Regulatory change management in the international investment construction project: comparative-legal analysis of the FIDIC contracts and Russian law

Varavenko Victor Evgenyevich PhD in Law Associate Professor of the Department of Civil Law Disciplines, Vladivostok State University of Economics and Service 690069, Russia, Primorskii krai, g. Vladivostok, ul. Gogolya, 41, aud. 5502 vevaravenko@gmail.com Other publications by this author

Международные инвестиционно-строительные проекты характеризуются длительным жизненным циклом. Участники проекта заинтересованы, с одной стороны, в стабильности и предсказуемости правового режима реализации проекта, а с другой, – в наличии гибких юридических инструментов адаптации проекта к происходящим изменениям. Примирить эти тенденции не просто, особенно в свете присущего праву консерватизма. Однако, объективные вызовы практики требуют разработки и применения адекватных юридических средств и, прежде всего, договорного инструментария.

Гибкость договорного регулирования отношений в сфере инвестиционно-строительной деятельности – это показатель качества регулятивного воздействия на проектную среду, служащий одним из критериев для принятия спонсором проекта решения о его финансовой и политической поддержке. Яркий пример – подход Японского агентства международного сотрудничества к принятию решения о финансировании проектов. Агентством разработан чек-лист, предназначенный для оценки сбалансированности условий договоров, которые намереваются заключать участники проекта. Проекты подрядных договоров оцениваются на предмет соответствия критериям чек-листа и, в случае отрицательного заключения, в финансировании может быть отказано. Три из пятидесяти двух критериев чек-листа предназначены для оценки наличия в договоре условий, направленных на управление изменениями временных и финансовых параметров проекта ^[12].

Российские компании, реализующие крупные инфраструктурные и промышленные проекты, к участию в которых привлекаются зарубежные партнеры, нуждаются в договорах, способных установить эффективный правовой режим реализации проекта, сочетающий в себе стабильность и динамизм. Типовые формы договоров, предлагаемые зарубежными партнерами, не во всем соответствуют характеристикам отечественной правовой системы. В связи с этим, важно знать характер этих несоответствий, а также уметь прогнозировать последствия применения зарубежных договорных инструментов в условиях российского права. Таким образом, исследование договорно-правовых аспектов управления изменениями в международном инвестиционно-строительном проекте является актуальным и практически значимым.

Целью сравнительно-правового исследования является выявление сходств и различий в правовом регулировании управления изменениями ключевых характеристик инвестиционно-строительного проекта: количественных и качественных свойств продукта проекта, бюджета проекта и сроков его реализации.

Объектом исследования являются процедуры управления изменениями в инвестиционно-строительном проекте с участием лиц российского и зарубежного права.

Предметом исследования будут выступать типовые договоры Международной федерации инженеров-консультантов (FIDIC) – Условия для договоров на ИПС/ проекты «под ключ» (Серебряная книга FIDIC) 1999 и 2017 годов издания ^{[13, 14]}. Выбор Серебряной книги обусловлен характером проектов, опосредуемых данной типовой формой: инвестиционно-строительные проекты по созданию сложных промышленных, энергетических, инфраструктурных объектов, где подрядчик отвечает за проектирование, строительство, закупку оборудования и ввод объекта в эксплуатацию. ИПС-проекты характеризуются высокой стоимостью и длительным жизненным циклом, т.е. подвержены повышенному риску изменений в ходе реализации. Необходимость анализа двух редакций указанного типового договора объясняется тем, что, будучи по своей природе «сборником» деловых обыкновений, изданным в форме типового договора, последующая редакция такого «сборника» автоматически не отменяет предыдущую. Кроме того, такой подход позволит исследовать генезис условий Серебряной книги, регулирующих управление изменениями проекта. Условия Серебряной книги будут сравниваться с нормами Гражданского кодекса РФ ^{[3, 4]}.

Прежде чем приступить к сравнительно-правовому анализу рассмотрим, что представляет собой управление изменениями в инвестиционно-строительном проекте как объект регулятивного воздействия, испытывающий на себе влияние норм законов и условий договоров. Это позволит очертить границы объекта данного исследования, а также сформулировать критерии сравнения.

1. Управление изменениями как процесс управления проектом и объект регулятивного воздействия. Изменение экономических, технологических, организационных, политических и правовых требований и условий реализации проекта является объективной характеристикой его внешнего и внутреннего окружения. Это порождает необходимость управления факторами, создающими изменения, в целях нейтрализации их негативного влияния на проект. «Изменения, пронизывая весь жизненный цикл проекта, являются объединяющим и неизбежным процессом управления архитектурным проектом» ^{[13, с. 184]}.

В Руководстве к своду знаний по управлению проектами (Руководство PMBOK®) процесс управления изменениями (интегрированный контроль изменений) определяется как процесс анализа всех запросов на изменения, их одобрения и управления изменениями поставляемых результатов, документов проекта и плана управления проектом, а также предоставления информации об их состоянии. Он рассматривается в качестве одного из процессов мониторинга и управления ^{[9, с. 59]}, который реализуется в рамках управления интеграцией проекта ^{[8, с. 94]}. Процесс интегрированного контроля изменений – это связующее звено между процессами планирования управления проектом, мониторинга и контроля работ проекта и управления работами проекта.

