The Use of Abuse-of-Right Phenomenon to Resolve Disputes Concerning Internal Procurement of Goods, Works and Services in Practice of Russia's Federal Anti-Monopoly Service

Vronskaya Mariya Vladimirovna PhD in Law Associate Professor at the Department of Private Law of Vladivostok State University of Economics and Service  690014, Russia, Vladivostok, Primorsky Krai, 42 Balyaeva str., sq. 119 m.vronskaya@mail.ru Other publications by this author

Dibaeva Sofiya Evgen'evna lawyer of Law Clinic 690016, Russia, Primorskii krai, g. Vladivostok, ul. Gogolya, 39a, of. 5625 sofiya.dibaeva@mail.ru

Правовая абстрактность норм ст. 10 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) о злоупотреблении правом и последствий его совершения порождает разночтения в понимании и применении данного правового феномена в доктрине и судебной практике. Сложившаяся ситуация приводит к нарушению принципа единообразия правоприменения, а также увеличению разрыва законодательного целеполагания, и его практической реализации.

Вопросам уяснения сущности злоупотребления правом посвящено значительное количество научных трудов, например, существенный вклад в исследование проблем злоупотребления правом внесли В. А. Волков, написавший монографию «Злоупотребление гражданскими правами. Проблемы теории и практики», С. Д. Радченко своим трудом «Злоупотребление правом в гражданском праве России», а также В. И. Емельянов монографией «Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами». Однако применение данного правового института в сфере закупок товаров, работ и услуг мало изучено, между тем практика применения ст.10 ГК РФ в этой сфере обширна.

Закупки товаров, работ и услуг – это механизм, урегулированный Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-ФЗ, посредством которого категории юридических лиц, перечисленные в данном законе, обеспечивают свои потребности в товарах, работах и услугах (корпоративные закупки) ^[1].

Согласно статье 10 ГК РФ в российском законодательстве существуют следующие формы злоупотребления правом: осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью. Также в качестве пределов осуществления гражданских прав отдельно выделена недопустимость использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением на рынке ^[2].

В Определении Верховного Суда РФ от 14.06.2016 № 52-КГ16-4 «под злоупотреблением правом понимается поведение управомоченного лица по осуществлению принадлежащего ему права, сопряженное с нарушением установленных в статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации пределов осуществления гражданских прав, совершаемое с незаконной целью или незаконными средствами, нарушающее при этом права и законные интересы других лиц и причиняющее им вред или создающее для этого условия. Под злоупотреблением субъективным правом следует понимать любые негативные последствия, явившиеся прямым или косвенным результатом осуществления субъективного права» ^[3].

Яценко Т. С. считает, что злоупотребление правом предполагает, что субъект недобросовестно осуществляет принадлежащее ему субъективное право и нарушает пределы правопользования ^[4].

А.В. Волков выделил следующие критерии определения правовой ситуации как злоупотребления правом: «наличие ситуации правовой неопределенности, т.е. отсутствие либо невозможность использования специальной, «родной» нормы, регулирующей спорное правоотношение, что вызывает к действию ст. 10 ГК РФ; недобросовестное использование гражданского права (обязанности) при создании видимости, легальности осуществления своего права (исполнения обязанности); наличие скрытой, незаконной цели, проявляющейся в эгоистическом корыстном (прямой умысел) намерении, направленном на нарушение юридического равенства участников гражданских правоотношений» ^{[5, с.252-253]}.

С указанными позициями авторов нельзя не согласиться, однако важное значение имеет соотношение феномена злоупотребления правом с правонарушением.

Вопрос природы правовых последствий злоупотребления правом имеет существенное значение для определения того обязательно ли их применение в случае ссылки на статью 10 ГК РФ органом, выносящим решение или имеет факультативный характер и в случае совершения субъектом злоупотребления правом не обязательно наступление каких-либо правовых последствий.

Сторонники позиции того, что злоупотребление правом по своей сущности является гражданским правонарушением, такие как Емельянов В. И. [6 с. 101 – 102] полагают, что последствия злоупотребления правом – вид гражданско-правовой ответственности [6 с 91 – 92], что представляется логичным, поскольку ответственность всегда следует за виновным противоправным деянием.

Иного же придерживается Казбекова К.М.. которая полагает, что их отождествление нелогично и нецелесообразно, так как может привести к поглощению института злоупотребления правом институтом гражданско-правового деликта». В качестве существенных различий можно привести следующие: злоупотребление правом – основано на праве, а правонарушение – нет, по этой причине в момент совершения злоупотребления действия являются правомерными, а в момент совершения правонарушения – нарушают конкретные правовые нормы [7 с. 76].

