Public Regulation of Commodity, Financial, and Insurance Markets to Prevent the Failure: Incompleteness and Asymmetry of Information

Abramov Sergey Gennad'evich PhD in Law Associate Professor of the Depatment of Legal Regulation of Economic Activity at Financial University under the Government of the Russian Federation 109456, Russia, g. Moscow, pr-d 4-I veshnyakovskii, 4 SGAbramov@fa.ru

Для обеспечения устойчивого социального развития необходимо исследовать мотивы экономического поведения публично-правового образования. В процессе законодательной и хозяйственной деятельности государство может влиять на товарные, финансовые, страховые рынки. В этом случае возникает вопрос эффективности правил, норм, на основе которых происходит регулирование.

При передаче государству правомочий, функций по принятию норм и созданию институтов в сфере экономики и предпринимательской деятельности необходимо учитывать, что существуют экономические законы, которые влияют на происходящие в обществе процессы. Так, во время различных экономических циклов развития обнаруживается несостоятельность рынка. Для предупреждения и устранения правонарушений предлагается воспользоваться алгоритмами решений, которые разработаны в экономической теории.

Несостоятельность рынка может быть связана с отсутствием полноты информации и асимметричности информации. В этом случае предлагается создать институт в форме рынка условных обязательств (рынок опционов), организовать торговлю фьючерсными контрактами (фьючерсный рынок).

При таких условиях рынка государству (правительству, мегарегулятору) необходимо предоставить компетенции по распределению рисков между потребителями: – по изданию правил страхования инвестиций, вкладов, по информационному обеспечению (прозрачности) финансово-кредитных организаций, предпринимателей при осуществлении ими финансовых операций на рынках; – по обеспечению контроля производства и сбыта товаров и услуг (посредством создания федерального органа власти и введения стандартизации и сертификации); – посредством участия в производстве некоторых товаров, работ, услуг; – используя механизм финансирования сверхдолгосрочные проектов.

Существуют несколько основных проблем, возникающих на товарных, финансовых, страховых рынках из-за асимметрии информации ^[1-4]:

– проблема неблагоприятного отбора (adverse selection);

– проблема риска недобросовестности (moral hazard);

– проблема дорогостоящей верификации состояния (costly state verification).

Для юриспруденции они сводятся к решению вопросов устранения противоправного поведения на преддоговорной стадии заключения сделки, устранения предпосылок, причин неисполнения обязательств сторонами, субъектами предпринимательской деятельности, уменьшения деликтов (споров) на рынках. Решение указанных проблем возможно осуществить с помощью информационной политики Банка России, правовой политики государства в виде законодательства о кредитных историях, введения института кредитных рейтингов физических лиц, юридических лиц, создания инклюзивных институтов, которые осуществляют ведение баз данных.

В работе В. В. Деньгова, Е. П. Мельниковой исследованы примеры неблагоприятного отбора в страховом бизнесе, налоговых правоотношениях ^[5]. Для преодоления проблемы предлагаем увеличение количества параметров, по которым актуарии проводят расчёт тарифных ставок. Для этого можно разработать:

– в рамках частного нормотворчества типовые договоры между страховщиком и актуарием. Это могут осуществить саморегулируемые организации;

– либо внести изменения в п. 5 ст. 4 ФЗ «Об актуарной деятельности в Российской Федерации», где предусмотрен перечень существенных условий гражданско-правового договора об осуществлении актуарной деятельности (указания на стандарты актуарной деятельности и статистические данные, которые будут применяться при осуществлении актуарной деятельности) ^[6]. Например, факторы можно получить на основе данных о медицинских осмотрах: курение, количество обращений к врачам (для страхования жизни). Если будут использоваться факторы врачебных диагнозов, то в этом случае также необходимо решить проблему раскрытия медицинской тайны лечебного учреждения и передачи данных страховщику.