Инициатором изменений может быть любая заинтересованная сторона, вовлеченная в проект: спонсоры, заказчики, проектировщики, подрядчики, поставщики и др. Входами процесса управления изменениями являются документы, в которых отражаются плановые и фактические показатели работ проекта – планы управления проектом, отчеты о выполнении работ, а также запросы на изменения.

Запрос на изменение может быть выражен в письменной или в устной форме. В последнем случае рекомендуется письменно отразить факт и содержание запроса, путем его фиксации в соответствующем регистре (журнале изменений и др.) или посредством направления письменного ответа, отражающего содержание запроса. Запрос должен включать описание предлагаемого изменения, а также оценку инициатором влияния предлагаемого изменения на качественные, временные и финансовые характеристики проекта.

Поступивший запрос становится предметом оценки последствий изменений, вносимых в проект. Организация и проведение мероприятий по оценке запроса осуществляется руководителем проекта – лицом, к компетенции которого относится принятие окончательного решения о реализации изменений или об их отклонении. «Процесс интегрированного контроля изменений проводится с самого начала проекта и вплоть до его завершения, он является единоличной ответственностью руководителя проекта» ^{[8, с. 96]}. Запрос и прилагаемые к нему материалы передаются для анализа и оценки соответствующим отраслевым специалистам; проводятся совещания, заседания коллегиальных органов. Запрос на изменение оценивается на предмет его влияния на стоимость проекта, сроки реализации и характеристики продукта. По результатам оценки запроса на изменение, оформленной документально, руководитель проекта принимает одно из следующих решений: одобрить, отклонить или отсрочить изменения.

Выходами процесса управления изменениями являются заявки на изменения (в случае одобрения запроса), сведения в журнале изменений (где фиксируется любой результат рассмотрения запроса), обновленный план управления проектом и иные документы проекта (если изменение требует корректировки соответствующих документов). Одобренные изменения могут предписывать реализацию: (i) корректирующего воздействия (действия с целью привести исполнение работ проекта в соответствие с планом управления проектом); (ii) предупреждающего действия (действия, обеспечивающего соответствие будущего исполнения работ проекта плану управления проектом); (iii) исправления дефекта (действия с целью исправления несоответствия требованиям к продукту или компоненту продукта проекта) ^{[8, с. 92]}.

Краткое описание процесса управления изменениями (интегрированного контроля изменений), приведенное выше, позволяет сделать ряд промежуточных выводов. Во-первых, данный процесс выходит за рамки регулятивного воздействия какой-либо одной отрасли права. Управление изменениями реализуется во взаимодействии с различными заинтересованными лицами, которые могут входить в состав одной организации (юридического лица), либо разных организаций. Например, руководитель проекта может быть сотрудником организации-заказчика или работать в организации, оказывающей инжиниринговые консультационные услуги, в т.ч. услуги по управлению проектами. С юридической точки зрения, в первом случае такое взаимодействие руководителя проекта с отраслевыми специалистами заказчика подпадает под регулирование внутренних политик и регламентов организации, а во втором – под действие условий договора, заключенного между организациями. Соответственно процесс управления изменениями (интегрированного контроля изменений) может входить в предмет гражданского (обязательственного, корпоративного), трудового права, а в части согласования изменений проектной документации в государственных органах – градостроительного законодательства.

Во-вторых, далеко не каждое изменение, реализуемое на выходе процесса управления изменениями (интегрированного контроля изменений), является естественным (т.е. неконфликтным) изменением в юридическом смысле. Если содержанием уведомления об изменении является распоряжение или предложение об изменении объема работ или об изменении проектно-сметной документации, эти изменения подпадают под действие регулятивных юридических норм, предназначенных для регулирования отношений в естественном, ненарушенном состоянии. Если же содержанием уведомления об изменении является требование об исправлении дефекта, то процедура подпадает под действие охранительных норм и реализуется в рамках досудебного урегулирования спорной ситуации, а в перспективе – в процессуальных формах судебного разбирательства, и относится к сфере управления претензиями – преимущественно, юридической деятельности, не выделяемой в качестве функциональной области (области знаний) управления проектом.

На основе промежуточных выводов, с учетом цели и предмета исследования, сформулированных в вводной части, объектом данного сравнительно-правового исследования является взаимодействие сторон ИПС-договора по изменению требований к выполнению работ в ходе исполнения договора – управление изменениями, подпадающее под действие норм договорного и обязательственного права, реализуемое в неконфликтной ситуации.

Критериями сравнения будут: (i) основания внесения изменений, (ii) порядок внесения изменений, (iii) форма решения об изменении; (iv) степень интегрированности правового регулирования изменений. Последний критерий предназначен для оценки учета в соответствующих правилах взаимосвязи между отдельными характеристиками проекта (количество и качество продукта, цена, срок).

