Evolution of discourse on fragmentation of international law

Введение

Международное право, как научная дисциплина и как практическая деятельность, в известной степени базируется на категории, обозначаемой как «событие». Это вытекает, по крайней мере, из двух обстоятельств. Во-первых, любой учебник по международному праву содержит перечень тех или иных ключевых событий, которые повлияли на развитие международного права. Во-вторых, из цепочки похожих событий (и реакции на них государств) выводится международно-правовая норма, не попадающие под шаблон события становятся исключением из или нарушением правила.

По свидетельству Мартти Коскенниеми, в годы его работы в Министерстве иностранных дел «для принимающих политические решения лиц каждое событие всегда становилось новым, беспрецедентным и очень часто (и не в последнюю очередь по этой самой причине) казалась кризисом». Задача работающего в Министерстве юриста заключалась в том, чтобы успокоить принимающее решение лицо, объяснив, что ситуации подобного рода возникали в прошлом году, пять лет назад, тридцать лет назад, и что эта ситуация не единичная или беспрецедентная, … а часть повторяющегося шаблона»; поэтому в данной ситуации следует действовать так же, как и во всех предыдущих ^[1].

Авторы данной статьи не ставят перед собой цель проанализировать философскую концепцию «событий» и ее значения для международного права ^[2]. Они рассматривают дискурс о фрагментации как описанную Коскенниеми первичную реакцию «тревожности» на «новое событие» – смену политической парадигмы (связанной с распадом блочной системы и окончанием Холодной войны - условными с точки зрения исторической периодизации терминами. Мы рассматриваем данный термин в качестве политического. К окончанию Холодной войны принято привязывать рубежные для развития международного права даты (так, в учебниках по международному праву рубежными называются политические изменения, произошедшие в конце 1980-х годов. Скотт Ньютон рассматривает 1989 год, в котором, в частности прошел Малийский саммит и была символично разрушена Берлинская стена, в качестве такого важного переходного года, охватывающего события конца 1980-х годов ^[3]).

Исследователи по-разному характеризуют значение этой «смены парадигмы» для развития международного права: одни рассматривают конец 1980-х и, в частности, 1989 год, их как ключевое «событие», поворотный момент для развития международного права, ознаменовавший символическую возможность конструировать новое международное право в интересах всего «международного сообщества» ^{[4, 5]}, другие – как «псевдо-событие» означающее фактический возврат к идее международного права, заложенной после Второй мировой войны, полная реализация которой была невозможна или затруднена в период с 1945 по 1989 годы ^[4].

Тем не менее, именно с политическими переменами конца 1980-х связывается активное развитие специальных отраслей международного права, «большая интеграция политик государств и демократизация международного права» ^{[5, p. 17]}. Следствием этого становится возникновение на международной арене не только значительного числа универсальных и специальных международных органов и организаций, но также сфер общественной жизни, которые становятся отдельным предметом международно-правового регулирования.

Рассматриваемый процесс имел и иной результат. С одной стороны, именно исчезновение идеологической подоплеки из международно-правовых дебатов и соперничества при формулировании международно-правовых аргументов позволило активизировать деятельность многосторонних институтов. С другой стороны, бурное развитие международного права породило в начале XXI века «постмодернистские тревоги» ^{[6, p. 579]} о его фрагментации, способной повлиять на (абсолютную) целостность международного права как правовой системы и постепенно превращающей его в набор автономных и полуавтономных «специальных режимов», оторванных от общего международного права, не связанных и даже конфликтующих между собой ^{[7, p. 8]}.

Международному праву как дисциплине потребовалась почти четверть века – с середины 1990-х, на которые пришелся пик дискуссий о фрагментации, и подготовки Исследовательской группой Комиссии международного права ООН доклада «Фрагментация международного права: трудности, обусловленные диверсификацией и расширением сферы охвата международного права» («Доклад о фрагментации») в 2006 году (прият в 2006 году к сведению Генеральной ассамблей ООН) ^{[7, p. 8]}, до «прощания с фрагментацией» в 2015 году ^[8] – чтобы вновь переосмыслить себя как единую, но гибкую, принимающую свое разнообразие, правовую систему, unitasmultiplex^[9].

Рассматривая дискурс о фрагментации как закономерную первичную реакцию на «новое событие», авторы ставят перед собой следующие две цели: (1) проследить эволюцию научных взглядов на фрагментацию как феномен; и (2) оценить с их учетом некоторые традиционные примеры, подтверждающие или опровергающие «фрагментацию» как угрозу целостности международного права.

Поставленные цели определяют структуру статьи. В первой части авторы коротко описывают феномен фрагментации и приводят его типологию. Во второй – перечисляют наиболее распространенные в доктрине причины возникновения фрагментации. В третьей они анализируют эволюцию дискурса о фрагментации и выводят методологию оценки целостности системы международного права в его рамках. Авторы завершают статью практической оценкой ряда «традиционных примеров фрагментации» с учетом выведенной методологии. В заключении они приходят к выводу о том, что дискурс о фрагментации и само использование термина «фрагментация» «отражает модные тенденции прошлых сезонов» ^{[10, p. 1013]}, признавая, тем не менее, что он имел своего рода терапевтический эффект для теории международного права, позволив ей переоценить и переосмыслить себя, как единую, но гибкую систему, существующую во всем своем разнообразии и множественности вовлеченных в процесс ее развития акторов.