В случае если данные феномены отличны, это предполагает, что за злоупотребление правом не может быть предусмотрена гражданско-правовая ответственность, так как не нарушается ни одна правовая норма. В противовес данного подхода, можно рассматривать последствия злоупотребления правом с точки зрения пострадавшего лица, права которого нарушены. В таком контексте действия злоупотребившего субъекта «могут носить характер социально опасных, за которые должны устанавливаться соответствующие правовые последствия» [8 с. 329]. Наиболее обоснованной представляется позиция о том, что феномен злоупотребления правом является самостоятельным и предусматривает иные случае наступления правовых последствий, в отличии от правонарушения.

Нормы о злоупотреблении правом активно применяются судами при разрешении самых различных категорий дел, однако положения ст. 10 ГК РФ применяют и иные органы государственной власти, особое внимание следует уделить Федеральной антимонопольной службе России, рассматривающей дела по жалобам и спорам, возникающим в сфере корпоративных закупок товаров, работ и услуг. Практика рассмотрения подобных категорий дел пестрит применением норм ст. 10 ГК РФ.

Следует отметить, что поскольку ФАС России не относится к органам, перечисленным в ст. 10 ГК РФ (суды, третейские суды, арбитражные суды) ^[2], данный орган не вправе применять последствия злоупотребления правом в форме отказа в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также взыскивать убытки. При этом законодательство о закупках не предусматривает специальных последствий злоупотребления правом.

Кроме того, применение иными органами, помимо судов общей юрисдикции, арбитражных судов и третейских судов также ставится под сомнение из-за формулировки п. 2 ст. 10 ГК РФ «применяет иные меры, предусмотренные законом» ^[2]. Если использовать логический и грамматический приёмы толкования правовых норм, можно сделать вывод о том, что даже если иные последствия злоупотребления правом предусмотрены федеральным законом, то Федеральная антимонопольная служба России не является правоприменителем данных норм.

В ходе анализа решений по жалобам и искам из нарушений федерального законодательства о закупках отдельными видами юридических лиц выявлено, что ст. 10 ГК РФ, во-первых, часто используется не мотивировано, во-вторых, в противоречии с доктринальным пониманием данного феномена, в-третьих, без применения последствий злоупотребления правом.

Рассмотрим решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва по делу № 05-13-01/05-18.1-16 по жалобе на действия комиссии по закупочной деятельности организации при проведении открытого запроса цен в электронной форме. Обжалуемые действия выразились в «установлении в Положении о закупках срока заключения договора по результатам закупки, не учитывающего закрепленной в Законе о закупке и Законе о защите конкуренции процедуры административного контроля со стороны антимонопольного органа» (процедура закупки проводилась в порядке федерального закона № 223-ФЗ), что лишает сторону права на обращение с жалобой «на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг», а потому «направлено против прав участников закупки» ^[9].

В данном решении ФАС России применены положения абзаца 1 пункта 1 статьи 10 ГК РФ, при этом, применение данной нормы не обосновывается. Решение содержит следующую формулировку: «указанные выше действия содержат признаки нарушения», что позволяет применить положения о злоупотреблении правом, тем не менее, не ясно по какой причине отсутствует ссылка на положения абзаца 2 пункта 1 статьи 10 ГК РФ, в котором есть прямое указание на запрет ограничения конкуренции – «Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке» ^[2]. Кроме того, ни одного из последствий нарушений ст. 10 не применено – не взысканы убытки, не отказано в защите прав недобросовестной стороне.

Решение Комиссии Кабардино-Балкарского УФАС России по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц по делу № ФЗ-223-07-02/15 по жалобе на действия заказчика при проведении закупки способом запроса котировок, выразившиеся в неправомерном установлении требований к участникам закупки по предоставлению документов, не указанных в закупочной документации, интересно тем, что в нем также применена статья 10 ГК РФ, а также применены положения Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ. Признано, что в ходе реализации своих полномочий заказчик действовал в ущерб конкуренции ^[10]. Однако, в резолютивной части решения, отсутствуют последствия применения данной нормы, предусмотренные пунктом 2 статьи 10 ГК РФ, кроме того обжалуемые действия признаны нарушающими положения Федерального закона № 223-ФЗ, в то время как злоупотребление правом не предполагает нарушения конкретных норм, а наоборот, действия, которые прямо не противоречат нормам права, но их последствиями является наступление противоправного результата.