2. Регулирование управления изменениями типовыми договорами FIDIC. В зарубежной литературе, посвященной анализу типовых договоров FIDIC, авторы единодушны в том, что изменения, касающиеся продукта проекта, цены и срока его реализации, вызываются естественной необходимостью и не являются некоей аномалией, а право сторон на такое изменение – один из ключевых аспектов их договорных отношений ^{[2, с. 116; 6, с. 161; 14, с. 262]}. Среди причин, порождающих изменения, авторы указывают как объективные (изменения в законодательстве, археологические находки, технические инновации и др.), так и субъективные (изменение пожеланий заказчика к объекту, ошибки в распределении ресурсов и др.) факторы. Наиболее бескомпромиссное заявление об основной причине, порождающей изменения, делают А. Ягер и С. Хёк: «Предотвращение Изменений стартует в самом начале. Это означает, что тщательная проработка Спецификации, Сметы и Задания Заказчика позволяет избежать двусмысленности и противоречий» ^{[14, с. 279]}.

Условия типовых договоров FIDIC структурируют взаимодействие сторон в процессе управления изменениями, распределяя роли заинтересованных лиц в этом процессе, определяя основания и порядок проведения изменений.

Прежде чем приступить к анализу условий типовых договоров, регулирующих процесс управления изменениями в проекте, необходимо сделать ряд предварительных замечаний. Во-первых, далеко не каждое распоряжение стороны о выполнении определенных действий по договору является запросом на изменение. Значимость разграничения указаний об изменении от иных указаний обусловлена тем, что распоряжение заказчика об изменении порождает встречное право подрядчика требовать дополнительной оплаты и/ или продления срока выполнения работ, а распоряжение не образующее изменение – нет. Общим критерием разграничения обычных указаний от указаний об изменении, исходящих от заказчика, является «относимость к работам и их результатам». «”Работы” определены как Временные Работы и Постоянные Работы, обе разновидности которых представляют собой материальные физические объекты» ^{[2, с. 118]}. Применительно к ИПС-договору, в котором подрядчик обязан выполнить не только строительные работы, но и, прежде всего, изыскания и проектирование, указание об изменении должно относиться к эксплуатационным, целевым характеристикам объекта капитального строительства, отраженным в задании заказчика ^{[14, с. 272]}. Кроме того, ряд распоряжений заказчика толкуется как требование об изменении по прямому указанию соответствующих условий типовых договоров.

Во-вторых, запрос на изменение в контексте исполнения и толкования условий типовых договоров FIDIC не является изменением условий договора ни в одностороннем порядке, ни по соглашению. Так, по свидетельству зарубежных авторов, по условиям большинства типовых договоров FIDIC полномочием направить указание об изменении обладает инженер, осуществляющий управление договором, в компетенцию которого, по прямому указанию типовых договоров, не входит изменение договорных условий ^{[2, с. 118]}. Действия сторон договора по реализации изменений не предполагают заключение дополнительных соглашений, фиксирующих изменения условий договора: в ответ на указание заказчика об изменении подрядчик направляет требования об оплате и о продлении сроков ^{[14, с. 277]}.

В-третьих, полномочия подрядчика инициировать изменения в работы ограничены как прямо, так и косвенно. К прямым ограничениям относится установление цели, для достижения которой подрядчик вправе обратиться к заказчику с запросом на изменение – внесение предложения по оптимизации затрат заказчика (valueengineering). При этом такое предложение разрабатывается за счет средств подрядчика, а затраты на его разработку не подлежат компенсации заказчиком. Косвенным ограничением является отсутствие в ряде типовых договоров FIDIC условий, о распределении между сторонами выгод, полученных в результате реализации предложения подрядчика ^{[2, с. 127 - 129]}.

Теперь проанализируем процедуры изменения, предусмотренные Общими условиями Серебряной книги FIDIC 1999 и 2017 гг.

2.1. Условия Серебряной книги FIDIC 1999 г. Базовые правила, регулирующие процесс изменения работ установлены в статье 13 Общих условий Серебряной книги FIDIC 1999 г. (далее Общие условия 1999). В соответствии с п. 13.1 Общих условий 1999, заказчик вправе в любое время до подписания сторонами акта приема-передачи работ инициировать изменение. Изменение определяется в п. 1.1.6.8 Общих условий 1999 как «любое изменение Задания Заказчика или Работ, предписанное или утвержденное в качестве изменения на основании пункта 13 [Изменение и уточнение]» ^{[10, с. 4]}. Таким образом, возможность заказчика инициировать изменения в объем и содержание работ, а также в задание на их выполнение, не ставится в зависимость от наступления каких-либо обстоятельств в виде удорожания материалов, оборудования, услуг третьих лиц, и не имеет финансовых ограничений в виде процентного отношения стоимости изменения к цене договора.

