Legal Principles of Using Human Corpse as Genetic Material

Belaia Olesya Valer'evna PhD in Law Docent, the department of Civil Law and Procedure, Immanuel Kant Baltic Federal University 236041, Russia, Kaliningradskaya oblast', g. Kaliningrad, ul. A. Nevskogo, 14 whiteolesya@mail.ru Other publications by this author

Вопросы исследования генома, проведения генетических исследований и применения биотехнологий в последнее время приобрели особую популярность. Стремительное развитие биотехнологий и их внедрение в различные области общественной жизни, разработка и принятие нормативной базы, а также колоссальный интерес к данной теме со стороны ведущих мировых компаний и научного сообщества – реалии сегодняшнего дня в сфере генетических исследований. «Уже сегодня генетическими методами можно выявлять ряд наследственных заболеваний, таких как диабет, рак, болезнь Альцгеймера, заболевания сердца и т. д., получать рекомендации по рациональному питанию (ДНК-диета). Повседневной практикой учреждений здравоохранения стало проведение анализа ДНК при подборе доноров для трансплантации органов, в репродуктивной медицине в целях диагностики и лечения генетических заболеваний и др. Геномная информация уже сегодня позволяет выяснять происхождение предков и определять, какие национальности оставили след в геноме отдельного человека по всему миру с точностью до 98%» ^{[1, с. 42-43]}.

Мировому сообществу представляют результаты новых граней разработок в области генетики, вызывающие бурные дискуссии в профессиональном сообществе и обществе в целом. В 2018 году китайское агентство «Синьхуа» сообщило о рождении пары девочек-близнецов, в геном которых были внесены изменения с использованием технологии CRISPR, направленной на формирование у детей устойчивости и невосприимчивости к вирусу СПИДа ^{[2; 3]}. Подобного рода эксперименты, равно как и их результаты, вызвали неоднозначную реакцию в обществе, у профессионалов, с точки зрения их необходимости проведения, результативности и устойчивости в достижения необходимого результата. Но наиболее остро встал вопрос о правовых и этических принципах проведения генетических исследований и опытов над людьми.

Исследуя данную тему, следует заметить, что вопросы правовых и этических принципов при проведении генетических исследований требуют особого внимания. Несмотря на наличие нормативных актов, регулирующих данную сферу, разработанных протоколов проведения исследований, базисом является необходимость определения тех пределов, за которые выходить при проведении экспериментов недопустимо. И прежде всего, не из-за отсутствия технических возможностей, профессиональных познаний, а руководствуясь нормами морали, гуманности, этики. Ситуация усугубляется, когда речь идет не об экспериментах над животными, живыми организмами, а над человеком, его эмбрионом, клетками и органами. Еще более сложной проблема соблюдения этических и правовых принципов становится при проведении генетических исследований трупов. Следует отметить, что в целом, российский законодатель старательно обходит вопросы определения правового положения трупа человека. Нормативно-правовая база присутствует, это: Федеральный закон от 12.01.1996 г. № 8-ФЗ «О погребении и похоронном деле» ^[4], Федеральный закон от 21.11.2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» ^[5], Федеральный закон от 03.12.2008 г. № 242-ФЗ «О государственной геномной регистрации в Российской Федерации» ^[6] и др. Однако в законах и подзаконных актах, в основном, рассматриваются отдельные вопросы, связанные с погребением, использованием органов трупа человека, но комплексного определения правового положения трупа человека нет. Представляется, что как раз этические вопросы, установление неких пределов нормативного регулирования данной сферы являются теми барьерами, которые останавливают законодателя от более детального регламентирования и регулирования этой области. И в этом аспекте следует согласиться с Ф. И. Хамидуллиной, отмечающей, что «право, явленное в первую очередь в виде корпуса правил, создается и функционирует не изолированно, а в контексте ценностей и образа мышления» ^{[7, с. 460]}.

При определении правовых принципов использования генетического материала трупа человека, необходимо руководствоваться содержанием нескольких правовых актов. Прежде всего, это Федеральный закон от 03.12.2008 г. № 242-ФЗ «О государственной геномной регистрации в Российской Федерации». В ст. 7 данного акта установлена необходимость обязательной государственной геномной регистрации неопознанных трупов. Такого рода регистрация должна производиться при соблюдении общих принципов государственной геномной регистрации, определенных в ст. 3 Закона № 242-ФЗ. Детальный анализ данной нормы права позволяет выделить две группы принципов - общие и специальные, характеризующие процедуру государственной геномной регистрации.