I. Фрагментация: феномен и типология

Суть фрагментации, по нашему мнению, исчерпывающе описывается в Докладе о фрагментации. Приведем соответствующую выдержку: «рост числа специализированных норм и нормативных систем, не имеющих четкой взаимосвязи друг с другом. Таким образом, ответы на правовые вопросы начинают зависеть от того, кому они заданы и на какой системе норм фокусируется внимание» ^{[7, p. 264]}.

Более детально содержание феномена «фрагментации» обычно раскрывается через ее типологию: материально-правовой и институциональный (процессуальный) аспекты.

А. Материально-правовая фрагментация

Под «материальной» фрагментацией принято понимать рост числа специальных международных норм и подсистем ^{[7, p. 247, 11, p. 3, 12, p. 125]}. Она проявляется в трех ракурсах, первые два из которых можно условно обозначить как «фрагментации в области создания норм».

Во-первых, материально-правовая фрагментация проявляется через специализацию международного права, то есть создание специализированных функциональных подсистем, к которым относятся права человека, морское право, право ВТО и другие подсистемы, претендующие на автономию друг от друга и общего международного права. В теории они также получили название «специальных» или «автономных режимов».

Во-вторых, она проявляется через регионализацию, то есть создание специальных (суб-)региональных систем, которые могут ставить под сомнение универсальность международного права. Очевидным примером регионализации является международно-правовая защита прав человека, которая строится не только на договорах, заключенных под эгидой ООН (включая Международные пакты об экономических, социальных и культурных правах и гражданских и политических правах 1966 года), но и на региональных соглашениях (включая Конвенцию о защите прав человека и основных свобод 1950 года, Американскую конвенцию о правах человека 1969 года).

В-третьих, материально-правовая фрагментация может проявиться при применении/толковании международно-правовых норм таким образом, что создается параллельное регулирование, конфликт норм или обязательств в одной и той же сфере.

В. Институциональная/процессуальная фрагментация

Институциональная (процессуальная) фрагментация означает рост числа специализированных органов и организаций, компетентных создавать и толковать нормы права ^[13]. Они могут иметь пересекающиеся компетенции и действовать в смежных областях: каждая из них может принять решение, способное повлиять на применение и толкование норм общего международного права или норм права смежной отрасли ^{[12, p. 126]}.

Частным случаем институциональной фрагментации является рост числа органов по разрешению споров, создаваемых для толкования отдельных конвенций. Их несогласованное функционирование может потенциально создать риск разрозненного применения и толкования норм международного права (считается, что суды и трибуналы adhoc более склонны к принятию решений без учета правовой среды, в которой они действуют, создавая риски фрагментации фрагментации ^[14]) и способствовать поиску удобной юрисдикции субъектами международного права (forumshopping): права и обязанности спорящих сторон могут напрямую зависеть от того, какой орган будет рассматривать спор ^{[7, p. 247, 15]}. В международном публичном праве по общему правилу отсутствует формальный механизм разрешения процессуального конфликта, наподобие resjudicata или lisalibipendens. Исключения составляют споры в рамках некоторых отраслей, например, международной защиты прав человека. Так, в соответствии со статьей 35(2) Конвенции о защите прав человека и основных свобод (заключена в г. Риме 04.11.1950) если истец обратился в один орган по защите прав человека, он формально теряет право на рассмотрение его спора другим контрольным органом. Однако в других отраслях отсутствие подобного механизма может привести к параллельным разбирательствам, вытекающим из одних фактических обстоятельств, и противоречивым решениям.

II. Причины возникновения фрагментации

Среди причин возникновения фрагментации принято выделять политические и функциональные причины. Рассмотрим их.

А. Политические причины

Среди политических причин, так или иначе связанных с завершением идеологического противостояния социалистического и капиталистического блока, условно датируемого концом 1980-х годов, приятно называть: (1) переход от политики мирного сосуществования к политике сотрудничества, (2) глобализацию, (3) Формирование общих ценностей международного сообщества и их иерархия; (4) рост числа органов по разрешению международных споров.

Переход от политики сосуществования к политике сотрудничества

Как отмечается специалистами в области международных отношений, международное право, существовавшее до конца Первой мировой войны, можно в целом охарактеризовать как «право сосуществования». Так, по словам Дональда МакРае, оно в основном «определяло себя в терминах мира и безопасности <…> территориальной целостности и политической независимости» ^[16].

По окончании обеих мировых войн международное право начинает постепенно трансформироваться в «право сотрудничества»: государства осознают все возрастающую потребность в совместных согласованных действиях для решения общихпроблем, таких как защита прав человека, охрана окружающей среды, упрощение международной торговли и некоторых другие ^{[5, p. 17, 31]}.

