The peculiarities of legal regulation of surrogacy

Shamraeva Irina Leonidovna PhD in Law Docent, the department of Civil Law and Procedure, Belgorod University of Cooperation, Economics and Law 308600, Russia, g. Belgorod, ul. Knyazya Trubetskogo, 52, kv. 126 topolinay13@yandex.ru Other publications by this author

В настоящее время с проблемой бесплодия сталкиваются все большее количество россиян. По данным Научного центра акушерства и гинекологии Минздрава РФ в России на сегодняшний день бесплодны 7-8 млн. российских женщин и 3-4 млн. мужчин ^[11].

Статистические данные свидетельствуют о неуклонном росте числа мужчин и женщин, имеющих различные заболевания и дисфункциональные состояния, что исключает возможность реализации репродуктивных прав естественным путем. В свою очередь, это вызывает необходимость применения вспомогательных репродуктивных технологий (далее - ВРТ), выбор и формы применения которых определяются как медицинскими показаниями, так и исключительно усмотрением соответствующих субъектов — так называемых потенциальных родителей.

Благодаря ВРТ с одной стороны, можно улучшить демографическую ситуацию, с другой стороны, это позволяет человеку, не имеющему возможности по состоянию здоровья родить ребенка, реализовать себя в качестве родителя. Одним из методов ВРТ является суррогатное материнство.

В России оно легализовано, однако правовая база недостаточно развита и определяет не все стороны и аспекты данного метода.

В частности, дискуссионными являются вопросы о том, каким требованиям должны отвечать потенциальные родители (потенциальный родитель) и суррогатная мать для заключения договора суррогатного материнства, а также какой комплекс прав и обязанностей принадлежит суррогатной матери и потенциальным родителям (потенциальному родителю) в таком договоре с учетом достижения семейной ценности - рождения ребенка и его передачи потенциальным родителям.

Анализируя действующее законодательство можно обнаружить совсем не много статей, непосредственно и безусловно затрагивающих суррогатное материнство.

Основным правовым источником, непосредственно регулирующим правоотношения, возникающие между участниками ВРТ, является Федеральный Закон (ФЗ) № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в РФ» ^[4].

В соответствии со ст. 55 закона определяет понятие и регулирование вспомогательных репродуктивных технологий. В соответствии с частью 9 статьи 55 323-ФЗ суррогатное материнство представляет собой вынашивание и рождение ребенка по договору, заключаемому между суррогатной матерью (женщиной, вынашивающей плод после переноса донорского эмбриона) и потенциальными родителями, чьи половые клетки использовались для оплодотворения, либо одинокой женщиной, для которых вынашивание и рождение ребенка невозможно по медицинским показаниям.

Часть 10 статьи 55 ФЗ №323 устанавливает требования к возможной суррогатной матери.

Также правовая регламентация суррогатного материнства осуществляется:

1) Статьей 51 пунктом 4 и статьей 52 пунктом 3 СК РФ ^[2], где указан порядок записи генетических родителей ребенка в книге записей рождений и порядок оспаривания отцовства (материнства);

Статья 51 «Запись родителей ребенка в книге записей рождений» Семейного кодекса Российской Федерации четко говорит об абсолютном праве матери, в нашем случае – суррогатной, на указание родителей рожденного ей ребенка, но лишь по ее желанию.

Заметим что, например, на Украине, где регуляция отношений по поводу суррогатного материнства весьма схожа с отечественной, у суррогатной матери подобного права нет, более того, ей запрещено претендовать на рожденного ею ребенка ^{[10, с. 287-293]}.

2) Приказом Министерства здравоохранения РФ от 30.08.2012 г. № 107н «О порядке использования ВРТ, противопоказаниях и ограничениях к их применению»^[6], в котором подробно описаны формы документов, обязательных к заполнению при проведении процедур ВРТ, составляющие базовой программы ВРТ, как происходит отбор пациентов для оказания данной медицинской помощи;

3) Приказом Министерства здравоохранения РФ от 28.06.2013 г. № 420 «Об утверждении программы мероприятий по охране здоровья матери и ребенка» ^[7] , в котором упоминается применение суррогатного материнства как метода ВРТ в качестве резерва сохранения уровня рождаемости.

Что интересно, в российском законодательстве также в роли обязательно условия выступает наличие у будущей суррогатной матери одного собственного здорового ребенка.

Также любопытной предстает позиция законодателя, которая обязывает будущую суррогатную мать получить письменное согласие своего законного супруга, если таковой имеется ^{[13, с. 73]}.