Помимо данного, общего основания для внесения изменений в работы, Общие условия 1999 предусматривают ряд специальных случаев, когда распоряжение заказчика, адресованное подрядчику квалифицируется как изменение: (i) распоряжение заказчика о заключении договора с подназначенным субподрядчиком (подрядная организация, определенная решением заказчика) (п. 4.5 Общих условий 1999); (ii) распоряжение о привлечении к выполнению работ третьих лиц, влекущее увеличение расходов подрядчика (п. 4.6 Общих условий 1999); (iii) распоряжение о внесении изменений в работы, вызванное введением в действие новых строительных норм, правил, стандартов после Базовой Даты (дата, на 28 дней предшествующая последнему дню на подачу подрядными организациями заказчику предложений о заключении договора) (п. 5.4 Общих условий 1999); (iv) распоряжение об изменении места, условий испытаний результата работ или назначение дополнительных испытаний, не предусмотренных договором (п. 7.4 Общих условий 1999); (v) распоряжение о приостановке работ, длящееся свыше 112 дней (п. 8.11 Общих условий 1999); (vi) распоряжение об устранении недостатков работ, когда эти работы не входят в сферу ответственности подрядчика (п. 11.2 Общих условий 1999); (vii) распоряжение об использовании резервного фонда, не входящего в цену договора (ProvisionalSums) (п. 13.5 Общих условий 1999).

Основанием инициирования изменения подрядчиком является выявление возможности оптимизации затрат заказчика (valueengineering). В соответствии с п. 13.2 Общих условий 1999, подрядчик вправе в любое время до подписания акта приема-передачи работ, направить заказчику предложение, которое (по мнению подрядчика) позволит, в случае его принятия: (i) ускорить завершение работ; (ii) сократить затраты заказчика на выполнение, поддержание в надлежащем состоянии и эксплуатацию результата работ; (iii) улучшить эффективность или ценность результата работ для заказчика; или (iv) получить иные выгоды для заказчика.

Изменение, инициированное заказчиком, осуществляется в рамках одной из следующих процедур: направление подрядчику указания об изменении или направление подрядчику требования о предоставлении предложения (п. 13.1 Общих условий 1999). В первом случае подрядчик, получив указание об изменении обязан действовать в соответствии с ним. Пункт 13.1 Общих условий 1999 предусматривают закрытый перечень оснований, при наличии которых подрядчик вправе направить возражение на указание об изменении: (i) у подрядчика отсутствуют материалы, оборудование, необходимые для реализации изменения; (ii) изменения могут оказать вредоносное влияние на безопасность или пригодность работ; (iii) изменение негативно повлияет на исполнимость обязанностей подрядчика по предоставлению обеспечения исполнения своих договорных обязательств ^{[10, с. 34]}. Заказчик, получивший возражения подрядчика обязан уведомить последнего об отмене, изменении или подтверждении реализации изменений.

В случае направления заказчиком требования о предоставлении предложения, подрядчик обязан в разумный срок направить заказчику письменное возражение на требование, которое должно быть обосновано ссылкой на одно из обстоятельств, перечисленных в п. 13.1 Общих условий 1999, о которых говорилось выше, или письменный ответ с описанием предлагаемого изменения проекта и/ или работ, подлежащих выполнению, перечень необходимых изменений в программу производства работ и в график выполнения работ; предложение об изменении цены договора (п. 13.3 Общих условий 1999). Заказчик, получивший предложение подрядчика, обязан в разумный срок рассмотреть его и направить ответ об утверждении, отказе от утверждения или замечания.

Изменение, инициируемое подрядчиком, осуществляется в следующем порядке. Подрядчик направляет предложение, соответствующее критериям п. 13.2 Общих условий 1999 и содержащее данные, указанные в п. 13.3 Общих условий 1999. Заказчик, получив предложение подрядчика обязан действовать в том же порядке, что и при получении предложения подрядчика в ответ на требование заказчика (см. выше).

Итак, независимо от процедуры изменения – одностороннее указание заказчика, запрос предложения у подрядчика или даже направление подрядчиком инициативного предложения по оптимизации затрат заказчика – решение о реализации изменений принимает заказчик в одностороннем порядке. Уведомление об изменении или о реализации изменения, указанного в предложении подрядчика должно соответствовать требования п. 3.5 Общих условий 1999 и содержать указание на корректировку цены договора и изменение графика выполнения работ. Если в уведомлении отсутствует данная информация, подрядчик не освобождается от обязанности по выполнению такого указания, но приобретает право требовать оплаты своих дополнительных расходов и части прибыли, соответствующих стоимости изменений, на основании пп. 13.3 и 3.5 Общих условий 1999, а также вправе требовать продления сроков выполнения работ, на основании п. 8.4 Общих условий 1999.

В заключение обзора процедур внесения изменений в работы и/ или задание заказчика, предписанных Общими условиями 1999, обратим внимание на два обстоятельства. Во-первых, если подрядчик направил возражения на указание об изменении, а заказчик подтвердил корректность ранее направленного указания, подрядчик обязан выполнить такое указание. В зарубежной литературе указывается, что в случае принципиального несогласия с изменением, подрядчик получивший подтверждение первоначального указания от заказчика, вправе инициировать рассмотрение спора в рамках одной из процедур, предусмотренных договором. Однако напрямую данное право подрядчика Общими условиями 1999 не закреплено ^{[2, с. 125]}. Во-вторых, в п. 13.3 Общих условий 1999 прямо указано, что подрядчик ни при каких обстоятельствах не вправе приостанавливать выполнение работ в течение срока, отведенного на получение ответа от заказчика. Таким образом, подрядчик находится в подчиненном по отношению к заказчику положении, что не характерно для договорного обязательства, основанного на принципе свободы договора и предполагающего равноправие сторон.

