССЛ), осуществлявшему свою деятельность с 16 января 2002 г. по 2 декабря 2013 г. К основным таким функциям следует отнести вопросы защиты свидетелей, надзор за исполнением наказаний, вынесенных судом и управление архивами суда и др.

Так, в марте 2015 года ОМСЛ принял решение об условно-досрочном освобождении М.Фофаны, (был осуждён на пятнадцать лет лишения свободы). Остаточный механизм рассматривал также вопрос о нарушении условно освобождённым правил, в частности, посещение им политической конференции. Несмотря на то, что механизм не признал нарушение достаточно серьёзным, чтобы говорить об угрозе миру и безопасности в Сьерра Леоне, однако установил новые, более жёсткие условия нахождения на свободе. В июне 2018 года ОМСЛ принял решение об условно-досрочном освобождении А.Кондевы, срок исполнения наказания которого истекает только в 2023 году (был осуждён на двадцать лет лишения свободы). Освобождение обоих осуждённых проводилось под условием прохождения ими специальных реабилитационных курсов и курса по правам человека.

За свою более чем десятилетнюю историю Специальный Суд вынес приговоры о тюремном заключении в отношении 16 обвиняемых, в том числе, в отношении бывшего президента Либерии Ч.Тэйлора, приговорённого к 50 годам лишения свободы. Однако в мае 2015 года ОМСЛ отказал Тэйлору в разрешении на подачу апелляции на решение специальной палаты механизма, отклонившей его иск об отбывании наказания не в Британии а в Руанде (по месту отбывания наказания остальных осуждённых СССЛ).

Несмотря на то, что Специальный суд завершил свою деятельность более шести лет, в сентябре 2019 года Остаточный механизм «получил» нового главного прокурора, кем стал Дж.Джонсон (США). Непрозрачность процесса работы механизмов вообще и ОМСЛ, в частности, такова, что в информационном сообщении Механизма говорится об «объявлении» Джонсона прокурором (дословно: «has been named Prosecutor»).

Международный беспристрастный и независимый механизм по Сирии был учреждён 21 декабря 2016 года резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН № 71/248 под названием «Международный беспристрастный и независимый механизм для содействия проведению расследований в отношении лиц, которые несут ответственность за наиболее серьезные преступления по международному праву, совершенные в Сирийской Арабской Республике с марта 2011 года, и их судебному преследованию».

Данная резолюция «поручала» только что созданному механизму осуществлять сотрудничество с ранее созданной комиссией по расследованию событий в Сирии «в сборе, обобщении, обеспечении сохранности и анализе доказательств нарушений норм международного гуманитарного права и случаев нарушения и попрания прав человека» а также подготовке материалов с целью облегчить и ускорить проведение судебных процессов в отношении виновных.

При этом реальные полномочия данного механизма как бы оставались за скобками. Впоследствии эти полномочия разрастались и вышли далеко за пределы обозначенных в резолюции рамок (подробнее об этом см. ниже).

Независимый механизм по Мьянме (МРМ) был создан 27 сентября 2018 года резолюцией № 39/2 Совета по правам человека Организации Объединённых Наций (СПЧ ООН) «Положение в области прав человека мусульман-рохинджа и других меньшинств в Мьянме».

Официально обозначенная цель механизма заключается в сборе, хранении и анализе свидетельств о наиболее серьезных международных преступлениях и нарушениях международного права, совершенных в Мьянме с 2011 года, и подготовки материалов для содействия независимой уголовной процедуре … в национальных, региональных или международных судах.