Переход к политике сотрудничества в отдельных сферах, несколько замедлившийся в период Холодной войны, с ее окончанием возобновился: существенное расширение спектра вопросов, по которым заключались международные соглашения, привело к экспоненциальному росту многосторонних договоров ^[17].

Увеличение числа международных договоров, в свою очередь стало, во-первых, причиной возникновения конфликтов между договорами с разным составом участников ^[18]. Во-вторых, возникающие в рамках многосторонних договоров так называемые «специальные режимы», зачастую имеющие противоположные цели (например, торговое и экологическое право), стали конкурировать между собой. Наконец, видится, что имеющий место процесс международного нормотворчества носит во многом спонтанный и даже неуправляемый характер: государства артикулируют общность интересов в процессе нормотворчества только тогда, когда осознают потребность в совместном регулировании конкретной сферы; интересы и потребности государств варьируются в разные моменты времени и от государства к государству. Хотя некоторые исследователи полагают, что отдельные проблемы, отражённые в дискурсе о фрагментации, например, институциональная фрагментация или заключение нового договора по смежному вопросу, есть суть сознательных действий отдельных «сильных» государств или «групп государств» с тем, чтобы контролировать процесс развития регулирования в той или иной сфере или даже задавать тон этому регулированию ^[19].

Глобализация

Ставшая среди прочего результатом стирания идеологических границ и связанная с интенсификацией многостороннего сотрудничества глобализация нередко называется в числе основных причин фрагментации. На наш взгляд, наиболее удачно процесс глобализации определил французский правовед Серж Сюр как «идею все возрастающей экономической, идеологической и культурной однородности, идею солидарности, качественного ускорения информационных потоков, взаимозависимости обществ, мобильности населения без границ. <…> Она лишена содержания или конкретных ценностей. <…> В этом смысле глобализация является продолжением и двигателем процесса транснационализации, который, как правило, все больше исключает человеческую, особенно экономическую деятельность из юрисдикции государственного, межгосударственного и институционального регулирования» ^[20].

Глобализация, как явление, с одной стороны, требует от государств совместного решения общих проблем посредством международного сотрудничества. С другой стороны, она позволяет физическим и юридическим лицам транслировать собственные интересы и потребности на международной арене, выводя международное нормотворчество из эксклюзивной сферы взаимодействия государств. Таким образом, появление на международной арене новых актеров, способных влиять на процессы создания международного права, дополнительно способствует его фрагментации.

Формирование общих ценностей международного сообщества и их иерархия

Одновременно с «лишенной ценностей глобализацией» в международном праве проявляется тенденция к зарождению общих для международного сообщества ценностей и выстраиванию их иерархии. Так, с конца Второй мировой войны в качестве общих для всего международного сообщества начинают рассматриваться и формироваться ценности прав человека. Соответствующим образом выстраивается и их иерархия: внутри самих прав человека происходит деление на те права, которые могут быть ограничены, и те, отступление от которых не допускается.

В целом же в международном праве в этот период наблюдается переход от модели, в которой все нормы равны по своему статусу, к модели, где отдельные нормы начинают иметь приоритет над другими ^{[5, p. 17, 31]}. Такое положение дел создает условия для конфликтов международных норм.

Рост числа органов по разрешению международных споров

Изначально именно рост числа судебных органов, способных по-разному применять и толковать нормы многосторонних договоров (с учетом такого принципа толкования как «системная интеграция», нашедшем отражение в Венской конвенции о праве международных договоров»), послужил отправной точкой для возникновения споров об опасности феномена «фрагментации». Одним из первых опасение относительно потенциальной возможности негативного влияния на целостность системы международного права вследствие создания Международного трибунала по морскому праву высказал Председатель Международного суда ООН Ж. Гийом. В частности, он отметил, что институциональная фрагментация может породить разнообразие толкований общего международного права и нанести вред единству системы международного права ^{[6, p. 553, 21]}. Его позиция впоследствии критиковалась в как попытка борьбы с конкуренцией со стороны новых судебных органов. Так, М. Коскенниеми и П. Лейно, характеризуя три последовательных выступления судьи Гийома перед Генеральной ассамблеей ООН по данному вопросу как «чрезмерный интерес», отмечают, что «вызывает недоумение, почему из всех [возможных проблем Международный суд] избрал именно эту в качестве предмета высокого беспокойства».

B. Функциональные причины

Функциональные причины, то есть свойственные существу и структуре международного права, в значительной степени предопределяются вышеописанными политическими причинами. В зависимости от факта проявления таких причин в процессе взаимодействия государства с внешними или внутренними акторами, мы предлагаем разделить функциональные причины на «внешние» и «внутренние».

«Внешние» функциональные причины

Можно утверждать, что возникновение феномена фрагментации обусловлено самой структурой международного права: в ней отсутствуют традиционные для национального права иерархии норм, равно как и центральные законодательный, исполнительный и судебный органы ^{[11, p. 3]}. Множественность акторов, создающих и применяющих международное право, и множественность правоотношений, им регулируемых, предполагает важную роль фактора времени в создании международного права и несет риски потери международным правом основных свойств: системности, единства, универсальности и определенности ^{[5, p. 17]}.