Вариантом решения проблемы нежелательного отбора в страховании может быть разработка единого государственного портала, где предоставляются страховые услуги. В этом случае страховую деятельность на рынке (по выбранным видам страхования) может осуществлять один страховщик и по типовым условиям договора. Данный страховщик будет взимать единую для всех ставку страховых премий (взносов). Проблема нивелируется, так как снимаются опасения у страховой компании, что слабо подверженные рискам клиенты уйдут к конкурентам. Другой вариант предложен В. В. Деньговым, Е. П. Мельниковой – обязание каждого жителя государства иметь страховку (обязательное страхование), при одновременном запрете страховщикам определять тариф на основе рисков (КАСКО, ОСАГО, ОМС). Ещё одним вариантом решения проблемы неблагоприятного отбора является страхование в корпорациях (метод группового страхования). Выгоды для государства: обязанности перекладываются на юридические лица. Издержки: повышение рисков неисполнения правовых предписаний. Вероятно, пока данный способ применим только к добровольному медицинскому страхованию. Для улучшения механизма предлагается: расширять перечень услуг и частоту их предоставления в договоре; оплату услуг можно планировать в фонде оплаты труда, осуществлять выплаты из сформированного фонда заработной платы. Для этого необходимо предусмотреть конкретные правомочия в трудовых договорах, коллективных договорах (при их наличии), иных локальных нормативных документах (положение о формировании и расходовании фонда заработной платы), регулирующих фонд заработной платы в обществе.

Экономическому анализу рынка онлайн-аукционов посвящена статья А. Н. Косаревой «Проблема неблагоприятного отбора на рынке онлайн-аукционов» ^[7]. В статье отмечается развитие предпринимательской деятельности в сегменте розничной купли-продажи товаров посредством оказания интернет услуг, создания интернет-площадок. Автор отмечает наличие проблем качества услуг и качества обращающихся (отчуждающихся) товаров, отсутствия юридической ответственности за товары продаваемые на интернет-площадках. Например, в 2006 году французская компания LVMH Moet Hennessy–Louis Vuitton выиграла процесс у интернет-аукциона eBay за продажу поддельного товара на интернет-площадке. Исковая сумма 20 млн. евро. Для их устранения предлагается создание института, системы репутации продавца. В настоящее время такой институт относится к частному нормотворчеству (обычай делового оборота). Отметим, что дополнительным механизмом может быть разработка норм об ответственности агрегатора (юридического лица) за действия продавцов (аналог института внедоговорной ответственности за причинение вреда – гл. 59 ГК).

Общие признаки гражданского правонарушения в этом случае можно классифицировать по наличию сторон состава, которые выделял C. С. Алексеев: 1) объекта, 2) субъекта, 3) объективной стороны (объективированного вредоносного результата, противоправности, причинной связи) ^[8]. В составе третьего элемента (общих условий гражданско-правовой ответственности) предлагается выделять: противоправный характер поведения (действие или бездействие) либо наступление иных, специально предусмотренных законом обстоятельств; наличие у потерпевшего лица вреда или убытков; причинную связь между противоправным поведением нарушителя и наступившими вредоносными последствиями; вину правонарушителя ^{[9, с. 453-464]}. Последнее условие может отсутствовать при имущественной ответственности за вину иных (третьих) лиц (например, агрегатора за действия продавца на его площадке).

Проведём ретроспективный анализ имеющихся концепций. Рассмотрим в рамках теории контрактов (обязательств) разработанные теории:

– теорию причинения (без учёта в конструкции субъективного элемента «вина») ^{[10, с. 174]};

– теорию вины (вина – основание ответственности; вина – основание не ответственности, а освобождения от ответственности), которая разрабатывалась М. М. Агарковым ^{[11, с. 44]}, С. Н. Братусем ^{[12, с. 85-90]};

– теорию социально опасных и социально вредных действий (введение в конструкцию качества объективного критерия для суждения об ответственности) ^{[13, с. 82]}.

Первые два подхода исследованы в научной литературе ^[14]. Интерес представляет последняя концепция. Ретроспективный анализ показал, что в советском гражданском праве теоретически разрабатывался и предлагался к практическому применению подход, который не рассматривался с субъективной позиции. В теории П. С. Стучки условием ответственности выступала социальная вредность (опасность), социально вредный поступок. Однако, необходимо отметить, что юридическим основанием для применения концепции может выступать конституционная норма. В действующем праве существует примат другого подхода – плюрализма идеологии (ст. 13 Конституции РФ). В связи с этим выявить и определить социальную вредность имущественного правонарушения затруднительно. Предлагается использовать наш подход, который мы разработали ранее. В постиндустриальную эпоху предлагается выделять следующие социальные и экономические блага (и, соответственно, предусматривать ответственность в позитивном праве за посягательства на них) – гражданские права, например – собственность (п. 2 ст. 8 Конституции РФ). ^{[15, с. 147-148]}.

В рамках двухсекторной концепции попытаемся проанализировать влияние субъективных и объективных факторов на правоотношения и предложить варианты решения для субъектов предпринимательской деятельности (коммерческие корпоративные организации, унитарные предприятия, государственные корпорации, публично-правовые компании).