Первый доклад о деятельности механизма по Мьянме в значительной части посвящён вопросу о методике решения вопроса об отборе для определения приоритетных дел. В докладе говорится, что мандат механизма предусматривает подготовку материалов «по преступлениям, которые были совершены при участии большого числа лиц», однако делается вывод о том, что подготовка одновременно множества отдельных дел будет «неэффективна и затруднительна» и что такой подход «скорее всего, приведёт к неудовлетворительным результатам». В этой связи следует обратить внимание на результаты деятельности Миссии по установлению фактов в Мьянме, которая была учреждена СПЧ ООН несколькими годами ранее механизма. Как справедливо отмечают некоторые авторы, данная Миссия не ограничивается только установлением фактов и составлением списка лиц, подлежащих уголовному преследованию (что явно выходит за рамки её мандата). Данная комиссия, кроме того, делает и важные правовые выводы, касающиеся совершения преступлений против человечности и военных преступлений. Так, например, Миссия заявила, что в связи с наличием в ряде штатов Мьянмы «вооружённого конфликта немеждународного характера», определённая часть преступлений против человечности, также может быть квалифицирована как военные преступления. К таким преступлениям относятся пытки, жестокое обращение, нападения на гражданское население, нападения на объекты пользующиеся защитой международного гуманитарного права, взятие заложников и др. ^{[3, с. 48]}

Российская Федерация была в числе трёх членов Совета по правам человека ООН, которые проголосовали против резолюции по созданию МРМ. По мнению России осложнение обстановки в Мьянме стало результатом не злонамеренных действий властей, а результатом «бесчеловечной колониальной политики Британской империи, заложившей мину замедленного действия семь десятилетий назад».

Одним из важнейших вопросов, связанных с правовой оценкой международных механизмов, следует назвать вопрос об их легитимности. Данный вопрос напрямую связан с легитимностью собственно тех судебных учреждений, чьи функции они призваны «продолжать». В этой связи в отношении легитимности МОМУТ в полной мере применимы все те же самые вопросы, которые поставили перед юристами резолюции Совета Безопасности ООН № от 25 мая 1993 года (о создании МТБЮ) и № 955 от 8 ноября 1994 года (о создании МТР) ^{[5, с.492]}.

В докладе Генерального секретаря ООН о создании МТБЮ правовым основанием создания трибунала называлась статья 29 Устава ООН. Однако статья 29 говорит о создании не любых, но только таких органов, которые помогают в выполнении функций СБ ООН. Устав ООН не даёт никаких оснований для установления у СБ судебных функций. Совершенно очевидно, что судебное преследование физических лиц в функции СБ ООН также не входит. В этой связи интересно отметить, что члены Совета не воспользовались «услугой» генерального секретаря и не включили ссылку на эту статью в окончательный текст резолюции о создании трибунала. В то же время, отказ от ссылки на статью 29 не был заменён ссылкой на какую-либо другую статью. Создание международного трибунала ссылкой не на статью, а на главу (гл.VII) является свидетельством того, что у СБ ООН не было юридической аргументации принятого решения. Кроме того, некоторые государства-члены СБ ООН (Китай, Бразилия) прямо заявили об отсутствии правовых оснований для создания международного уголовного трибунала со стороны Совета. Стоит отметить, что резолюция Совета Безопасности ООН № 1966 от 22 декабря 2010 года о создании МОМУТ была принята 14 голосами за при одном воздержавшемся (Российская Федерация).

Создание механизмов по Сирии и Мьянме имеют не менее серьёзные вопросы в отношении их легитимности. Так, в своей вербальной ноте от 8 февраля 2017 года на имя Генерального секретаря ООН, Российская Федерация обозначила целый ряд оснований, которые ставят под сомнение правовую обоснованность решения о создании МРС.

Во-первых, следует отметить, что ряд полномочий, которыми был наделён МРС, носят по своей сущности прокурорский характер. Среди таких «прокурорских полномочий» МРС можно выделить анализ доказательств и подготовка материалов для будущего судебного преследования. В то же время Генеральная ассамблея ООН не обладает полномочиями ни по уголовному расследованию, ни по «содействию уголовному расследованию». Таким образом, ГА ООН нарушила принцип права Nemo dat quod non habet – Никто не может передать другому больше прав, чем имеет сам. Приняв Резолюцию № 248 от 21 декабря 2016 года, ГА ООН вышла за пределы своих полномочий, то есть - действовала ultra vires.

Во-вторых, неправомерность действий ГА ООН заключается в нарушении принципа, закреплённого в части 1 статьи 12 Устава ООН, которая запрещает Генеральной Ассамблее ООН вмешиваться в решение тех вопросов, которые рассматриваются Советом Безопасности: «Когда Совет Безопасности выполняет возложенные на него настоящим Уставом функции по отношению к какому-либо спору или ситуации, Генеральная Ассамблея не может делать какие-либо рекомендации, касающиеся данного спора или ситуации, если Совет Безопасности не запросит об этом».