«Внутренние» функциональные причины

В то же время множественность акторов внутри государства, в чью компетенцию входят вопросы международного права, также может влечь за собой дробление согласия государства быть связанным теми или иными нормами. Поясним последний тезис. Во-первых, разные государственные органы отвечают за заключение и применение международных договоров исключительно в пределах своей компетенции. И это может приводить не только к отсутствию координации действий в рамках одной национальной системы, но в некоторых случаях даже препятствовать добросовестному выполнению государством своих международно-правовых обязательств ^{[22, p. 1014-1015]}. Во-вторых, несмотря на то, что внутри государства несогласованное создание и применение норм международного права может стать предметом судебного рассмотрения (что иногда способно скорректировать ситуацию), сами подходы судов к применению и толкованию международного права могут отличаться от государства к государству в силу различий в национальных правовых системах и правовых культурах ^[23]. Таким образом, несогласованное принятие на себя международных обязательств или непоследовательное применение международного права внутри государства, либо от государства к государству может привести к его фрагментации.

III. Эволюция дискурса

Говоря об эволюции дискурса, следует выделить в нем два принципиальных момента: предметный фокус и избранная методология; и позитивная/негативная оценка явления, как обеспечивающего плюрализм/создающего угрозу единству и целостности системы.

Впервые о материальном аспекте фрагментации заговорили еще в начале 1950-х годов (что, на наш взгляд, немаловажно с учетом понимания того, что конец 1980-х годов может рассматриваться как псевдо-событие, то есть возврат к идее международного права, сформировавшейся после второй мировой войны ^[4]). Известный специалист-международник Уилфред Дженкс писал, что конфликт международных договоров должен восприниматься как неизбежное следствие развития международного права и его распространения на все большее количество сфер общественной жизни ^[24]. Он же указывал, что само решение конфликта уже заложено в принципах и процедурах, присущих международному праву ^[24].

В начале 1990-х фрагментация стала предметом широкой доктринальной дискуссии; к материальному аспекту добавился институциональный, связанный с появлением наряду с имеющими длительную историю международными судами новых органов по разрешению споров ^{[22, p. 1012]}. В этот период дебаты происходили в русле пересекающихся компетенций международных судов ^[25] и методологически строились преимущественно вокруг единичных примеров противоречивой судебной практики.

В начале 2000-х в связи с изменившимися масштабами дискуссий вопрос был вынесен на повестку дня Комиссии международного права ООН. Доклад о фрагментации, работу над которым финализировал М. Коскенниеми, стал одним из самых цитируемых докладов ^[26]. Его основные выводы, собственно говоря, метко вынесены в название статьи Томера Броуде: «Сохраняйте спокойствие и продолжайте в том же духе: Мартти Коскенниеми и фрагментация международного права» (отсылка к популярному в современной культуре агитационному плакату, произведенному правительством Великобритании в начале Второй мировой войны). В Докладе, в частности, утверждается, что процесс юридически управляем с помощью формальных правил толкования и не представляет большой угрозы для международного права ^[27].

Составители Доклада о фрагментации пришли к выводу о том, что существование специальных режимов не ставит под угрозу правовую определенность и предсказуемость в международном праве ^{[7, p. 249]}: специальные режимы вынуждены применять нормы общего международного права, и поэтому они никогда не будут полностью автономными ^[28].

Методологически Исследовательская группа Комиссии международного права ООН, как и большинство авторов в тот период, сконцентрировалась на анализе международных судебных решений и выявленных в них конфликтах ^{[7, p. 16]}. Доклад о фрагментации фактически сводится к способам разрешения этих конфликтов и другим механизмам преодоления материальной фрагментации. При этом за его рамками осталась институциональная фрагментация, и в том числе вопросы взаимоотношения между международными организациями (что, вероятно, обусловлено мандатом Комиссии международного права ООН и ее ролью в системе ООН) и вопросы нормотворчества. Дж. Кроуфорд и П. Невилл, оценивая Доклад о фрагментации, отмечали, что его можно было бы озаглавить «О способах разрешения конфликтов норм международного права», вообще не прибегая к термину «фрагментация» ^{[29, p. 236]}.

Комиссия международного права ООН, признавая трудности, связанные с фрагментацией, не признала это явление принципиально опасным для целостности международного права ^{[7, p. 248-249]}.

Параллельно с работой Исследовательской группы Комиссии международного права ООН в доктрине начала набирать обороты дискуссия о том, что фрагментация потенциально угрожает единству международного права, поскольку ведет к потере системой международного права (абсолютной) целостности ^[30] и несовместима с установлением универсальных кросс-системных ценностей, включая права человека ^[31]. По мнению ряда исследователей, придерживающихся этой позиции, фрагментация предполагает отрицание иерархического характера международного права, приводит к дестабилизации взаимодействия основных элементов его системы, что, в свою очередь, снижает эффективность международного права как регулятора международных отношений ^{[32, 33]}.