В современном правовом корпусе норм появляются тенденции развития права: сфера объектов гражданского права, сфера правосубъектности юридических лиц, изменения в публичном праве при осуществлении регулирования предпринимательской деятельности принципов гражданского права.

Первая тенденция – разделение правового режима объектов государственной и частной собственности. Например, правила de lege lata о неприменении исковой давности к возврату бюджетных кредитов; правила инвестиционных контрактов г. Москвы по которым исключается взыскание с субъекта РФ в составе убытков упущенной выгоды; предложения de lege ferenda по разграничению уголовной ответственности за хищение государственного имущества и частного имущества; предложения по отмене применения сроков исковой давности к истребованию государственного имущества.

Вторая тенденция – создание и включение в законодательство новых организационно-правовых форм юридических лиц не характерных для рыночной экономики (государственные корпорации, публично-правовые компании), которые могут заниматься предпринимательской деятельностью. Для наделения их имуществом им передана государственная собственность, имущественные комплексы. В результате, это привело к выводу из сферы действия частного права их правового статуса (некоммерческая организация), правового режима осуществления хозяйственной деятельности, закрепило невозможность применения процедур банкротства при неэффективном экономическом цикле производства.

Государство признало большое количество хозяйствующих субъектов стратегическими и установило для них ограничения: – по приобретению иностранными лицами акций и долей в организациях, – по правовому режиму деятельности, использования имущества (открытие специальных счетов, установление перечня кредитных организаций, где могут находиться счета, заключения конкретных видов договоров, установления обязательного контроля уполномоченных государственных органов за экономической концентрацией и основными сделками).

Третья тенденция. В рамках развития публичного института банкротства были изменены нормы о субсидиарной ответственности. В результате при применении мер гражданско-правовой ответственности отсутствует компенсаторно-восстановительный принцип гражданского права.

Указанные изменения придают актуальность исследованию теории юридической ответственности.

Возникает вопрос о целесообразности включения субъективного момента (даже в случае, если применяется концепция, где вина относится к основаниям освобождения от ответственности) в состав общих условий гражданско-правовой ответственности. Есть современные данные, о том, что субъект не может полностью контролировать процесс своего волеобразования.

Данный субъективный подход в юриспруденции не совсем полно использует эмпирические данные, а используемая логическая посылка входит в противоречие с современными результатами исследований в области нейробиологии (момент возникновения сигнала «W», причины начала волеобразования и осознания лицом внутреннего убеждения) ^[16]. Нейробиологический механизм волеобразования и волеизъявления содержит последовательность трёх фактов: 1) возникновение и фиксация прибором потенциала W; 2) временной интервал 350 мс – осознание субъектом потребности, формирование воли; 3) временной интервал 200 мс – волеизъявление в виде действия. Итоговое время физиологической реакции на факты окружающей действительности – 550 мс ^[17]. В современном праве основания ответственности устанавливаются на основе волевого элемента сознания и внешнего волеизъявления, но они не являются первым фактом в действительности (пока не в правоотношении). Мы полагаем, что сигнал W – первый и обязательный факт в сложном юридическом составе правоотношения. Для системы искусственного интеллекта, которые используются в агрегаторах информации такие исследования не проводились, но опишем имеющиеся технологические трудности, которые могут приводить к аналогичному результату – невозможности полностью контролировать операции, процессы. Например, в современных ЭВМ, нейроморфных чипах происходит увеличение количества нейронов при их уменьшении в размерах. В этом случае сокращается количество каналов, доступных для передачи сигнала, что приводит к повышению шума. На такие изменения накладывают ограничения и законы термодинамики. Если части чипов (транзисторы) будут в размерах равны 10нм, то присутствие или отсутствие только одного атома бора приведёт к нестабильности и непредсказуемости в передаче сигнала, что подтверждено математикой – экстремальной статистикой сильно коррелированных процессов. В описанных случаях возникает оценка объективных фактов, но такие данные могут быть фальсифицируемыми и ошибочными.

На основании вышеперечисленного можно сформулировать проблемы, требующие разрешения. Если субъект не может контролировать внутренние психические процессы волеобразования (первый факт) и, в дополнение к этому, допускает отрицательные последствия при возникновении социально-экономических отношений (второй факт), то как необходимо моделировать нормы права для восстановления, компенсирования имущественной составляющей членов общества, привлечения к гражданско-правовой ответственности? Не является ли факт нестабильности, непредсказуемости в процессе осуществления передачи сигнала ЭВМ (аналог деяния субъекта) непреодолимой силой?

