Transfer Pricing: Peculiarities of Taxable Base Development in Intangible Assets Dealings

Ardashev Artem post-graduate student of the Department of Tax Policy and Customs Tarrif Regulation at Financial University under the Government of the Russian Federation 127015, Russia, Moskovskaya oblast', g. Moskva, Moskovskaya Oblast', ul. Butyrskaya, 79, kv. 172 ardashevartem@gmail.com Other publications by this author

Транснациональные компании (далее — «ТНК») являются комплексными хозяйствующими субъектами, которые активно используют в своей деятельности нематериальные активы (далее — «НМА»). Часто НМА могут являться причиной создания обособленных подразделений ТНК в юрисдикциях, основной целью которых является обеспечение использования НМА с наибольшей выгодой для группы компаний в целом. Речь может идти и о защите НМА, и о наиболее эффективной с финансовой точки зрения эксплуатации НМА, а иногда просто о повышении эффективности управления таким НМА за счет централизации данной функции на уровне такого подразделения ТНК.

Организация экономического сотрудничества и развития (далее — «ОЭСР») уже довольно длительный период времени пытается решить проблемы оценки НМА ^[1], сделки с которыми приобретают особую важность в меняющейся системе отношений ТНК. В свою очередь, российские налоговые органы вопросам внутригруппового или трансфертного ценообразования (далее — «ТЦО») в сделках с НМА уделяют меньшее внимание. По крайней мере делают это не столь публично, как их зарубежные коллеги.

Вопросы ТЦО применительно к данному типу контролируемых сделок, то есть сделок, на которые распространяется действие специальных налоговых правил, регулирующих ТЦО, российские налоговые органы выделяют, как одни из приоритетных наравне с контролем внутригруппового заемного финансирования и оказания услуг ^[2] — хозяйственных операций, которые в силу своей нематериальности и сложной прослеживаемой исторически становились способом распределения прибыли из Российской Федерации и минимизации налоговых обязательств. Доказательством этого служат многочисленные судебные разбирательства, предметом которых являются налоговые последствия совершения указанных типов сделок. Кроме того, стоит отметить, что объем экспорта НМА c начала 2000-х годов постепенно снижался относительно объема импорта, лицензионных платежей из России, которые стали в разы больше, что делает его потенциально существенным каналом для вывода при были из-под налогообложения ^[3].

Ежегодно, начиная с момента начала применения «новых» правил Федерального закона 227-ФЗ 18.07.2011, регулирующих вопросы ТЦО, ФНС России отчитывается о больших суммах дополнительно начисленных сумм налогов и добровольных корректировок по ТЦО.

Например, по данным ФНС России за период с 2014 г. по 2018 г. было вынесено 31 решение с общей суммой доначислений налога на прибыль 4,6 млрд рублей, включая пени. Также были уменьшены убытки на сумму 2,8 млрд рублей, что привело к увеличению суммы налога на прибыль к уплате в бюджет на 0,56 млрд рублей. Важно отметить, что за 2018 г. было вынесено 5 решений с общей суммой доначислений налога на прибыль организаций 1,17 млрд рублей, включая пени ^[4]. Эта сумма составляет 0,03% общей суммы налога на прибыль организаций за 2018 г., учитывая, что общая его сумма в указанном периоде составила 4 100 млрд рублей ^[5]. Тем не менее, в пересчете на одного налогоплательщика суммы дополнительных изъятий получаются более существенными.

Данная группа правил отличается довольно высокой динамичностью: с 2012 г. правила ТЦО несколько раз уточнялись, а также расширялись законами и подзаконными актами. Кроме того, определенная работа ведется и в части интеграции отдельных разработок ОЭСР, изложенных в рамках плана по противодействию размыванию налоговых баз и выводу прибыли из-под налогообложения. В частности, уже был внедрен и начала применяться трехуровневый формат документации по ТЦО ^[6]. Стоит особенно выделить, что в России началась работа по разработке особого формата проведения функционального анализа для сделок с нематериальными активами. Речь идет об адаптации пяти функций, выработанных ОЭСР, а именно о разработке, развитии, поддержании, защите и эксплуатации НМА в рамках внутригрупповых отношений (далее — «функции “DEMPE”») ^[7]. Это порождает неопределенность: затруднена трактовка правил ^[8], но и при правильном истолковании нет гарантии, что правила не поменяются, что снижает предсказуемость и прогнозируемость последствий осуществления хозяйственной деятельности в России. Данную проблему нельзя считать особенностью правил ТЦО, так как подобные изменения свойственны налоговой системе. Тем не менее, в связке с ниже приведенными результатами эмпирического исследования, а также примененных общенаучных методов, данный акцент дает ключ к пониманию проблем, возникающих в процессе регулирования формирования налоговых баз ТНК и упрощает задачу выработки решения.

Еще одним важным аспектом, который необходимо выделить для более полного раскрытия проблематики, затрагиваемой в настоящей статье, является то, что правила ТЦО обладают своей спецификой, если сравнивать их с правилами, касающимися непосредственно расчета и уплаты налогов.