Другие исследователи в рассматриваемый период, наоборот, призывают рассматривать фрагментацию как сугубо положительное явление, акцентируя внимание на том, что правовой плюрализм и многообразие свидетельствуют о восприимчивости ^{[6, p. 579]}, зрелости и нормативной глубине системы ^{[11, p. 4]}, а также обеспечивают проникновение ценностей и целей одних сфер международного права в другие ^{[11, p. 4, 34]}.

К началу 2010-х годов все больше исследователей склонилось к мнению, что проблема переоценена и целостности международного права не угрожают отдельные противоречия ^[35]. Фрагментация представляет собой естественное следствие развития международного права, свидетельствующее о его жизнеспособности ^[36].

Фокус в этот период смещается с анализа формально-юридических техник разрешения конфликтов к анализу применяемых в смежных дисциплинах неформальных техник и механизмов, позволяющих предотвратить конфликты и поддерживать легитимность международного права ^{[29, p. 242-243]}. Исследователи, в частности, обращаются к проблемам конституционализации международного права ^{[10, p. 1029]}, влияния политической экономии на процессы создания и применения международно-правовых норм ^[19] и анализу международного права с точки зрения теории режимов (теория международных отношений) ^[37].

Еще одним результатом смещения фокуса дискуссии стала трансформация изначально являвшегося центральным понятия «конфликт норм»: в доктрине стали выделяться истинные и ложные конфликты. Под истинным конфликтом при этом стали пониматься «ситуации множественности применимого права, [когда] суд убивает одно право и утверждает другое» ^[38]. К ложным стали относиться два вида ситуаций: ситуации, отражающие длительный процесс формирования норм международного права; а также ситуации, в которых заранее заложен механизм разрешения конфликтов либо путем выбора нормы, либо посредством согласованного толкования. Иными словами – набор формально-юридических техник разрешения конфликтов, отраженный в Докладе о фрагментации.

Выход в 2015 году коллективной монографии «Прощай, фрагментация: переосмысление и конвергенция в международном праве» ^[8] ознаменовал финальный этап дискурса о фрагментации. Как справедливо отмечает С. Хельмерсен в рецензии на книгу, ее название и концепция – это своеобразный оммаж роману Э. Хемингуэя «Прощай, оружие»: авторы призывают сложить «оружие» и наконец завершить затянувшийся спор ^[39]. Книга «Прощай, фрагментация» отразила новый подход к явлению – проблема переоценена, и фокус исследований при ее анализе несколько смещен. Авторы книги призвали по-новому посмотреть на феномен и его проявления. Так, по мнению одного из авторов, судьи Международного суда ООН К. Гринвуда, дискуссия о фрагментации, как угрозе единству международного права, строилась на трех ошибочных посылах: обязательный конфликт между единством и многообразием (1), негативное для международного права множество создающих и толкующих его акторов (2), и закат «золотого века» единого международного права (3) ^{[40, p. 38-39]}.

Оспаривая данные исходные посылы, К. Гринвуд отмечает, что частью международного права издавна являются «доктрина постоянно возражающего государства», региональные/партикулярные обычаи и оговорки к многосторонним договорам, которые создают неидентичные режимы в отношении различных государств ^{[40, p. 38]}. Новые отрасли и новые договоры всегда являлись реакцией на возникновение проблем, которые могли быть эффективно решены только на универсальном уровне (например, экологические катастрофы или массовые нарушения прав человека) ^{[40, p. 38]}. По мнению К. Гринвуда, многообразие международного права, порождаемое разнообразием самого международного сообщества, в свою очередь, характеризующимся децентрализацией и отсутствием единого глобального законодателя, неизбежно ^{[40, p. 3, 10, p. 1029]}. Но именно многообразие является конкурентным преимуществом международного права, которое отдельные группы государств способны сформировать быстрее и эффективнее ^{[10, p. 1028]}. Следовательно, посыл о том, что международное право должно быть абсолютно единым для того, чтобы быть эффективным и легитимным, изначально ошибочен.

К. Гринвуд ожидаемо положительно оценивает рост числасудов и трибуналов, толкующих международное право, связывая это с увеличением числа международных споров ^{[40, p. 39]}. Последнее, по его мнению, свидетельствует о востребованности международного права.

Кроме того, он отрицает существование «золотого века» международного права, которому угрожает фрагментация. К. Гринвуд полагает, что своеобразная «мантра» об угрозе целостности из-за отсутствия единства в создании, применении и толковании норм международного права так или иначе сопровождала международное право всегда ^{[40, p. 39]}.

Действительно, в один из исторических периодов международное право опиралось на «стандарт цивилизованности», фактически исключая отдельные проблемы и/или государства из сферы своего действия (или выборочно их допуская).