В этом случае можно высказать гипотезу, что условия гражданско-правовой ответственности могут основываться на объективных элементах. В то же время необходимо отметить, что применение принципа причинения может приводить к казусам. Вероятно, такой принцип можно использовать при других производственных и общественных отношениях (возмещение материального вреда за счёт фондов) либо необходимо предусматривать в действующем законодательстве формирование фондов (общественных, корпоративных) для возмещения потерь. Кроме этого можно заимствовать подходы, которые разрабатывал Н. С. Малеин. Он предлагал замену ответственности за чужую вину системой прямой ответственности, возмещение вреда владельцев источника повышенной опасности компенсацией его на распределительных началах ^{[18, с. 21-47]}.

Теорию социально опасных и социально вредных действий в качестве объективного критерия для суждения об ответственности применять в действующих правовых доктринах также затруднительно, ввиду сложности определения содержания дефиниций. В составе нормы о внедоговорной ответственности, которая может предусматривать ответственность агрегатора (юридического лица) за действия участника предпринимательской деятельности на платформе может не использоваться критерий виновность/невиновность (умысел, неосторожность по смыслу ст. 401 ГК). Такой подход допускается в случае закрепления в главе 59 ГК специального состава (можно провести аналогию с источником повышенной опасности). Полагаем, что основанием возникновения ответственности агрегатора (юридического лица), правообладателя на программу для ЭВМ или на базу данных является непринятие должных мер (степень заботливости и осмотрительности), которые от него/них требовались по условиям оборота, а также вред для общественных отношений (общественному порядку).

Дополнительным вариантом является возможное исключение гражданско-правовой ответственности вследствие наличия в правоотношении факта непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (п. 3 ст. 401 ГК). Теоретическим обоснованием являются: позиция И. П. Либба, который определял непреодолимую силу как непредвиденное событие, возникшее вне круга деятельности предприятия, наступление и последствия которого не могут быть предотвращены мерами, совместимыми с хозяйственным успехом предприятия ^[19]; позиция Д. М. Генкина, связывавшего непреодолимую силу с объективно-случайной причинностью ^{[20, с. 73]}; подход, разрабатывавшийся Е. А. Павлодским – отождествление непреодолимой силы с чрезвычайными и объективно неустранимыми в конкретной или однородной ситуации факторами, природа которой формировалась из внешних для деятельности нарушителя источников ^{[21, с. 15]}; В. А. Туманова – непреодолимая сила связывалась только с природными явлениями ^{[22, с. 116]}. Такой подход согласуется с объективными природными данными и усовершенствованной нами гипотезой. В рамках концепции полагали бы необходимым обратить внимание цивилистов на целесообразность формирования финансовых фондов в случае использования конструкции.

Договорные правоотношения между юридическими лицами (индивидуальными предпринимателями) могут устанавливаться на основе договора возмездного оказания услуг, агентских правоотношений. В случае причинения вреда третьим лицам, полагаем, что может применяться ст. 401 ГК. Вина агрегатора (юридического лица) будет проявляться в отрицательных последствиях отсутствия заботливости и осмотрительности при предоставлении услуг (например, не удаляет не соответствующий действительности контент). В сфере договорной ответственности агрегаторов начинает формироваться судебная практика. Так, агрегатор (юридическое лицо) может быть понуждён к обязанности удалить содержание контента в судебном порядке ^[23]; агрегатора могут обязать в судебном порядке прекратить создание технических условий, обеспечивающих размещение, распространение и иное использование контента без согласия правообладателя на этот контент ^[24]. Возмещения имущественного вреда не предусмотрено. Такую форму возмещения можно предложить во внедоговорных обязательствах.

Внесение изменений в гражданское законодательство может способствовать снижению асимметричности информации на финансовых рынках. Для осуществления кодификации можно учесть зарубежный опыт ^[25]. В применяемой Директиве ЕС приводится дефиниция «дистанционные контракты» (организованные схемы дистанционных продаж товаров или дистанционного оказания услуг, которые должны включать схемы, предлагаемые третьими лицами через онлайн-платформы, используемые продавцами (исполнителями), но не являющимися ими). Установлены обязанности для владельцев онлайн-платформ (информационных посредников): предоставлять до заключения договора всю необходимую информацию о товаре (услуге); информацию о продавце (исполнителе), в интересах которого он действует (о наименовании, фактическом адресе, телефонном номере, номере факса, адресе электронной почты). Разработка механизма публичного регулирования, нормативного обеспечения позволит получить выгоды государству и субъектам предпринимательской деятельности.