2.2. Условия Серебряной книги FIDIC 2017 г. В декабре 2017 года, на ежегодной конференции Международной федерации инженеров-консультантов в Лондоне, вниманию представителей инженерно-строительной индустрии было представлено второе издание Серебряной книги (далее – Общие условия 2017), претерпевшее ряд существенных изменений и дополнений. В контексте цели и объекта данного исследования, проведем обзор условий, регулирующих процедуры изменения работ и/ или задания заказчика, отличающихся от предыдущей редакции Серебряной книги.

Первым существенным отличием Общих условий 2017 является субъектный состав лиц, задействованных в процедуре изменения. Если ранее решение о корректировке цены договора и графика выполнения работ принимал заказчик, то согласно новым правилам эти решения принимает представитель заказчика (инженер), назначение которого является обязательным для заказчика в силу п. 3.1 Общих условий 2017. Эта новелла является гарантией соблюдение интересов подрядчика на объективную и беспристрастную оценку влияния изменения на финансовые и временные показатели проекта. Несмотря на то, что представитель заказчика (инженер) привлекается для администрирования договора заказчиком и состоит с последним в договорных отношениях, принимая решения об оценке изменений, он обязан действовать независимо, по прямому указанию п. 3.5 Общих условий 2017: «Исполняя свои обязанности в соответствии с настоящим подпунктом, считается что Представитель Заказчика действует не в интересах Заказчика» ^{[11, с. 17]}.

Изменился перечень специальных оснований для инициирования изменений. Распоряжения, сделанные в соответствии с п. 4.5, 4.6 Общих условий 1999 не являются основаниями изменений согласно Общим условиям 2017. Вместе с тем, появился ряд новых оснований: (i) если заказчику или подрядчику в ходе исполнения договора стали известны обстоятельства, способные негативно повлиять на работы, информированная сторона обязана инициировать изменение (п. 8.4 Общих условий 2017); (ii) распоряжение об изменении методов выполнения работ (п. 8.7 Общих условий 2017); (iii) распоряжение о восстановлении результата работ, подвергнутого воздействию ряда обстоятельств, не зависящих от воли сторон (п. 17.2 Общих условий 2017).

Состав процедур внесения изменений, предусмотренных предыдущей редакцией Серебряной книги, сохранился. Однако содержание процедур претерпело существенные изменения. Рассмотрим это на примере порядка внесения изменений на основании одностороннего указания заказчика.

Заказчик направляет в адрес подрядчика уведомление, описывающее предстоящее изменение и устанавливающее требования по учету затрат, связанных с изменением (п. 13.3.1 Общих условий 2017). Получив уведомление, подрядчик вправе предпринять одно из следующих действий: направить уведомление с возражениями на изменение или приступить к исполнению указания об изменении.

Уведомление с возражениями на изменение должно быть обосновано ссылкой на одно из обстоятельств, указанных в п. 13.1 Общих условий 2017. Перечень обстоятельств – оснований для возражений подрядчика, по сравнению с предыдущей редакцией Серебряной книги, расширен. Помимо ранее указанных обстоятельств, в него входят непредвиденный характер работ, содержащихся в распоряжении заказчика (работы не предусмотрены заданием заказчика и опытный подрядчик, действуя разумно и добросовестно, не мог предвидеть необходимость их выполнения в момент заключения договора); вредоносное влияние изменений на способность подрядчика обеспечить соблюдение требований охраны труда и промышленной безопасности, а также требований охраны окружающей среды (п. 13.1 Общих условий 2017). Заказчик, получивший такое уведомление, обязан направить ответ об отмене, подтверждении или изменении первоначального указания. Такой ответ заказчика квалифицируется как уведомление, направленное в соответствии с п. 13.3.1 Общих условий 2017 и является обязательным для подрядчика.

Приступив к исполнению указания заказчика подрядчик, согласно п. 13.3.1 Общих условий 2017, обязан в течение 28 дней со дня его получения направить представителю заказчика (инженеру) следующие данные:

«(a) описание измененных работ, выполненных или подлежащих выполнению, включая подробную информацию о ресурсах и методах, применяемых или подлежащих применению Подрядчиком;

(b) программу выполнения работ и предложение Подрядчика о необходимых изменениях (при необходимости) в Программу, в соответствии с подпунктом 8.3 [Программа] и в Срок на завершение; и

(c) предложение Подрядчика об изменении Цены Договора с необходимыми подробными данными» ^{[11, с. 62]}.

Представитель заказчика (инженер), получив данные подрядчика обязан принять решение об изменении цены договора и/ или графика платежей и/ или графика выполнения работ. Расчет суммы, на которую увеличивается цена договора должен, по общему правилу, проводиться по ставкам, которые согласовываются сторонами отдельным приложением (ScheduleofRatesandPrices) при заключении договора (п. 13.3.1 Общих условий 2017). При отсутствии такого приложения, представитель заказчика (инженер) производит расчет по правилам, предусмотренным в п. 13.3.1 Общих условий 2017, путем проведения консультаций с обеими сторонами, в соответствии с п. 3.5.1 Общих условий 2017, или посредством независимого определения позиции по указанному вопросу, в соответствии с п. 3.5.2 Общих условий 2017. Представитель заказчика (инженер) обязан уведомить стороны о своем решение в течение 42 дней со дня поступления данных от подрядчика (п. 3.5.3 Общих условий 2017). Решение представителя заказчика (инженера) является обязательным для заказчика и подрядчика.