В другой – после Российской революции 1917 года – социалистические и капиталистические государства в период идеологического противостояния своеобразно относились к отдельным аспектам международного права и его целостности как таковой. Как известно, в послереволюционной России, в ранние годы воспринявшей и отчасти развившей некоторое идеи Французской революции (включая принцип суверенного равенства - Россия в этот период выступала за равное применение международного права ко всем и отмену критерия «цивилизованности») ^[41], международное право рассматривалось как творение капиталистических государств, которые использовали его для продвижения собственных интересов. Поэтому в первые годы советской власти Россия отвергла «несправедливые» нормы обычного и договорного права, стремясь разработать новую концепцию «социалистического международного права», отражающую господствующую в стране идеологию (этот радикальный подход в последующие годы был смягчен) ^[41]. Споры о (не-)возможности единства международного права присущи научным исследованиям этого периода. Так, Е. А. Коровин отрицает «правовую регулировку отношений РСФСР с буржуазными государствами» и разграничивает такие понятия как «международное европейско-американское право буржуазных демократий; междусоветское право и международное право переходного времени» (последнее позволяло различным системам временно сосуществовать) ^[42]. Напротив, Е.Б. Пашуканис отмечает «инструментальный характер международного права»: «международное право <…> - не только средство борьбы конкурирующих империалистических государств, но [и] средство борьбы <…> противоположных экономических и социальных систем. … [О]дни и те же формы могут быть использованы в различных классовых целях» ^[43]. К своему логическому завершению эта дискуссия окончательно приходит, в частности, с работами Г.И. Тункина: «Возможность соглашения государств […] двух противоборствующих систем […] является тем основным условием, которое необходимо для того, чтобы могло существовать общее международное право, поскольку его нормы и принципы создаются путем соглашения между государствами» ^[44].

Оценивая состояние международного права в этот период, судья Трибунала по морскому праву Р.А. Колодкин отмечал, что начиная с 1960-х годов («период потепления отношений двух блоков») в советской, а затем российской доктрине международного права сформировалось, а потом закрепилось в качестве главенствующего мнение от том, что международное право представляет собой систему норм, в которую встроены нормы общие и специальные, универсальные, партикулярные и локальные ^{[45, c. 44-45]}. При этом он отмечает, что на пике противоборства капиталистической и социалистической систем в период максимального политического, идеологического и экономического разобщения (проявившегося в доктрине «мантрой» о невозможности единства международного права, пользуясь метким выражением К. Гринвуда) общее международное право активно развивалось. Р.А. Колодкин называет этот период «золотым веком» кодификации и прогрессивного развития целого ряда отраслей, включая морское право, право договоров, дипломатическое, космическое, гуманитарное право ^{[45, c. 47]}.

Таким образом, дискуссия о фрагментации как угрозе абсолютной целостности международного права переосмыслила себя и постепенно уступает место иным дискуссиям : о присущих международному праву механизмах создания норм, разрешения конфликтов между нормами, о влиянии теорий из смежных сфер (политическая экономия, международные отношения и др.) на развитие международного права.

IV. Некоторые примеры фрагментации в свете эволюции дискурса

С учетом по-новому поставленных проблем и осознания международного права как «unitasmultipex» ^{[40, p. 39]} – системы, объединяющей и создаваемой через разнообразные элементы, – переосмыслению стали подлежать и конкретные практические примеры, использованные в более ранних работах. В данном разделе мы остановимся на тех из них, которые, на наш взгляд, стали наглядно иллюстрировать использование в международном праве различных механизмов «склеивания» режимов и предотвращения/разрешения конфликтов, а не свидетельствовать о неразрешимом конфликте норм, как предлагалось ранее.

Своеобразным флагманом дискуссии о фрагментации принято считать отход Международного трибунала по бывшей Югославии (МТБЮ) в решении по делу Душко Тадича ^[46] от теста «эффективного контроля», установленного для присвоения действий государству Международным судом ООН в решении по делу о военной и военизированной деятельности в Никарагуа и против Никарагуа (Никарагуа против США) ^[47]. При более детальном анализе оказывается, что данный пример не может рассматриваться как истинный конфликт двух толкований одной и той же нормы. Напротив, он свидетельствует о закономерном, но требующем времени процессе развития и установления содержания обычной нормы международного права. Согласно этой норме действия лица или группы лиц будут присваиваться государству, если оно осуществляет над ними контроль ^{[45, с. 51]}. Дискуссия между МТБЮ и Международным судом ООН о степени контроля, достаточного для присвоения действий, нашла отражение и в принятых в 2001 году Статьях об ответственности государств за международно-противоправные деяния Комиссии международного права ООН: статья 8 и комментарии к ней не включают степень контроля в содержание нормы, полагая, что она должна устанавливаться с учетом фактических обстоятельств конкретного дела ^[48]. С течением времени становится очевидно, что предпочитаемым тестом установления контроля все же будет «эффективный контроль»: в 2007 году Международный суд ООН в решении по делу о применении Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказания за него (Босния и Герцеговина против Сербии и Черногории) подробно проанализировав критерий контроля, выработанный МТБЮ в решении по делу Душко Тадича, отказался его применить ^[49].