Законодатель установил исчерпывающий перечень требований, предъявляемый к суррогатной матери, при этом не придал значения тому, имеет ли суррогатная мать постоянное место жительства, отвечает ли жилое помещение, где она проживает, санитарным и техническим правилам и нормам, не имеет ли она неснятую и непогашенную судимость за тяжкие и особо тяжкие преступления.

На наш взгляд, действующее законодательство крайне скудно регулирует столь сложные и неоднозначные отношения. Предлагаем обратить внимание на следующий комплекс проблем возникающих в правовом измерении.

Прежде всего, стоит обратить внимание на тот факт, что суррогатная мать в действующем законодательстве РФ обладает преимуществом перед генетическими родителями в вопросе определения судьбы ребенка (СК РФ пункт 4 статьи 51).

Кроме того, СК РФ не предусматривает срока, в течение которого суррогатная мать может дать согласие на запись генетических родителей в качестве родителей ребенка.

В то время как статья 16 ФЗ № 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния» ^[5] регламентирует срок подачи подобного заявления не позднее, чем через один месяц со дня рождения ребенка. Это может вызывать ряд проблем. Например, бывают случаи, когда суррогатная мать злоупотребляет своим положением и требует выйти за рамки договора для предоставления своего согласия. Может возникнуть и противоположная ситуация, если генетические родители откажутся принимать ребенка, а суррогатная мать оспаривает свое материнство, доказывая отсутствие генетического сходства между собой и ребенком. Такое бывает, например, если ребенок рождается с физическими или психическими недостатками.

Возможна и ситуация, когда ребенок рождается с определенными патологиями по вине суррогатной матери. На наш взгляд, законодатель обязан в будущем учесть такую возможность, конкретизировав ответственность выносившей ребенка женщины, и последствия такой ситуации. Например, возможность возложения на суррогатную мать материальной ответственности в виде денежной компенсации перед потенциальными родителями.

Еще одной насущной проблемой является наличие противоречия в законодательстве. В соответствии с частью 3 статьи 55 323-ФЗ право на применение ВРТ имеют мужчина и женщина, как состоящие, так и не состоящие в браке, а также одинокая женщина, в то время как в соответствии с пунктом 4 статьи 51 СК РФ таким правом обладают только лица, состоящие в браке. Это приводит к тому, что паре, не состоящей в браке, или одинокой женщине, отказывают в органах ЗАГС в оформлении ребенка, и генетическим родителям приходится обращаться в судебные органы для разрешения сложившейся ситуации ^{[14, с. 89-93]}.

Правовой основой суррогатного материнства является договор, заключенный между генетическими (потенциальными) родителями и суррогатной матерью.

Кроме того, нужно учесть наличие третьей стороны – медицинской организации. Однако в действующем законодательстве РФ отсутствуют четко сформулированные требования к форме конкретного вида договоров, что также вызывает определенные затруднения.

В настоящее время в юридической литературе существует несколько мнений по поводу договора о суррогатном материнстве. Некоторые правоведы сравнивают договор суррогатного материнства с договором подряда ^{[10, с. 287-293]}.

Также бытует мнение о том, что договор суррогатного материнства можно сравнить с договором аренды, подразумевая взятие тела суррогатной матери в аренду для вынашивания ребенка, что с этической точки зрения некорректно. Во многом договор о суррогатном материнстве носит характер возмездного оказания услуг. В связи с этим, он может быть упомянут в перечне пункта 2 статьи 779 Гражданского Кодекса (ГК) РФ. Однако пока этого не произошло, его следует считать непоименованным ^{[8, с. 52]}.

Законодательство РФ не содержит требований к форме, порядку заключения, расторжения, изменения и прекращения договорных отношений в данной сфере. Изучив специфику правоотношений, считаем, что договор суррогатного материнства необходимо заключать после медицинского освидетельствования каждой из сторон. Данное положение позволит сторонам не применять процедуру расторжения договора, в случае выявления каких – либо отклонений.

В настоящее время, договор суррогатного материнства не дает гарантий, что каждая из сторон надлежащим образом выполнит свои обязательства. В юридической литературе отсутствует единое мнение относительно формы и процедуры заключения договора суррогатного материнства. Многие юристы считают, что правоотношения, возникающие при реализации программ суррогатного материнства, должны быть урегулированы тремя самостоятельными договорами ^{[8, с. 54]}:

- договор суррогатного материнства, заключаемый между суррогатной матерью и генетическими (потенциальными) родителями;

- договор между генетическими (потенциальными) родителями и медицинской организацией, об оказании платных медицинских услуг;

- договор между суррогатной матерью и медицинским учреждением.