В третьих, резолюция ГА ООН нарушает, причём «грубо» (так – в вербальной ноте РФ) принцип суверенного равенства и принцип невмешательства во внутренние дела государства-члена организации. МРС создан без согласия правительства Сирии, более того - вопреки ее воле. Сирийская Арабская Республика проголосовала против данной резолюции, и резко выступила против неё в заявлении, сделанном по мотивам голосования. Таким образом, имелось прямо выраженное несогласие государства, в отношении которого было принято решение о проведении в нём некоего расследования.

В-четвёртых, следует отметить ползучее разрастание полномочий МРС последующими решениями, принятыми в секретариате ООН. Так, в докладе Генерального секретаря ООН «Осуществление резолюции об учреждении Международного беспристрастного и независимого механизма для содействия проведению расследований в отношении лиц, которые несут ответственность за наиболее серьезные преступления по международному праву, совершенные в Сирийской Арабской Республике с марта 2011 года, и их судебному преследованию», опубликованному 19 января 2017 года, обнаружилось, что механизм получил новые, не прописанные в резолюции ГА ООН, полномочия. Среди таких полномочий следует назвать установление связи между доказательствами совершения преступления и подозреваемыми, «с акцентом на наличие преступного умысла и конкретных видов уголовной ответственности»; право механизма проводить предварительную оценку достаточности доказательств и проводить подготовку уголовного дела. Обращает на себя внимание оговорка о том, что такое дело механизм может готовить в отношении любого высшего должностного лица Сирии.

Интересно обратить внимание на тот факт, что резолюция ГА ООН № 1966 не содержит никаких правовых обоснований своих действий по созданию механизма по Сирии. Единственным подобием такого обоснования является ссылка на Устав ООН («руководствуясь Уставом Организации Объединённых Наций»). В этой связи привлекает на себя внимание попытка Генерального секретаря ООН привести такие правовые обоснования. В вышеупомянутом докладе механизм называется «вспомогательным органом, учрежденным Генеральной Ассамблеей ООН». Таким образом, имеется в виду (хотя и не называется прямо), статья 22 Устава ООН. Однако данная ссылка малоубедительная, так как ГА ООН может создавать не любые органы, а только такие, которые входят в её сферу компетенции. Кроме того, ссылка на положения статьи 22 никак не решает проблему нарушения принципа Nemo dat quod non habet. Наконец, утверждение о «вспомогательности» МРС нарушает даже формальную логику: Механизм по Сирии назван «независимым», каковым вспомогательный орган политической организации быть не может.

Ещё более серьёзные опасения вызывает предоставленное Генеральным секретарём ООН данному механизму права отказывать тем или странам в доступе к информации на основании несоблюдения таким государством международного права и стандартов в области прав человека. Это ещё одно логическое противоречие с названием механизма как «беспристрастного». Более того, данное положение не даёт основание считать такой орган как орган ООН, ибо он устанавливает внутреннюю дискриминацию, причём решение вопроса о том, кто является достойным получать информацию, а кто нет – будет решать сам механизм на основании правил, которые он составит для себя сам.

Аргументы России подверглись критике в западной литературе. Так, А.Уайтинг утверждает, что право Генеральной Ассамблеи создавать механизмы подобного рода могут быть основаны на статье 10 Устава ООН, в которой сказано, что Генеральная Ассамблея ООН может «обсуждать любые вопросы и «делать рекомендации Совету Безопасности или членам ООН по любым таким вопросам или делам» ^{[9, с. 234]}. Однако лукавство такого аргумента заключается в том, что профессор Гарвардского университета (а в прошлом – прокурор Международного уголовного суда и МТБЮ) не цитирует статью 10 полностью, а лишь даёт выдержки из неё. И делает это он, конечно, не случайно, ибо прочтение данной статьи полностью показывает её неприменимость для доказательства тезиса Уайтинга. Вот полный текст статьи 10: «Генеральная Ассамблея ООН уполномочивается обсуждать любые вопросы или дела в пределах настоящего Устава или относящиеся к полномочиям и функциям любого из органов, предусмотренных настоящим Уставом, и, за исключениями, предусмотренными статьей 12, делать рекомендации Членам Организации Объединенных Наций или Совету Безопасности или и Членам Организации и Совету Безопасности по любым таким вопросам или делам». Как видим, речь идёт на самом деле не о «любых вопросах», как пытается убедить нас автор, а о тех, вопросах, которые не находятся на рассмотрении СБ ООН.