Обзор одной из трех процедур реализации изменений наглядно свидетельствует об усложнении, ужесточении и детализации регулирования взаимодействия сторон договора в ходе изменения работ и/ или задания заказчика.

Общие условия 2017 характеризуются некоторым смягчением позиции подрядчика, что выражается в предоставлении ему прав, позволяющих влиять на процедуры изменения. Так, в соответствии с п. 2.4 Общих условий 2017, при превышении стоимости измененных работ на 10 – 30% цены договора, подрядчик вправе требовать от заказчика подтверждение наличия денежных средств на оплату работ, подлежащих выполнению на основании указания об изменении ^{[11, с. 14]}. Однако существенных изменений в правовом положении подрядчика, по сравнению с предыдущей редакцией Серебряной книги, не произошло: он может инициировать изменение, влиять на определение размера оплаты и дополнительных сроков, но принятие решения об изменении работ и/ или задания заказчика принадлежит исключительно заказчику.

Подводя итог анализу условий Серебряной книги, регулирующих процесс управления изменениями проекта, следует отметить, что статья 13 Общих условий во взаимосвязи с другими разделами типового договора воспроизводит значительную часть процесса управления изменениями (интегрированного контроля изменений), описанного в Руководстве к своду знаний по управлению проектами (PMBoK®), вводя его в четкие рамки оснований инициирования изменений, порядка действий сторон по реализации изменений. Процесс управления изменениями проекта, структурированный условиями Серебряной книги, становится прозрачным и предсказуемым.

3. Регулирование управления изменениями российским правом. Если стороны договора, заключенного с использованием Серебряной книги, действуя в соответствии со ст. 1210 ГК РФ, выберут для регулирования своих отношений российское материальное право, взаимодействие сторон по реализации процесса управления изменениями (интегрированного контроля изменений) в проекте будет испытывать на себе воздействие норм договорного и обязательственного права, закрепленных в Гражданском кодексе РФ. Изменение количественных и качественных, финансовых и временных характеристик проекта будет регулироваться нормами о договорах строительного подряда и общих положений о договорах подряда (параграфы 1, 3 главы 37 ГК РФ), а также нормами об изменении условий гражданско-правовых договоров и обязательств (главы 29 и 22 ГК РФ). Проанализируем нормы гражданского законодательства, двигаясь в порядке убывания их регулятивного приоритета, определенного в ст. 307.1 ГК РФ на основе общеправового принципа lex specialis derogat generali. Это позволит выяснить, какое влияние нормы отечественного гражданского законодательства могут оказать на применение Общих условий Серебряной книги, фиксирующих процедуры изменения работ и/ или задания заказчика.

3.1. Специальные нормы Гражданского кодекса РФ о договорах подряда. В параграфе 3 главы 37 ГК РФ содержится ряд норм, регулирующих процедуры изменения. Инициаторами изменений могут быть обе стороны договора. Указанные нормы устанавливают основания и порядок изменения объема работ и их стоимости.

Заказчик, согласно п. 1 ст. 744 ГК РФ, вправе вносить изменения в техническую документацию по своей инициативе. Техническая документация определяет «объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования» (п. 1 ст. 743 ГК РФ) ^[4]. Соответственно, заказчик вправе инициировать изменение количественных и качественных характеристик работ.

Свобода усмотрения заказчика ограничена количественным отношением стоимости изменения к цене договора: если стоимость изменения не превышает 10% от цены договора, а характер работ, предусмотренных договором не меняется, согласие подрядчика на изменение не требуется, если же стоимость изменения превышает указанное значение, либо изменение предполагает выполнение дополнительных работ, не предусмотренных договором, изменение может быть проведено только с согласия подрядчика и должно оформляться дополнительным соглашением к договору, изменяющим первоначальные условия такого договора (п. 2 ст. 744 ГК РФ).

Означает ли это, что в случае изменения объемов работ, предусмотренных договором, по стоимости не превышающего 10% от цены договора, такое изменение производится на основании одностороннего распоряжения заказчика и без изменения цены договора? Именно такое мнение высказывают авторы одного из комментариев к Гражданскому кодексу РФ: «предполагается, что стороны при согласовании сметы предусмотрели в ней денежные средства, направленные на оплату непредвиденных расходов, не учтенных в технической документации. Поэтому заказчик, принимая решение об изменении технической документации, вправе рассчитывать на неизменность договорной цены» ^[1].

Однако есть и другое мнение: п. 1 ст. 744 ГК РФ «предоставляет заказчику возможность вносить изменения в техническую документацию без обоснования их необходимости. Иными словами, он может действовать по своему усмотрению, но при соблюдении двух условий: а) стоимость дополнительных работ, вызванных этими изменениями, не должна превышать 10% общей сметной стоимости строительства; б) изменения не должны менять характера подрядных работ. По смыслу закона заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию в период действия договора неоднократно, но при соблюдении указанных выше ограничений. Разумеется, что все дополнительные работы должны быть оплачены заказчиком по согласованной с подрядчиком цене» ^[7]. На наш взгляд, более взвешенной является вторая точка зрения, поскольку работы, выполняемые по договору, подлежат оплате в полном объеме (ст. 702, 711 ГК РФ), а «предположение» авторов комментария о наличии в смете «резерва на непредвиденные расходы» не основано на правилах и нормативах формирования смет в сфере капитального строительства.