Таким образом, чтобы правоотношения в сфере суррогатного материнства были надлежащим образом урегулированы, необходимо заключать все три вышеуказанных договоров. Это позволит подробно обозначить права и обязанности каждой из сторон, а также ответственность исходя из специфики договора.

Считаем, что договор суррогатного материнства должен быть заключен в письменной форме и подлежать обязательному нотариальному удостоверению. Данное положение обеспечит защиту прав и законных интересов всех участников данных правоотношений.

Вопрос о содержании данного договора с точки зрения нормативно-правовых актов на данный момент также остается открытым. Считается, что в подобном договоре должны быть прописаны права и обязанности обеих сторон правовых отношений. Например, за суррогатной мамой следовало бы признать право на полную компенсацию расходов, связанных с вынашиванием ребенка, а за заказчиком обязанность предоставить эту компенсацию. При этом за суррогатной матерью необходимо закрепить следующие обязанности: выполнение назначений врачей, посещение медицинских учреждений в указанные сроки, своевременное и полное информирование заказчиков о процесс реализации программы суррогатного материнства, расходование денежные средств, которые были выделены заказчиком, по их целевому назначению, сохранение тайны данных отношений и предоставление в письменном виде в установленный срок согласия на запись генетических родителей в качестве родителей ребенка без предъявления на него прав в будущем.

Так же необходимо учесть и прописать в договоре все обстоятельства, которые могут возникнуть в период течения беременности, в том числе прерывание беременности в связи с патологией или угрозой жизни для матери, выкидыш, а также нужно помнить, что ребенок является не объектом, а субъектом семейных правоотношений.

Договор суррогатного материнства имеет ряд исключительных особенностей в процедурах изменения расторжения и прекращения. В соответствии с ч.1 ст. 450 ГК РФ ^[3], договор, может быть, расторгнут или изменен по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим кодексом, другими НПА или договором. По решению суда или по требованию одной из сторон, договор, может быть, расторгнут или изменен только при существенном нарушении договора другой стороной и в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими НПА или договором.

Согласно ст. 450 ГК РФ, существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет ущерб для другой, что она в значительной степени лишается того, на что рассчитывала при заключении договора. Таким образом, генетические (потенциальные) родители планируют получить от суррогатной матери письменное согласие для признания их в качестве родителей ребенка, а суррогатная мать денежное вознаграждение.

В связи с этим возникает ряд вопросов, во-первых, что включает в себя понятие «значительный ущерб», т.к. оно относится к оценочной категории. Анализ судебной практики позволил сделать вывод, что нарушение признается существенным, во-первых, если сторона докажет факт понесенных убытков, во-вторых, при удовлетворении исковых требований важным является итоговая сумма всех понесенных расходов ^{[12, с. 24-29]}.

Во-вторых, на что рассчитывает суррогатная мать, когда договор суррогатного материнства был заключен на безвозмездной основе, т.е. вознаграждение за оказание услуги не предусмотрено.

В – третьих, могла ли сторона нарушившая договор, предвидеть наступившие последствия. Для определения, является ли неисполнение (нарушение) обязательств по договору существенным, предлагаем взять за основу Раздел 3 «Принципов международных коммерческих договоров» (далее Принципы УНИДРУА). Согласно ст. 7.3.1. Принципов УНИДРУА стороны должны учитывать следующие положения: 1. лишает ли неисполнение существенных условий договора вторую сторону того, на что она рассчитывает в соответствии с договором. 2. имеет ли принципиальный характер строгое соблюдение неисполненного обязательства; 3. неисполнение договора было умышленным или по небрежности; 4. в случае неисполнения одной из сторон условий договора, может ли вторая рассчитывать на будущее исполнение настоящего договора; 5. если договор будет прекращен, понесет ли сторона, не исполнившая договор, потери в результате подготовки или исполнения обязательств.

Считаем, что данные обстоятельства могут быть отражены в законодательстве РФ и договоре суррогатного материнства, т.к. от установления каждого будет зависеть дальнейшее исполнение договора суррогатного материнства или прекращение правоотношений между субъектами.

Следует различать прекращение и расторжение договора суррогатного материнства по правовым последствиям. При прекращении договора обязательства сторон друг перед другом считаются выполненными, т.е. суррогатная мать предоставит генетическим родителям письменное согласие, а генетические (потенциальные) родители оплатят услуги суррогатной матери.