Данные правила снизят асимметрию информации и позволят достичь справедливого распределения выгод и издержек в процессе осуществления предпринимательской деятельности с использованием интернет-площадок, агрегаторов информации. В рамках единого правового пространства такие задачи достигнуть легче (например, создав единого национального оператора, специализацию судейского корпуса).

Государство может расширять сферу применения новых технологий посредством использования систем искусственного интеллекта в финансовой, страховой деятельности, биржевой торговле. Есть данные, что использование программ для ЭВМ снижает асимметричность информации на рынке ^[26-27]. Для этого необходимо разрабатывать нормативное обеспечение. В сфере финансово-кредитной деятельности возможно улучшать механизм предоставления информации об оказываемых услугах и о юридических лицах, которые их предоставляют (например, создавав единый портал, агрегатор – информационный ресурс по предоставлению результатов интеллектуальной деятельности для использования в сфере финансового рынка и/или агрегатор – информационный ресурс по предоставлению финансовых услуг). В сфере биржевой торговли необходимо повышать эффективность правил работы биржи, разрабатывать формы спецификации фьючерсного контракта, расширять перечень биржевых товаров, улучшать гражданское законодательство, законодательство о ценных бумагах, а также практику правоприменения ФАС. Следствием данных изменений будет формирование условий на рынках, близких к совершенной конкуренции, улучшение государственного администрирования рынков, а также увеличение поступлений налогов в бюджеты от легализации процессов заключения сделок. Например, расширение перечня объектов биржевых товаров (лес, пиломатериалы) позволило увеличить доходы казначейства в регионах до 7 раз в 2018 г. Дополнительные Парето-выгоды государство может получить и в сфере сбора таможенных платежей в связи с обязанностью при осуществлении внешнеэкономической деятельности декларирования в документах биржевых цен. Использование потенциала субъектов естественных монополий (наделение ООО «Газпром межрегионгаз поставка», ПАО «Транснефть» статусом операторов товарных поставок) позволяет создать неформальные и формальные правила на рынке. Например, на основе договора о взаимодействии между ПАО «Транснефть», АО «РДК», АО «СПбМТСБ» создан институциональный механизм, повышающий эффективность предпринимательской деятельности (обеспечение перехода прав на объекты – нефтепродукты в течение двух дней). В дальнейшем необходимо повышать эффективность норм гражданского законодательства (разделы: общие положения о договоре, отдельные виды обязательств) и локальных актов субъектов (регламентов, правил по предоставлению услуг с использованием автоматизированной системой учёта, обеспечению электронного документооборота между субъектами). Перечень внутренних актов для претендентов функции оператора товарных поставок предусмотрен в п. 1.6. Инструкции Банка России «О порядке и условиях проведения Банком России аккредитации организации, осуществляющей функции оператора товарных поставок, основаниях и порядке прекращения действия указанной аккредитации» ^[28]. Субъект обязан разработать:

– условия оказания услуг оператора товарных поставок;

– документ, регламентирующий обеспечение конфиденциальности информации, о которой претенденту станет известно в связи с осуществлением им функций оператора товарных поставок;

– документ, регламентирующий процедуры, обеспечивающие целостность и защиту информации, о которой претенденту станет известно в связи с осуществлением им функций оператора товарных поставок.

Дополнительно необходимо улучшать процедуры, правила входа на рынок (аккредитация в Банке России), нормы предпринимательского законодательства по клиринговой деятельности ^[29-30].

Например, в качестве государственной политики по обеспечению конкуренции на рынках в 2018 году Банком России разработана Концепция осуществления надзора за деятельностью операторов товарных поставок. В документе предлагается механизм по организации надзорных процессов за деятельностью операторов товарных поставок. Учитывая полномочия Банка России, процесс предлагается осуществлять опосредованно через организации торгово-клиринговой инфраструктуры. Итогом применения правил должно стать своевременное предоставление Банку России инструментов по осуществлению контроля рисков, возникающих на организованном рынке товаров в связи с появлением на нём новых организаций пост-трейдинговой инфраструктуры и процессов по их интеграции в существующую торгово-клиринговую инфраструктуру.

Указанные меры позволят обеспечить полноту, симметричность информации на рынках, повысят эффективность норм и правоприменения, а также улучшат результаты предпринимательской деятельности.