Аналогичные нарушения допущены в решении Комиссии Кемеровского УФАС России по делу № 12/03-18.1-2016, а именно также не применено ни одно из самостоятельных последствий злоупотребления правом, предусмотренных пунктом 2 статьи 10 ГК РФ, также отсутствует мотивировка применению статьи 10 ГК РФ ^[11].

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, рассмотрев дело № 8-01/373 по жалобе на действия заказчика, связанные с проведением открытого конкурса в электронной форме на оказание услуг пришла к выводу, что несмотря на предоставленное п. 13 ч. 10 ст. 4 Федерального закона № 223-ФЗ заказчику право устанавливать в документации о закупке порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, в совокупности с положениями Федерального закона «О защите конкуренции», данное право должно реализовываться в системе действующего правового регулирования с учетом установленных Федеральным законом № 223-ФЗ принципов ^[12].

В данном случае, нормы статьи 10 ГК РФ применены в соответствии с правовым значением феномена злоупотребления правом. Тем не менее, из-за размытой формулировки статьи не ясно: являются ли ограничение конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке видами злоупотребления правом или же это пределы осуществления гражданских прав для субъектов гражданского оборота. Данный вопрос крайне важен, потому что если запрет ограничения конкуренции – это вид злоупотребления правом, то в данном случае уместно применение его последствий, которые в резолютивной части рассматриваемого решения не применены. Однако, если запрет ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением является пределом осуществления гражданских прав, то возможно последствия злоупотребления правом применять в данном случае необходимость отсутствует.

В решении Комиссии ФАС России по делу № 17/6881/17 по жалобе на действия (бездействие) заказчика при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора, противоречащие Федеральному закону № 223-ФЗ применяется пп. 1 п. 1 ст. 10 ГК РФ, при этом применяются нормы Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ. В резолютивной части ФАС пришло к выводу о нарушении Федерального закона № 223-ФЗ в действиях заказчика, что исключает применение норм о злоупотреблении правом при этом, отсутствует правовое последствие применения ст. 10 ГК РФ ^[13].

Комиссия ФАС России в решении по делу № 223ФЗ-212/18 по жалобе на действия заказчика, выразившиеся в неправомерном принятии ценового предложения «вне рамок срока, установленного закупочной документацией», а также в установлении срока, не соответствующего закону, также не учла правовую природу феномена злоупотребления правом: не применён пп. 2 п. 1 ст. 10 ГК РФ, несмотря на то, что ФАС в решении ссылается на нарушение норм о конкуренции, в то время как данный подпункт отдельно выделяет запрет на ограничение конкуренции; не мотивировано применение положений о злоупотреблении правом; не применены последствия злоупотребления правом; в резолютивной части указаны конкретные нормы закона, нарушение которых было допущено стороной, действия которой обжалуются ^[14].

В качестве ещё одного примера можно привести решение, вынесенное Комиссией № 1 Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области по делу № 157-ФАС52-02/16 (ж) по жалобе на действия заказчика, его закупочной комиссии при организации и проведении запроса предложений на право заключения договора на оказание услуг. В данном деле заказчиком были отклонены заявки участников по причине того, что ими не были соблюдены требования к закупочной документации, а именно проведение сквозной нумерации всех документов, в том числе конвертов. Однако, отклонение заявок по данным основаниям ФАС России сочла злоупотреблением правом. При этом, данное дело от иных рассмотренных отличается тем, что в решении применена норма о недопустимости использования гражданских прав в целях злоупотребления доминирующим положением на рынке. Также применены части 1, 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции. «При закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны обеспечить равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки» в соответствии с частью 1 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ ^[15].

В качестве последствий допущенного нарушения, заказчику выдано «обязательное для исполнения предписание о повторном рассмотрении заявок, поданных претендентами на участие в запросе предложений на право заключения договора на оказание услуг». Возможно, требование о пересмотре заявок в данном случае является иным последствием злоупотребления правом, предусмотренным пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Федерального закона «О защите конкуренции» в качестве действия, направленного на обеспечение конкуренции.

Практика разрешения споров, вытекающих из осуществления процедур закупок в рамках Федерального закона № 223-ФЗ в Приморском крае также многообразна и уникальна. Например, в решении по делу № 1/06-2018, вынесенном Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю нормы о злоупотреблении правом применены отлично от иных рассматриваемых решений. Дело возбуждено по признакам нарушений в действиях участников конкурентной закупочной процедуры – конкурентных переговоров. По мнению органа, принявшего решение по делу и сделавшего ссылку на статью 10 Гражданского кодекса РФ. А также отдельно акцентирован запрет ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением на рынке. Согласно позиции ФАС Закон о закупках, то есть Федеральный закон № 223-ФЗ «позволяет заказчику осуществлять закупки товаров, работ, услуг иными (помимо конкурса или аукциона) способами закупки. Однако, реализация данного права не должна противоречить поименованным в части 1 статьи 1 Закона о закупках целям и установленными частью 1 статьи 3 этого закона основополагающим принципам закупки». Таким образом, заказчик и участники закупки товаров, работ и услуг, проводимой в форме конкурентных переговоров, злоупотребили правом самостоятельного выбора способа осуществления процедуры закупки, предоставленным Федеральным законом № 223-ФЗ ^[16].