Среди общих принципов выделяют: необходимость соблюдения общепризнанных прав и свобод человека и гражданина, принцип законности. Как отмечают Е. Маховенко, Ю. Рандакявичюте, «пока право будет пониматься лишь как система приказов суверена, без какого-либо метафизического обоснования, а также не признает человека ценностью, подлежащей особенной защите, не будет возможным достичь ни мира, ни справедливости» ^{[8, с. 218]}. К этой же группе следует отнести принципы недопустимости унижения чести и достоинства человека, а также необходимости проведения государственной геномной регистрации без представления опасности для жизни и здоровья человека.

К специальным принципам государственной геномной регистрации можно отнести: гуманизм; конфиденциальность; сочетание добровольности и обязательности.

Если вести речь об определении правовых принципов использования генетического материала трупа человека, то не все из вышеперечисленных принципов задействуются либо в значительной степени их содержание трансформируется с учетом специфики объекта исследования. Реализация таких принципов как: необходимость соблюдения общепризнанных прав и свобод человека и гражданина, необходимость проведения государственной геномной регистрации без представления опасности для жизни и здоровья человека не в полной мере может быть осуществлена, поскольку человека уже нет, а значит - нет субъекта правоотношений. Не вдаваясь в исследование правовой природы трупа человека, безусловно, мы можем говорить не о физическом лице как субъекте права, а в лучшем случае – об объекте правового регулирования, который, по общему правилу, не наделен правами и обязанностями, не имеет правосубъектности.

Однако в этом случае особое значение приобретают такие принципы как гуманизм и недопустимость унижения чести и достоинства человека. При раскрытии содержания данных принципов следует обратиться к Федеральному закону от 12.01.1996 г. № 8-ФЗ «О погребении и похоронном деле». В ст. 5 данного закона содержится предписание о необходимости учета волеизъявления умершего лица о достойном отношении к телу после его смерти. Волеизъявление может быть дано как в устной форме, в таком случае требуется присутствие свидетелей, так и в письменной форме. Касается данное волеизъявление выражение согласия либо несогласия умершего человека, данное при жизни, относительно вопросов возможности проведения патологоанатомического вскрытия тела и изъятия его органов и тканей, а также определения способа погребения трупа. О необходимости учета волеизъявления человека о возможности использования его тела, а также органов и тканей после смерти указано и в ст. 68 Федерального закона от 21.11.2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации».

Анализ данной нормы закона позволяет выявить еще несколько принципов использования материала трупа человека. Прежде всего, речь идет о целевом использовании. В ст. 68 Закона об основах охраны здоровья граждан в РФ предусмотрены четыре допустимые цели использования трупа человека, его органов и тканей. Это – изъятие органов и тканей у трупа человека для их дальнейшей пересадки; медицинские, научные и учебные цели.

Кроме того, необходимо, по общему правилу, наличие согласия человека, данного им при жизни, о возможности изъятия органов и тканей из его тела, а также использования самого тела после смерти. При этом положения законов относительно формы и случаев наличия такого согласия разнятся. В Законе о погребении и похоронном деле указано на необходимость наличия согласия человека, данного при жизни, в устной форме при свидетелях или в письменной форме. При этом каких-либо квалифицирующих признаков такой письменной формы законодатель не выделяет. Отсюда можно сделать вывод, что достаточно простой письменной формы сделки. Изучение положений Закона об основах охраны здоровья граждан в РФ позволяет сделать вывод о необходимости разделения случаев использования биоматериала трупа человека, равно как самого тела умершего человека.

Прежде всего, необходимо классифицировать – является ли труп востребованным или невостребованным после смерти человека. Более того, труп человека может быть не востребован по причинам невозможности установления личности человека, либо если личность умершего человека установлена, но его труп не востребован из-за отсутствия родственников, супругов, законных представителей и т. д. Дальнейшие действия возможны только с трупом человека, личность которого установлена, но он не востребован. Запрет на передачу невостребованного тела умершего человека, личность которого не установлена, содержится в п. 2 Правил передачи невостребованного тела, органов и тканей человека для использования в медицинских, научных и учебных целях, а также использования невостребованного тела, органов и тканей умершего человека в указанных целях, утвержденным постановлением Правительства РФ от 21.07.2012 г. № 750 ^[9].

Если труп человека не востребован, но его использование в указанных выше целях допускается, то предполагается, что волеизъявления гражданина, данного им при жизни, о возможности использования его тела, тканей и органов не требуется.