Внедрение правил ТЦО — это мера, направленная на борьбу с уклонением от уплаты налогов по средствам снижения или завышения цен в сравнении с неким нормальным, как его еще часто называют рыночным уровнем. Их применение начинается с того момента, когда отклонение от условно нормального состояния хозяйственной операции не позволяет добиться результата, который подразумевался при формулировании правил расчета и уплаты налогов.

В этой связи правила ТЦО имеют особое место в налоговой системе. Если настойка правил расчета и уплаты отдельного налога позволяет прямо регулировать размер изъятия, воздействовать на хозяйственную деятельность непосредственно, то воздействие правил ТЦО и других антиуклонительных правил, нацеленных на борьбу с недобросовестным поведением налогоплательщиков, зачастую менее прогнозируемо за счет того, что когда правила начиняют работать, то ситуация уже отличается от некой условной нормы. Не совсем корректно будет презюмировать, что отсутствие наглядной, прямой связи с налоговыми последствиями на всем срезе хозяйствующих субъектов говорит в пользу неэффективности данной группы правил, так как умысел строго индивидуален, а реализация намерений зависит от особенностей структурирования бизнеса. Но не говорит это и об обратном, поскольку корректировка цен или лицензионных платежей для налоговых целей применяется участниками налоговых отношений, когда был выявлен факт создания условия, противоречащих принципу «вытянутой руки».

При этом, понятие нормы в экономической теории менялось в зависимости от главенствующего направления. Приверженцы отдельных направлений не допускали государственного вмешательства, другие же, наоборот, считали государственное регулирование одним из ключевых элементов, необходимых для обеспечения стабильности функционирования экономической системы ^[9]. И то, что для целей налогообложения условно нормальные цены называют рыночными, порождает определенные ожидания у стейкхолдеров. Например, возможность работы с данной группой правил, как с обычной нормой права, то есть подразумевается возможность обращения к некоему источнику с приемлемым с точки зрения общества результатом, как к справочнику неких нормальных финансовых результатов. Ближайшим проявлением подобного восприятия являются «безопасные гавани», которые позволяет заблаговременно определить с высокой степенью определенности нормировать объемы финансовых потоков. В рамках такой системы налоговое регулирование проявляется наиболее привычным образом, хотя речь и идет о регулировании формирования налоговых баз: при осуществлении той или иной хозяйственной операции объем изъятия будет прогнозируем.

Правила ТЦО в значительной мере являются проявлением регулирующей функции налогов ^[10]. Но речь в данном случае идет не о прямом регулировании экономики, а о регулировании формирования налоговых баз. Фискальная функция выполняется за счет налогов, при расчете которых манипулирование ценами может привести к отклонению от норм и, как следствие, недоплате этих самых налогов. Налоги выступают своеобразным базисом, на котором основывается то, как обеспечивается изъятие, исходя из рыночных условий. Иными словами, сначала антиуклонительные меры приводят хозяйственную ситуацию для целей налогообложения к некоему нормальному состоянию, искусственно меняется финансовый результат, но зачастую только для налоговых целей, а затем уже осуществляется изъятие в общем порядке с использованием соответствующих элементов налога.

Стоит отметить, что существует несколько вариантов такого вмешательства в финансовую систему предприятия: сущностный подход и формальный подход. На практике подобное однозначное деление избавило бы налоговую систему от столь необходимой ей гибкости, поэтому возникают промежуточные варианты. Определение приемлемого соотношения зависит от существующего контекста. Своя специфика есть у каждого типа сделок, включая сделки ТНК с НМА. Более того, она варьируется от страны к стране.

Учитывая выше обозначенные факты, можно говорить о том, что тема статьи является актуальной, а проработка вопроса регулирования формирования налоговых баз с целью борьбы с размытием налоговых баз и выводом прибыли из-под налогообложения, в частности, за счет механизмов ТЦО применительно к сделкам с НМА — важной народно-хозяйственной задачей, требующей системного подхода и решения.

Вопросами ТЦО анализировали в своих научных работах и продолжают заниматься представители разных специальностей, поскольку данная тема находится на стыке нескольких наук. Среди российских экономистов, которые анализировали налоговые аспекты ТЦО и знакомы с российской спецификой являются Борисов О.И., Гончаренко Л.И., Грундел Л.П., Кизимов А.С, Кузьмина Н.А., Милоголов Н.С., Пинская М.Р., Полежаров Л.В. Значительная часть перечисленных экономистов занимались изучением различных проблем ТЦО, в частности, в сделках с НМА.

Тем не менее, вопрос налогового регулирования формирования налоговых баз в структурах ТНК не был освящен. Изучение данного предмета представляется достаточно важным в сложившихся реалиях, поскольку неучтенные экономические эффекты могут сказаться на результатах налоговой политики.

В настоящее время во взаимоотношениях налоговых органов и налогоплательщиков большой упор делается на риск-ориентированный подход, предварительный аудит хозяйственных операций и досудебное урегулирование споров, подробности подобных разбирательств остаются неизвестными широкой общественности. Вслед за изменением главенствующего подхода происходит стигматизация отдельных видов хозяйственных операций, что, конечно, не означает автоматически недобросовестности налогоплательщиков и нецелесообразности таких операций с точки зрения бизнес-процессов. Тем не менее, при организации хозяйственной операции опыт предыдущих налоговых периодов учитывается.