Таким образом, даже в случае одностороннего изменения объема работ, не превышающего по стоимости 10% от цены договора, заказчик и подрядчик будут оформлять такое изменение дополнительным соглашением к договору, корректирующим количественные и финансовые характеристики проекта; просто в этом случае подписание дополнительного соглашения будет обязательным для подрядчика.

Подрядчик вправе инициировать изменение в случаях: (i) обнаружения в ходе строительства не учтенных в технической документации работ, необходимости проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства (п. 3 ст. 743 ГК РФ); (ii) если по не зависящим от подрядчика причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на 10% (в качестве таких причин может выступать удорожание материалов, оборудования, услуг третьих лиц, используемых для выполнения работ) (п. 3 ст. 744 ГК РФ).

В обоих случаях подрядчик направляет заказчику соответствующее уведомление. Если заказчик согласен, стороны подписывают дополнительное соглашение к договору, изменяющее его условия о предмете и цене. Если же заказчик не дает согласие на изменение, то, в первом случае, подрядчик вправе приостановить выполнение работ с отнесением на заказчика расходов, связанных с простоем; во втором – действуя в соответствии со ст. 450 ГК РФ, обратиться в суд с требованием об изменении или о расторжении договора.

В первом параграфе главы 37 ГК РФ основаниям и порядку изменения объемов и стоимости работ посвящена ст. 709 ГК РФ. Однако в силу того, что проведение указанных изменений урегулировано специальными нормами параграфа 3 главы 37 ГК РФ, применение данной статьи к отношениям строительного подряда исключается.

Вместе с тем, в общих положениях о подрядных договорах есть нормы, которые будут применяться для регулирования управления изменениями в сфере строительного подряда. Речь идет о ст. 716 ГК РФ, которая устанавливает ряд оснований, сходных с ситуацией изменения, предусмотренной п. 8.4 Общих условий Серебряной книги 2017 г., о которой говорилось выше. Инициатором изменения по п. 1 ст. 716 ГК РФ является подрядчик. Основанием направления запроса на изменение является обнаружение «не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы, либо создают невозможность ее завершения в срок» ^[4].

Подрядчик обязан уведомить заказчика о выявленных обстоятельствах и приостановить выполнение работ, до получения указаний от заказчика, с отнесением затрат за простой на последнего. Если заказчик не предпримет мер, направленных на устранение угрозы результатам работ, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора.

В чем могут выражаться «меры», ожидаемые подрядчиком, и может ли заказчик предпринять их самостоятельно, без вовлечения последнего? Устранение угрозы годности результатов работ может быть реализовано только путем выполнения дополнительных работ, закупки дополнительных материалов и оборудования, привлечения дополнительных трудовых ресурсов. И, поскольку работы по договору подряда, по общему правилу, выполняются силами и иждивением подрядчика, а объект капитального строительства находится в сфере хозяйственного господства подрядчика, это будет означать, что заказчику в ответ на уведомление подрядчика необходимо выйти с предложением о внесении изменений в условия договора о составе и стоимости работ. Иными словами, изменение, инициированное подрядчиком по ст. 716 ГК РФ так же, как и в ранее рассмотренных случаях, будет оформляться дополнительным соглашением между сторонами.

В заключение анализа специальных норм ГК РФ, регулирующих управление изменениями в проекте, необходимо отметить одно важное обстоятельство: законодатель не увязал изменение объемов и стоимости работ по договору строительного подряда с изменением сроков выполнения работ. Поскольку в инвестиционно-строительном проекте количественные и качественные параметры работ, а также финансовые и временные характеристики тесно связаны, отсутствие правил об изменении сроков (наряду с изменением сметной стоимости) является существенным упущением, которое чаще всего не может быть восполнено апеллированием к разумности и добросовестности участников подрядных отношений, свободе договора и автономии воли.

3.2. Общие нормы Гражданского кодекса РФ об обязательствах и договорах. Глава 29 ГК РФ устанавливает правила внесения изменений во все без исключения гражданско-правовые договоры. В связи с этим, определим сферу их действия в отношении изменения условий подрядных договоров. Императивными нормами главы 37 ГК РФ определены основания и порядок внесения изменений в состав и объемы работ, в их стоимость. Таким образом, общие правила об изменении условий договоров могут применяться к иным параметрам проекта, например, к изменению порядка и очередности (методов) выполнения работ, сроков их выполнения, количества и режима испытаний результата работ.

Изменения могут быть инициированы любой стороной договора. Основаниями изменений являются соглашение сторон, существенное нарушение условий договора, существенное изменение обстоятельств (ст. 450 ГК РФ). Порядок изменений обусловлен основаниями.