Расторжение договора – это прекращение действия договора по инициативе одной из сторон или взаимному согласию. Главной особенностью договора суррогатного материнства является то, что имплантация суррогатной матери эмбриона «запускает» в организме естественный процесс развития ребенка, прерывание которого возможно только по медицинским показаниям. Расторжение договора суррогатного материнства, не может прерывать естественный биологический процесс, поэтому в случае расторжения данного договора, суррогатная мать теряет свой статус «суррогатной», но не статус беременной женщины.^{[9, с. 32-36]}.

Таким образом, предлагаем в законодательстве предусмотреть перечень оснований для расторжения договора суррогатного материнства и установить запрет на расторжение договора по инициативе генетических (потенциальных) родителей после 12 недель беременности.

На наш взгляд, основаниями для расторжения или изменения договора суррогатного материнства могут являться: существенное нарушение условий договора одной из сторон; проведение нескольких неудачных процедур ЭКО; смерть одной из сторон договора; искусственное прерывание беременности по медицинским показаниям; отказ суррогатной матери от участия в программе суррогатного материнства до момента имплантации эмбриона; искусственное прерывание беременности по инициативе суррогатной матери; выкидыш; объявление военного, чрезвычайного положения в стране и иные основания, установленные действующим законодательством РФ и договором суррогатного материнства.

Процедуры расторжения, прекращения и изменения договора отличаются в правилах оформления. В случае прекращения договора в результате окончания срока, на который он заключался, или выполнения сторонами всех обязательств по договору, никаких дополнительных соглашений и уведомлений оформлять не требуется. Суррогатная мать и генетические (потенциальные) родители на момент заключения договора суррогатного материнства должны обозначить срок, на который заключается договор или определить перечень действий после исполнения, которых договор будет считаться исполненным. При расторжении и изменении договора, заинтересованная сторона должна уведомить вторую о своем намерении, и при достижении согласия, все изменения должны заключаться в той же форме, что и договор суррогатного материнства.

Семейный кодекс РФ предусматривает суррогатной матери право выбора, т.е. предоставить генетическим (потенциальным) родителям письменное согласие или отказать и оставить рожденного ребенка себе. В случае отказа суррогатной матери передать рожденного ребенка генетическим (потенциальным) родителям – это не является основанием для признания договора суррогатного материнства ничтожным или недействительным. Несмотря на то, что данный отказ считается правомерным, с точки зрения действующего законодательства, данное обстоятельство будет признаваться нарушением суррогатной матерью обязательств по договору и является основанием для применения штрафных санкций. Впоследствии генетические (потенциальные) родители имеют право обратиться в суд с иском о передачи рожденного ребенка им^{[10, с. 287-293]}.

Таким образом, мы приходим к выводу о том, что действующее в РФ законодательство, по вопросам заключения, изменения, расторжения и прекращения договора суррогатного материнства, имеет существенные пробелы.

Во-первых, не определены основания для расторжения и изменения договора суррогатного материнства.

Во-вторых, не определен момент прекращения правоотношения между суррогатной матерью и генетическими (потенциальными) родителями.

В-третьих, в законодательстве отсутствуют правовые последствия при расторжении и изменении договора суррогатного материнства.

Исходя из всего вышеупомянутого, считаем, что суррогатное материнство недостаточно урегулировано в России, так как существует разногласие между нормами законодательных актов по вопросам ВРТ и многие вопросы не отражены в законодательстве. Для решения данных проблем необходимо привести в соответствие разночтения в нормативно-правовых актах – в ФЗ № 323 и СК РФ, установить приоритет в выборе родителей в пользу биологических, так как именно их генетический материал используется в суррогатном материнстве в нашей стране.

Решением многих проблемы может послужить внесение дополнений в сегодняшнее законодательство, в которых бы указывался вид договора суррогатного материнства, и было определено его содержание для надежной защиты обеих сторон.

В дальнейшем же требуется разработать и принять на федеральном уровне отдельный закон о суррогатном материнстве, который бы способствовал сокращению судебных споров в области суррогатного материнства и защите прав, как со стороны суррогатной матери (исполнителя), так и потенциальных родителей (заказчика).

По нашему мнению, хотя российское законодательство и позволяет использование вспомогательных репродуктивных технологий, однако отсутствие единого нормативного акта, который бы раскрыл значение основных понятий, регулировал права и обязанности сторон, а также ответственность за нарушение обязательств, ставит применение суррогатного материнства в тупиковую ситуацию.