Другим классическим для дискурса о фрагментации примером материальной (и отчасти институциональной) фрагментации, связанной с феноменом регионализации международного права, является серия дел в отношении завода Мокс (MoxPlant). Ирландия в течение нескольких лет высказывала обеспокоенность по поводу радиоактивного загрязнения в районе деятельности расположенного на английском побережье Ирландского моря завода Мокс, В 2001 году Ирландия потребовала от Великобритании раскрытия информации об уровне и причинах радиоактивного загрязнения, но Великобритания ответила отказом. В результате спор разрешался в рамках трех разных процедур на основе трех подсистем правовых норм: в рамках обязательного разрешения споров по Конвенции по защите морской среды Северо-Восточной Атлантики (ОСПАР) от 22 сентября 1992 года, в Международном трибунале, созданном по Приложению VII к Конвенции ООН по морскому праву 1982 года, и в Суде Европейского Союза. В каждой из процедур предполагалось рассмотрение вопроса о негативных последствиях ядерной деятельности для окружающей среды и об обязанности раскрытия информации о такой деятельности: в рамках Международного трибунала по морскому праву проверялось соответствие действий Великобритании нормам Конвенции ООН по морскому праву (универсальные нормы), в рамках трибунала по Конвенции ОСПАР – нормам Конвенции ОСПАР (региональные нормы), а в рамках Суда Европейского Союза – нормам права Европейского Союза (ЕС) (региональные нормы) ^{[7, p. 12]}. При этом трибунал по Конвенции ОСПАР, принимая к рассмотрению дело, указал, что даже несколько режимов, регулирующих одни и те же обязанности государств, могут сосуществовать, поскольку основной целью включения схожих норм в различные конвенции является создание единообразного и последовательного правового стандарта в сфере защиты морской среды, а не создание приоритета одного способа правовой защиты над другим ^[50]. С ним не согласился Международный трибунал по морскому праву указав, что идентичные обязанности могут закрепляться в нескольких режимах, но при этом они существуют и применяются отдельно друг от друга ^[51].

В итоге конфликт все же был разрешен. Арбитражный три этом трибунал по Конвенции ОСПАР, узко истолковав обязанность раскрывать информацию, не усмотрел в действиях Великобритании нарушения норм Конвенции ОСПАР, с учетом обстоятельств дела согласованно истолковав положения стать 9(2) Конвенции ОСПАР и статью 37 Договора об учреждении Европейского сообщества по атомной энергии (региональной конвенции, которую Великобритания исполнила в соответствии с европейским и национальным правом) ^[50]. Тем временем, Международный трибунал по морскому праву приостановил производство до решения вопроса о возможности исполнения его решения на территории ЕС ^[52]. После того, как Ирландия отозвала свой иск, получив решение Суда Европейского Союза, устанавливающее исключительную компетенцию Суда Европейского Союза по разрешению споров по праву ЕС между государствами-членами ЕС в общем и сторонами рассматриваемого спора в частности (Суд ЕС и разрешил спор по существу на основании норм права ЕС) ^[53], Международный трибунал по морскому праву прекратил производство по делу ^[52]. По словам исследователей, этот спор выявил проблему разделения международного права на специализированные «ячейки», которые стремятся к автономии друг от друга и иногда от общего международного права ^{[7, p. 13]}.

Однако при более детальном анализе можно заключить, что институциональной фрагментации как таковой в этом случае не было. Созданный по Приложению VII к Конвенции ООН по морскому праву Международный трибунал по морскому праву установил, что приоритет положений о разрешении споров должен устанавливаться с учетом других положений договоров, в которые они включены. Так, согласно статье 292 Договора о Европейском Союзе (статья 344 Договора о функционировании Европейского Союза) Государства-члены обязуются не представлять споры в отношении толкования или применения Договоров [ЕС] на разрешение иными способами, чем те, которые ими предусмотрены. Вопрос о том, попадают ли требования Ирландии в сферу права Европейского союза, мог быть решен только Судом ЕС, который обладает исключительной компетенцией по толкованию и применению Договоров ЕС). В случае, если Суд ЕС решит, что требования ЕС подпадают по действие права ЕС, то только Суд ЕС будет обладать исключительной юрисдикцией на их рассмотрение. Его решение будет обязательным для целей статьи 296 и статьи 11 Приложения VII к Конвенции ООН по морскому праву, исключая тем самым юрисдикцию Международного трибунала по морскому праву. Несмотря на то, что Международный трибунал признал primafacie юрисдикцию вопреки возражениям Великобритании, он впоследствии приостановил производство с учетом возражений Великобритании. С подачи последней Комиссия ЕС обратилась в Суд ЕС с вопросом о том, нарушила ли Ирландия свои обязательства из статьи 292 Договора о ЕС, подав иск в Международный трибунал по морскому праву. Действительно, Международный трибунал по морскому праву истолковал статью 282 Конвенции ООН по морском праву, прибегнув к не вполне юридической технике – принципу судебной вежливости, соответствующему духу международного права ^{[29, p. 243]}. В этой ситуации механизм разрешения конфликта был тем не менее уже заложен в статьях 282 и 296 Конвенции ООН по морскому праву и статьи 292 Договора о создании ЕС ^{[29, p. 243]}.