В качестве общего правила в ч. 1 ст. 68 Закона об основах охраны здоровья граждан в РФ установлено, что для использования трупа человека и его биоматериала для медицинских, учебных и научных целей требуется наличие согласия гражданина, сделанного им при жизни. Такое согласие должно быть дано в письменной форме и нотариально удостоверено.

Правила получения согласия на изъятие тканей и органов из тела умершего гражданина для дальнейшей пересадки установлены в ч. ч. 6-10 ст. 47 Закона об основах охраны здоровья граждан в РФ. И здесь мы также можем наблюдать непоследовательность российского законодателя в урегулировании вопросов получения такого согласия. По общему правилу, требуется волеизъявление гражданина о согласии либо несогласии на изъятие органов и тканей из тела после его смерти, если такой гражданин является совершеннолетним и дееспособным. Данное волеизъявление может быть дано как в устной форме, также при наличии свидетелей, так и в письменной форме. В этом случае требуется нотариальное удостоверение или заверение руководителем медицинской организации. При этом законодатель не учитывает возможность включения в данную группу лиц, получивших полную дееспособность досрочно, до достижения совершеннолетия, в случаях, установленных нормами Гражданского кодекса Российской Федерации ^[10]. Также законодателем оставлен без внимания вопрос о порядке и лицах, которые могут дать такое согласие за несовершеннолетних или недееспособных граждан, хотя в ч. 5 данной нормы закона предусмотрен порядок получения согласия на трансплантацию тканей и органов таких граждан, если речь идет не об изъятиях после их смерти. С другой стороны, в ч. 8 данной статьи закона разъясняется, что изъятие органов и тканей из тела умершего несовершеннолетнего или недееспособного гражданина для последующей трансплантации возможно на основании согласия одного из родителей. И здесь возникает еще больше вопросов: почему только родителей, а не иных законных представителей, например, опекуна недееспособного лица? Ведь родителей может уже не быть в живых, особенно если речь идет о взрослых недееспособных лицах. Родители могут быть лишены родительских прав, или об их месте нахождения нет информации. А также: почему только одного родителя? Речь идет о случаях, когда несовершеннолетний воспитывается только одним родителем? А если есть два родителя, и один из них не согласен, его мнение не учитывается? Представляется, что подобного рода формулировка закона требует доработки со стороны отечественного законодателя, и должна быть скорректирована с учетом иных нормативно-правовых актов Российской Федерации.

Иная ситуация возникает в случае, если при жизни совершеннолетний дееспособный гражданин не выразил свою волю относительно изъятия органов и тканей его тела после смерти. Согласно ч. 7 ст. 48 Закона об основах охраны здоровья граждан в РФ супруг или супруга, а при их отсутствии – близкие родственники умершего могут заявить о своем несогласии на такого рода изъятия. Таким образом, законодатель предусматривает презумпцию согласия на изъятие, и выражение иного волеизъявления родственников умершего гражданина требует от них совершения активных действий.

Ознакомление с содержанием ст. 48 Закона об основах охраны здоровья граждан в РФ позволяет нам выявить еще один принцип использования биоматериала тела умершего гражданина. В соответствии с ч. 13 данной нормы закона, не допускается принуждение к изъятию тканей и органов человека для пересадки.

Проявлением принципа гуманизма являются и особые условия использования невостребованного трупа, его тканей и органов, установленные Правилами передачи невостребованного тела, органов и тканей человека для использования в медицинских, научных и учебных целях, а также использования невостребованного тела, органов и тканей умершего человека в указанных целях. Согласно положениям п. п. 8-10 данных Правил, установлен предельный срок использования таких тел, их органов и тканей – 10 лет. Правда законодатель не определяет момент начала течения данного срока – с момента смерти человека, либо с момента получения соответствующей организацией невостребованного трупа. По окончании срока использования трупа, он подлежит погребению, а органы и ткани умершего человека - уничтожению. Кроме того, при использовании трупа, его тканей и органов предписывается соблюдать медицинскую этику, достойное отношение к телу человека после его смерти.