Другие западные авторы пытаются оправдать правомерность создания МС не столько юридическими, сколько фактическими аргументами. Так, К.Венавесер и Дж.Кокейн утверждают, что вопрос о том, какова фактическая позиция Совета Безопасности ООН о том, находится ли вопрос о ситуации в Сирии на рассмотрении Совета в контексте статьи 12 Устава ООН, разрешается участием шести членов СБ среди спонсоров резолюции Генеральной Ассамблеи ^{[8, с.224]}. Однако данный аргумент также малоубедителен, ибо, во-первых, в состав Совета Безопасности входит не шесть, а пятнадцать государств и, во-вторых, такой аргумент явно выходит за пределы правил толкования в международном правея, когда те или иные слова необходимо толковать, исходя из их обычного смысла (статья 31 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года). К тому же, общие принципы права содержат другое важное правило: In claris non fit interpretatio – при ясности нормы толкование не требуется ^{[7, с.23]}. Создателям механизма по Сирии требуется «толкование» ясной нормы именно для того, чтобы исказить вполне ясное положение: Генеральная Ассамблея ООН не вмешивается в рассмотрение вопросов, находящихся на рассмотрении Совета Безопасности.

Следует признать, что в аргументах, представленных РФ, действительно, имеется один, который не слишком убедителен. Так, в вербальной ноте России говорится о том, что ГА ООН «никогда не создавала подобного рода механизмы своими решениями», а создание таких органов со стороны Совета Безопасности, «согласовывалось с основной ответственностью Совета за поддержание международного мира и безопасности». Данный аргумент не является необходимым и самим фактом своего представления лишь ослабляет позицию России по МРС. Понятно, что он является следствием отказа признать ошибочность своей позиции по созданию МТБЮ и МТР в 1993-1994 годах. Именно в это время был совершен целый ряд ошибочных решений в области международного уголовного правосудия, что повлияло на некоторые проблемы имплементации положений международного уголовного права в правовой системе России ^{[4, с. 104]}. В то же время, данный аргумент касается общей позиции России по вопросу о международной уголовной юстиции в целом, но никак не влияет на, в целом, верную позицию РФ в отношении Механизма по Сирии. Таким образом, аргументы РФ по легитимности МРС в полной мере обоснованы и убедительно показывают внеправовой характер создания данного механизма.

О том, как трансформируются органы «по сбору информации» в полноценные следственные органы можно наблюдать на примере трансформации механизма по Мьянме. Уже в первом докладе механизма говорится следующее: «важнейшей задачей механизма… будет сбор и анализ информации», однако «можно предположить, что одних таких доказательств, по всей вероятности, будет недостаточно» и «мы предполагаем, что механизму будет необходимо самому проводить допросы в ходе расследования и собирать дополнительные доказательства в различных формах» (Независимый механизм по расследованию для Мьянмы, Документ Совета по правам человека ООН: A/HRC/42/66 от 7 августа 2019 г.).

Завершая анализ деятельности международных уголовных механизмов как органов современной международной уголовной юстиции можно сделать ряд выводов. Во-первых, все данные механизмы испытывают дефицит легитимности. Способы и обстоятельства создания каждого из указанных механизмов в той или иной степени не соответствуют действующим нормам международного права. Во-вторых, в деятельности данных органов наблюдается тенденция к выходу за пределы установленной компетенции. В-третьих, сущность указанных механизмов состоит в деятельности, которая по своей сути представляет собой судебную и/или следственную деятельность, которая может осуществляться как в «предшествующей», так и в «остаточной» формах. Все эти особенности не лишают указанные органы своего судебного и следственного характера. Использование термина «механизм» играет роль некоей правовой мимикрии, что не должно скрывать реальной сущности данных органов и их места и роли в современной международной уголовной юстиции.