Изменение по соглашению сторон реализуется в рамках процедуры заключения договора (направление предложения об изменении одной стороной и его одобрение другой стороной); оно оформляется дополнительным соглашением. Существенное нарушение условий договора, чаще всего является основанием для расторжения договора и применения мер ответственности, что выходит за рамки объекта данного сравнительно-правового исследования. При существенном изменении обстоятельств, изменение реализуется путем обращения заинтересованной стороны в суд (ст. 450, 451 ГК РФ). В таком случае изменение будет оформлено решением суда или мировым соглашением, утвержденным определением суда.

Кроме того, согласно ст. 450 ГК РФ договор может предусматривать иные основания для изменения его условий, а в соответствии со ст. 450.1 ГК РФ, в договоре может быть установлено право сторон на одностороннее изменение его условий без обращения в суд. Несмотря на то, что нормы ст. 450.1 ГК РФ устанавливают процедуру одностороннего внесудебного отказа от исполнения договора, в литературе высказано обоснованное мнение, что частичный односторонний отказ от договора равносилен его изменению ^{[5, с. 1087]}. Таким образом, если изменение в подрядном договоре направлено на исключение из предмета договора каких-либо работ, или уменьшение их объема, эти изменения могут быть проведены в одностороннем внесудебном порядке, если на это есть прямое указание в договоре строительного подряда.

Наконец нормы, имеющие общее значение для правового регулирования процесса управления изменениями, закреплены в ст. 310 ГК РФ: «Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются… Одностороннее изменение условий обязательства, связанного с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, … допускается в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором» ^[3]. Таким образом, по общему правилу, односторонне изменение условий обязательства приравнивается к его нарушению. «Тот факт, что сторона утратила интерес к исполнению договора сам по себе не дает этой стороне право произвольно выйти из контракта или изменить его условия, даже если она готова предложить другой стороне ту или иную компенсацию» ^{[5, с. 78]}. Иное может быть прямо предусмотрено условиями договора, которые не должны противоречить императивным нормам законодательства, регулирующего соответствующие отношения (ст. 422 ГК РФ).

В целом, результаты анализа Гражданского кодекса РФ наглядно свидетельствуют о том, что в основе норм, регулирующих внесение изменений в количественные и качественные характеристики работ, финансовые и временные параметры их выполнения, лежат идеи, существенно отличающиеся от процессного управления в области управления проектами. Проанализированные правила не соответствуют логике процесса управления изменениями (интегрированного контроля изменений), описанного в Руководстве к своду знаний по управлению проектами (PMBoK®).

В результате сравнительно-правового исследования условий типовых договоров FIDIC и российского гражданского законодательства, регулирующих процесс управления изменениями (интегрированного контроля изменений) в проекте, выявлены существенные отличия, обзор которых представлен в таблице 1.

Приведенные данные наглядно демонстрируют различие в приоритетах правового регулирования. Типовые договоры FIDIC направлены на обеспечение и защиту интересов заказчика, а нормы ГК РФ, регулирующие отношения строительного подряда, задуманные как сбалансированная система, учитывающая интересы обеих сторон, склоняются в пользу защиты интересов подрядчика. На это указывает количество оснований, по которым стороны могут инициировать изменения, а также возможность подрядчика заблокировать любую инициативу заказчика – отказаться от выполнения указания заказчика и, в перспективе расторгнуть договор, действуя в соответствии с п. 1, 3 ст. 716 ГК РФ.

Таблица 1. Сходства и различия правового регулирования управления изменениями в проекте

Источник: составлена автором

Концептуальное различие между проанализированными системами правил заключается в их идеологии. В основе условий типовых договоров FIDIC лежат принципы и практики управления проектами, системы, сочетающей коллегиальность и единоначалие, с приоритетом последнего (все ключевые решения, определяющие судьбу инвестиционно-строительного проекта, принимает руководитель проекта, обладающий соответствующими полномочиями и ресурсами, и несущий персональную ответственность за результаты этих решений). Эти практики направленны на обеспечение оптимальности (быстроты, гибкости) принятия решений и управляемости деятельности участников проекта. В основе норм гражданского законодательства лежат юридические принципы pactasuntservanda и свободы договора, направленные на обеспечение стабильности договорных связей и, в то же время на поддержание «демократичного» духа в отношениях между сторонами, равноправие между ними. Представляется что первый подход в большей степени соответствует природе проектной деятельности.

Практическим следствием подчинения отношений строительного подряда, возникших на основе Серебряной книги FIDIC, российскому материальному праву станет невозможность реализации ряда процедур изменения работ и/ или задания заказчика в одностороннем порядке. В силу императивности норм ст. 716, 743, 744 ГК РФ, применение значительного числа условий договора будет заблокировано на основании п. 4 ст. 421, п. 1 ст. 422 ГК РФ, что ухудшит управляемость деятельности подрядчика, а также снизит эффективность адаптации проекта к изменениям в его внешнем и внутреннем окружении. Единственным доступным для участников международного инвестиционно-строительного проекта правоприменительным средством, которое позволяет сохранить режим управления изменениями присущий принципам и практикам проектного управления, является выбор сторонами договора материального права более благоприятной национальной юрисдикции на основании ст. 1210 ГК РФ.