При раскрытии вопроса об определении правовых принципов использования генетического материала трупов нельзя не остановиться на исследовании понятийного аппарата. В ст. 1 Закона о государственной геномной регистрации в РФ дается понятие биоматериала, согласно которому под последним понимаются ткани и выделения человека или тела умершего, содержащие геномную информацию. В свою очередь, геномная информация отнесена к персональным данным человека. Определение правовой регламентации работы с геномной информацией, содержащейся в Законе о государственной геномной регистрации, позволяет выявить еще несколько принципов использования биоматериала трупа человека. Прежде всего, это срочный характер. В ст. 12 рассматриваемого закона установлены предельные сроки хранения геномной информации. В зависимости от того, получен ли был биоматериал от живого человека или при исследовании неопознанного трупа, предельный срок хранения геномной информации составляет 100 или 70 лет соответственно.

Также в ч. 2 ст. 14 Закона о государственной геномной регистрации в РФ установлены цели использования геномной информации. При этом данный перечень носит закрытый характер, и определен императивно ^[11].Одной из указанных целей является установление личности человека, чей труп не был опознан иными средствами и способами. При этом в науке высказываются мнения зачастую о неэффективности применения генной дактилоскопии для достижения положительного результата по опознанию трупов. А. Ковалев отмечает несколько причин. «Во-первых, ДНК разрушается огнем, так что этим методом невозможно будет идентифицировать останки ни сгоревших танкистов, ни даже сгоревших в дачном доме дачников. Кроме этого, дезоксирибонуклеиновая кислота, естественно, разлагается щелочью, так что если при разложении трупа образуется так называемый жировоск, получить образец для анализа тоже не удается» ^[12].

С другой стороны, из содержания закона можно сделать вывод, что к процедуре генной дактилоскопии прибегают в случаях, когда исчерпаны или невозможно применить иные способы идентификации личности умершего гражданина, а значит, проведение генетической экспертизы является крайней мерой.

Поскольку геномная информация является разновидностью персональных данных человека, правила ее обработки определяются также положениями Федерального закона от 27.07.2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных» ^[13]. В соответствии со ст. 3 данного закона персональными данными является «любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу». При этом в законе выделяются отдельные виды и категории персональных данных, но специально геномная информация как разновидность таких данных не поименована. Это предопределило в 2018 году инициативу Роспотребнадзора по разработке законопроекта о внесении изменений в Закон о персональных данных и защите геномной информации в качестве самостоятельного вида таких сведений о человеке ^[14].

Если обратиться к принципам обработки персональных данных, то во многом они схожи с уже перечисленными нами принципами работы с геномной информацией. К таковым можно отнести: законная и справедливая обработка персональных данных; обработка персональных данных для достижения конкретных, заранее определенных и законных целей; точность, достаточность и актуальность по отношению к целям обработки персональных данных; ограничение сроков хранения персональных данных; конфиденциальность персональных данных; обеспечение безопасности при обработке персональных данных; установление общего правила о необходимости получения согласия субъекта на обработку его персональных данных и другое.

Следует отметить, что при формулировании данных принципов использования персональных данных российский законодатель вобрал в себя международный опыт. Так в итоговом отчете о законных способах защиты персональных данных сформулированы правила работы с такими объектами, или как их еще называют «личные данные». Во многом данные правила нашли отражение в Законе о персональных данных. Некоторые сформулированы весьма оригинально, например, необходимость передачи персональных данных только лицам, уважающим принципы их защиты, а также право субъекта персональных данных на «опротестование точности и полноты данных и внесение в них необходимых поправок» ^[15].

Большинство из перечисленных принципов были уже рассмотрены, но на одном из принципов обработки персональных данных в контексте определения правил использования генетических материалов трупов, хотелось бы обратить более пристальное внимание. Речь идет о необходимости соблюдения такого принципа как конфиденциальность. В Законе о государственной геномной регистрации данный принцип лишь поименован, но кроме единственного упоминания в ст. 4 данного закона более не находит своего уточнения. В свою очередь, в ст. 7 Закона о персональных данных содержится правило об обязанности лиц, получивших доступ к персональным данным субъекта, не раскрывать их третьим лицам и не распространять их без согласия последнего, кроме случаев, установленных законом. Согласно ч. 7 ст. 9 данного закона, если такое согласие не было дано субъектом при жизни, то после его смерти согласие на обработку персональных данных дают наследники умершего человека ^[16]. И здесь возникает ряд вопросов. Во-первых, законодателем не установлено, о каких наследниках идет речь – призванных к наследованию, имеющих право наследовать за умершим гражданином, вступивших в наследственные права и другое. Во-вторых, формулировка закона не позволяет сделать однозначный вывод при разрешении ситуации, когда таких наследников несколько, и они занимают диаметрально противоположные позиции относительно итогового решения об использовании персональных данных умершего лица. Как в этом случае следует определяться: большинством голосов, пропорционально наследуемому имуществу и т. д. В-третьих, является ли согласие на обработку персональных данных, данное наследниками умершего гражданина, или им самим при жизни, надлежащим волеизъявлением на использование тела, тканей и органов человека после его смерти и наоборот. Представляется, что согласие на использование трупа, тканей и органов тела умершего человека предполагает возможность получения геномной информации при исследовании такого материала и дополнительного согласия на обработку его персональных данных, к коим относится и геномная информация, не требуется. Наличие же согласия на использование геномной информации после смерти человека не делает очевидным его одновременный выбор в пользу разрешения на использование тела, органов и тканей. Поэтому даже при наличии согласия субъекта на использование его геномной информации после смерти, должно быть оформлено волеизъявление человека на использование его биоматериала.