В данном случае, нормы о злоупотреблении правом применены мотивировано, однако как и в иных рассмотренных решениях, не определены последствия злоупотребления правом. Сделанная ссылка на ст. 10 ГК РФ и вывод о том, что поведение участников закупки было недобросовестным, не имели самостоятельного значения для разрешения дела по существу. Убытки не взысканы, в защите нарушенного права не отказано, иные последствия злоупотребления правом не применялись.

Схожее по содержанию с вышеприведённым дело № 8-01/160 было рассмотрено Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю. Данное дело возбуждено на основании жалобы на действия организатора торгов при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора оказания услуг. Организатором торгов в закупочной документации в качестве одного из требований к участникам закупки указал требование о наличии пятилетнего опыта работы у лиц, которые будут оказывать услуги заказчику. Данное требование ФАС России сочла ограничением конкуренции, запрет на которое установлен ст. 10 ГК РФ – наличие указанного в закупочной документации опыта «не предусмотрено законодательством, препятствует доступу к участию в закупке хозяйствующих субъектов, опыт работы которых менее установленного, необоснованно ограничивает конкуренцию участников закупки, действия организатора торгов, в части предъявления такого требования, противоречат пункту 2 части 1 стати 3 Закона № 223-ФЗ» ^[17].

Интересно с точки зрения применения феномена злоупотребления правом также дело № 19/06-2015, возбужденное Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю. Нарушение было выражено в заключении соглашения, запрещенного статьей 11 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ ^[18], которое привело к поддержанию цены на торгах. В данном случае применение норм о злоупотреблении правом, как и во многих аналогичных случаях связано непосредственно с нормами, закреплёнными организацией – заказчиком в локальном акте – положении о закупках товаров, работ и услуг. А именно: в соответствии с ч. 2 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ предусмотрено, что «требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок» должно быть урегулировано положением о закупке. Таким образом, данная статья предусматривает для организации-заказчика право на установление требований к участникам закупки, в том числе к конкурсной документации, которую им необходимо представить для участия в конкурентной закупке товаров, работ и услуг. Тем не менее, ФАС пришла к выводу о том, что «в совокупности с вышеописанными действия заказчика по установлению требований обеспечении заявки на участие в закупке 30% от начальной (максимальной) цены договора и об обеспечении договора в размере 30% от цены договора являются злоупотреблением правом, противоречащим статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации. Данные действия, формально допустимы с точки зрения законодательства о торгах, но фактически направлены на недопущение участия в закупках иных не задействованных в соглашении потенциальных участников». Именно оговорка органа, разрешающего дело, о том, что действия, совершённые заказчиком формально не запрещены, свидетельствует о правильном толковании данной ситуации как злоупотребления правом. Тем не менее, ни одного из последствий злоупотребления правом не применено, в резолютивной части констатируется нарушение положений Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ ^[19].

Подобное не обоснованное применение нормы статьи 10 ГК РФ допущено во многих других решениях, принятых при разрешении споров, вытекающих из закупочной деятельности, регулируемой Федеральным законом № 223-ФЗ: решение Комиссии ФАС России по делу № 223ФЗ-155/18 ^[20], решение Комиссии ФАС России по делу № 223ФЗ-152/18 ^[21], решение Комиссии ФАС России по делу № 223ФЗ-860/17 ^[22], решение Комиссии Тульского УФАС России по делу № 5/32-2017 ^[23], решение Комиссии ФАС России по делу № 223ФЗ-157/18 ^[24].

На основе анализа решений Федеральной антимонопольной службы России, принимаемым по жалобам заказчиков, а также участников конкурентных закупочных процедур, регулируемых Федеральным законом № 223-ФЗ, а также решения арбитражного суда можно сделать следующие выводы:

- доктринальная и законодательная неопределенность сущности злоупотребления права порождает противоречивость в правоприменении. В частности, расширительность конструкции статьи 10 ГК РФ, содержащая формулировки «иная форма», «иные меры» ^[1], позволяют произвольно квалифицировать действия субъектов гражданского права как злоупотребление правом.