Следующим примером фрагментации часто служит дело о южном голубом тунце ^[54], в котором Австралия и Новая Зеландия сначала пытались решить спор с Японией в отношении увеличения квоты Японии по добыче тунца с помощью Конвенции о сохранении запасов южного голубого тунца 1993 года ^[55]. Не достигнув общего соглашения на ее применение в соответствии со ст. 16 указанной конвенции, Австралия и Новая Зеландия обратились за разрешением спора в Международный трибунал по морскому праву: Конвенция ООН по морскому праву также регулирует охрану запасов мигрирующих популяций рыб, а юрисдикция Международного трибунала обязательна для Японии. Международный трибунал по морскому праву пришел к выводу о том, что у него отсутствует юрисдикция для разрешения спора по существу, поскольку статья 16 Конвенции о сохранении запасов южного голубого тунца исключает рассмотрение споров Международным трибуналом по морскому праву. В соответствии со статьями 281 и 297-299 Конвенции ООН по морскому праву стороны исключили обязательную юрисдикцию Международного трибунала по морскому праву, согласовав разрешение споров иным образом ^{[54, § 57-65]}. Таким образом, в этом случае институциональный конфликт был предотвращен с помощью инструмента, содержащегося в самих нормах международного права.

Согласимся, однако, с тем, что иногда система может дать сбой. Например, в делах CME против Чешской Республики ^[56] и Лаудер против Чешской Республики ^[57] поднимался вопрос о законности мер, принятых Чехией против иностранного инвестора, телевизионной компании CNTS. Первое разбирательство было инициировано голландской компанией CME (акционером CNTS) на основе двустороннего соглашения о защите инвестиций, заключенного между Нидерландами и Чехией. Второй иск против Чехии был подан американским гражданином Рональдом Лаудером, конечным бенефициаром CNTS, на основе соглашения о защите инвестицией между США и Чехией. Данные параллельные разбирательства, в которых оценивались идентичные фактические обстоятельства, завершились принятием противоположных решений: в деле CME против Чешской Республики арбитражный трибунал признал меры, принятые Чехией, нарушающими условия двустороннего инвестиционного соглашения и присудил компании компенсацию, в то время как в деле Лаудер против Чешской Республики трибунал отказал истцу во взыскании убытков. Эти решения были названы в международно-правовой литературе «фиаско инвестиционного арбитража» ^[58].

Последним примером, на котором мы остановимся, будет спор между Канадой и США о импорте пиломатериалов из хвойных пород древесины. США установили импортные пошлины на пиломатериалы из хвойных пород древесины, привозимые из Канады. Указанные обстоятельства стали предметом рассмотрения двух судебных органов: в рамках Всемирной торговой организации (ВТО) и Североамериканской зоны свободной торговли (НАФТА). Орган по разрешению споров ВТО вынес решение в пользу США ^[59], в то время как трибунал, созданный по соглашению НАФТА, признал действия США по введению пошлин не соответствующими соглашению НАФТА ^[60]. В результате этих двух диаметрально противоположных решений встал вопрос об их исполнении ^[61]. Конфликтная ситуация была в 2006 году разрешена по соглашению сторон.

На наш взгляд, такие единичные ситуации (два последних дела) не могут считаться показательными для международного права в целом, поскольку являют частные случаи неразрешимых юридическими средствами, но разрешимых средствами неюридическими, как показывает, например, дело о пиломатериалах, конфликтов.

Заключение

Проследив эволюцию научных дебатов о фрагментации как феномене, авторы приходят к выводу о том, что дискуссия о фрагментации, характерная для эволюции права и сопровождающего её дискурса, прошла три стадии своего развития: начавшись с традиционной воодушевленности по поводу появления новых сфер, регулирующих международное право и новых институтов, его создающих и применяющих ^[62], она переросла в боязнь фрагментации, который, по меткому выражению судьи Международного суда ООН К. Гринвуда, «в начале нынешнего тысячелетия казался ужасающе напоминающим панику, с которой рассвет предыдущего тысячелетия был встречен теми, кто считал, что конец света близок» ^{[40, p. 37]}.

Впоследствии этот страх сменился трезвым анализом процессов развития и текущего состояния международного права. В доктрине стала преобладать позиция, что международное право вместо абсолютно целостной системы должно пониматься как система гибкая: разнообразие элементов перестало означать их разобщенность. Эти элементы связаны друг с другом общей системой принципов и процессов, наделяющих их обязательной силой и помогающих преодолевать явные конфликты между различными отраслями права и компетенциями международных организаций ^{[40, p. 39-40]}. В дискуссиях о множественности и разнообразии в международном праве перестало фигурировать слово «фрагментация», будучи методологически замененным иными постановками проблем: взаимодействие режимов, системная интеграция/гармонизация и другими.

Анализ классических для начала дискурса и якобы свидетельствующих о фрагментации судебных споров с учетом изменившейся методологии показал, что большинство из них не являются неразрешимыми конфликтами и могут быть преодолены формальными юридическими или иными техниками и механизмами.

Именно техники, механизмы и стратегии, используемые для «склеивания режимов», разрешения конфликтов и призванные обеспечить целостность международного права, по мнению авторов, требуют дальнейшего анализа. Перспективность подобных исследований, по нашему мнению, вытекает из инструментальности этих механизмов и техник, их открытости к изменениям, а также потенциальному пополнению их набора за счет неформальных правил, привлечения опыта национальных правовых систем и стратегий из смежных областей знаний.