Таким образом, проведенное исследование позволяет резюмировать:

1. При характеристике правовых принципов использования генетического материала трупа человека, необходимо учитывать специфику объекта исследования, которая заключается также и в том, что происходит тесное взаимодействие и переплетение правовых и этических норм.

2. В Российской Федерации существует нормативно-правовая база, направленная на регулирование отношений, связанных с получением и обработкой генетической информации и использованием тела, органов и тканей умершего человека, однако имеют коллизии и противоречия в вопросах получения согласия на совершение юридически значимых действий с указанными объектами как у человека при жизни, так и у его родственников или иных лиц – после смерти субъекта.

3. Необходимо разделять согласие на использование трупа, тканей и органов тела умершего человека и согласие на обработку его персональных данных, к коим относится и геномная информация. Сделан вывод, что согласие на использование останков человека предполагает наличие согласия на обработку его геномной информации, которая может быть получена при исследовании данных останков, но наличие одного лишь согласия на обработку геномной информации не делает очевидным положительного волеизъявления на использование трупа, тканей и органов тела человека после его смерти, и требует отдельного объективного выражения воли лица.

4. Правовые принципы использования генетического материала трупа человека могут быть разделены на две группы – общие и специальные. К общим правовым принципам относятся те, которые характерны для всего гражданского оборота: законность; недопустимость унижения чести и достоинства человека; необходимость соблюдения общепризнанных прав и свобод человека и гражданина, в той мере, в какой данный принцип может быть применен к объекту правового регулирования – трупу человека, например, при учете и соблюдении волеизъявления гражданина, данного им при жизни.

Среди специальных правовых принципов можно выделить: гуманизм; недопустимость унижения чести и достоинства человека; необходимость соблюдать медицинскую этику, достойное отношение к телу человека после его смерти; учет волеизъявления человека о возможности использования его тела, а также органов и тканей после смерти и осуществление данных действий при наличии согласия на это, данного при жизни человека, либо его родственниками, законными представителями – после его смерти; ограниченный и императивно установленный в законе перечень случаев, когда использование биоматериала трупа человека, его геномной информации возможно без согласия человека или иных лиц; недопустимость принуждения к изъятию тканей и органов человека для пересадки; целевой характер использования геномной информации и трупа человека, его органов и тканей; срочный характер и установление предельных сроков использования тела, тканей и органов человека после его смерти, а также хранения геномной информации; необходимость использования геномной информации для установления личности умершего человека при исследовании неопознанных трупов только в случаях, когда исчерпаны или невозможно применить иные способы идентификации личности умершего гражданина; точность, достаточность и актуальность геномной информации по отношению к целям обработки таких данных; обеспечение безопасности при хранении биоматериала трупа человека и обработке его геномной информации; конфиденциальность; соблюдение требований по погребению уничтожению тела человека, его органов и тканей и геномной информации; сочетание добровольности и обязательности при получении и использовании геномной информации.

Международный Комитет Красного Креста приводит еще ряд принципов, касающихся использования биологических образцов и профилей ДНК, выделяя необходимость соблюдения требования о том, что только лица с соответствующей квалификацией берут образцы ДНК и проводят судебно-медицинские процедуры, а также только аккредитованные и лицензированные лаборатории производят анализ ДНК ^{[17, с. 22-23]}. Однако представляется, что данные правила, несмотря на их важность и очевидность признания и следования им, не стоит выделять в самостоятельные принципы использования генетического материала и геномной информации трупа человека. Такого рода положения содержаться в действующем российском законодательстве, что позволяет сделать вывод о возможности отнесения этих правил к раскрытию содержания принципа законности.