- нормы статьи 10 ГК РФ применяются в подтверждение позиции органа, принимающего решение по жалобе, о том, что сторона действовала фактически неправомерно (достигла результата, который противоречит смыслу правовых норм), так например, ФАС России нормы о злоупотреблении правом, и превышении пределов при осуществлении гражданских прав зачастую использует для того, чтобы доказать, что в спорных правоотношениях имеют место нарушения локального акта организации – положения о закупке товаров, работ и услуг;

- в связи с тем, что ФАС России не является правоприменительным органом в отношении норм статьи 10 ГК РФ, возникает вопрос правомерности использования данной нормы в его решениях, поскольку ни в одном из проанализированных решений по жалобам, и спорам, вытекающим из закупочной деятельности, регулируемой Федеральным законом № 223-ФЗ, не были применены последствия злоупотребления правом, что нивелирует самостоятельный смысл нормы. В одном из решений следствием злоупотребления правом на установление требований к закупочной документации организатором закупки стало вменение обязанности пересмотра заявок участников.

- полномочия по применению последствий злоупотребления правом статьи 10 ГК РФ могут быть в полной мере осуществлены только судами, арбитражными судами и третейскими судами, в связи с чем возникает вопрос о легальности использования нормы ФАС России, поскольку они не могут применять последствия в виде взыскания убытков или отказа в судебной защите нарушенного права. Формулировка п. 2 ст. 10 ГК РФ «В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом» предусматривает применение и иных последствий злоупотребления правом только судами ^[1]. Таким образом, исходя из буквального толкования смысла правовой нормы, иные органы не вправе применять её при разрешении споров и жалоб. Это делает неправомерным её использование другими субъектами, в том числе Федеральной антимонопольной службой России.

- в соответствии с ч. 4 ст. 17 Федерального закона «О защите конкуренции» при ограничении или устранении конкуренции при осуществлении закупочных процедур конкурентным способом, антимонопольный орган «вправе обратиться в суд с иском о признании торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными» ^[26].

- в одном из проанализированных решений ФАС России выдала заказчику (организатору конкурентной закупки товаров, работ и услуг) предписание о повторном рассмотрении заявок, поданных претендентами на участие в запросе предложений на право заключения договора, таким образом, обязав его повторно провести процедуру закупки. Следовательно, можно предположить, что вменение заказчику обязанности пересмотра заявок участников на участие в конкурентной закупке, регулируемой Федеральным законом № 223-ФЗ, является одним из последствий злоупотребления правом в иной форме, не предусмотренной в статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации. Однако, данное предположение является спорным, поскольку исходя из содержания п. 2 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, иные меры, предусмотренные законом за злоупотребление правом вправе применять только суды, арбитражные суды и третейские суды, а данном случае мера применена Федеральной антимонопольной службой России ^[1].

- статья 10 ГК РФ применяется в тех случаях, когда нарушены конкретные правовые нормы, закреплённые в федеральных законах, в то время как злоупотребление правом находится за пределами правовых норм и формально их не нарушают, в ином же случае такие действия следует квалифицировать как правонарушение. Так, например, не применяются последствия ст. 10 ГК РФ при рассмотрении жалоб на действия заказчика или закупочной комиссии, нарушающие права участников закупок. Полагаем применение положений статьи 10 ГК РФ объясняется тем, что в Кодексе об административных правонарушениях Российской Федерации недостаточно подробно регламентирована ответственность за нарушение Федерального закона № 223-ФЗ, так как в ч. 2 ст. 2 Федерального закона № 223-ФЗ предусмотрено, что «требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами», должны быть урегулированы положением о закупке ^[3]. Поскольку такое положение является локальным актом организации, за его нарушение невозможно привлечь к административной ответственности, применение ст. 10 ГК РФ в данном случае, используется как восполнение законодательного пробела об административной ответственности.

В завершение исследования следует отметить, что феномен злоупотребления правом, а также его правовые последствия и практика применения многогранны и интересны, в науке выработано множество концепций и подходов к его пониманию, однако существующая правоприменительная практика идёт вразрез с правовой доктриной, а законодательство имеет множество коллизий и пробелов. Для разрешения возникшей ситуации представляется целесообразным более подробно регламентировать злоупотребление правом, его формы и последствия его совершения на законодательном уровне, обобщая достижения современной цивилистической доктрины и правоприменительной практики. Кроме того, важно уделить внимание перечню субъектов, обладающих правом применять нормы статьи 10 ГК РФ и последствия злоупотребления правом при разрешении споров и жалоб.