Отсюда возникает вопрос обоснования расходов и определения рыночного размера доходов по сделкам с НМА. В теории НМА позволяют снизить расходы на продвижение за счет того, что в них уже были вложены существенные средства. Например, торговые компании размещают логотипы на различных рекламных материалах и официальных документах, используют знаки на визитных карточках и иными способами подчеркивают свою принадлежность к бренду с длинной историей и репутацией. Часто за это они должны выплатить вознаграждение владельцу таких НМА.

Многие ТНК, наоборот, во избежание возможных претензий пользуются НМА безвозмездно, хотя они могут руководствоваться и другими мотивами. Тем не менее, принцип «вытянутой руки», на котором строятся инициативы ОЭСР и который в российском законодательстве закреплен в ст. 105.3 Налогового кодекса Российской Федерации (далее — «НК РФ») прямо обязывает налогоплательщиков уплачивать вознаграждение так, если бы они были независимы со своими деловыми партнерами, то есть не на безвозмездной основе.

Ситуация осложняется возрастающей прозрачностью внутригрупповых отношений на уровне всей группы, а не отдельно взятых локальных сделок. Это и ранее упомянутая трехуровневая документация, закладывающая основы обмена становыми сведениями о дочерних структурах ТНК, и такие инициативы, как налоговый мониторинг, и иные средства международной коммуникации налоговых органов разных стран.

Страновые сведения, в особенности страновой отчет, дают огромный массив информации о ТНК, который позволяет если не проследить цепочку генерации стоимости, так как эти сведения частично представлены в разных информационных системах, которые в настоящее время не подразумевают свободного перемещения информации между ними, то, по меньшей мере, определить нестандартные для международных групп компаний практики и аномалии в распределении прибыли.

В складывающихся условиях требуется систематизация и переосмысление методологий, используемых при регулировании ТЦО, в частности, применительно ко сделкам с НМА.

В России для сделок с НМА, которые подлежат контролю согласно требованиям ст. 105.14 НК РФ, предусмотрен общий порядок применения методов ТЦО, а именно:

• должна соблюдаться иерархия методов;
• требуется проверка более приоритетных методов, и что немаловажно грамотное и базирующееся на реальных фактах описание причин исключения того или иного метода ТЦО;
• обязательно соблюдение принципа «общедоступности информации», используемой в качестве некоего эталона рынка.

В представленном выше перечне описана локальная специфика российских правил ТЦО. Тем не менее, можно говорить о том, что зачастую для сделок с НМА не предусматривают какой-то особый порядок определения вознаграждения, если это не предварительно согласованное соглашение с налоговым органом или специфичный льготный налоговый режим.

В настоящее время обширно распространена практика, когда обоснование цен происходит на базе метода сопоставимых рыночных цен. Чаще всего в качестве источника сопоставимых сделок выступают внешние источники информации, коммерческие базы данных с американскими и европейским лицензионными соглашениями ^[11]. Такой вывод также следует из анализа ТНК, представленных на российском рынке. Хозяйствующие субъекты могут быть поделены на несколько групп:

• независимые лица;
• группы компаний, локализованные в одной стране;
• ТНК с материнской компанией в России;
• ТНК с иностранной материнской компанией.

Первые две группы менее опасны с точки зрения возможности вывода прибыли из-под налогообложения в России. ТНК с российской материнской компанией прочно связаны с российской экономикой и существуют другие инструменты, позволяющие обеспечить «возврат налоговых баз», а если точнее, то финансовых ресурсов, которые ранее были выведены. Также в таких ТНК может быть государственное участие, что также ограничивает возможности для вывода прибыли. Однако наличие иностранного элемента не исключает такой возможности.

Четвертая группа представляется наиболее небезопасной. Такие хозяйствующие субъекты являются или дистрибьюторами, или работают по агентской схеме. Они реализуют продукцию брендов ТНК, стоимость которых может формировать до 100% себестоимости таких хозяйствующих субъектов. Использование НМА, не принадлежащих группе объективно теряет смысл, а значит отсутствуют внутренние сопоставимые сделки. То есть при обосновании цен такие хозяйствующие субъекты ограничены в доступной им информации ранее упомянутыми иностранными лицензионными соглашениями их коммерческих баз данных.

Если обратиться в статье 105.5 НК РФ, то можно заметить, что подобные соглашения имеют все основания не пройти тест на сопоставимость для целей применения метода сопоставимых рыночных цен по ряду причин:

• соглашения могли совершаться задолго до анализируемого периода;
• коммерческие и финансовые условия зарубежного рынка отличаются;
• предмет сделки, лицензируемые объект НМА если не уникален, то, по крайней мере, обладает своим особенностями, скорректировать которые — нетривиальная задача;
• разнится порядок определения размера лицензионного платежа, база для расчета роялти в зависимости от способов разрешенного использования объекта НМА.

Указанный перечень составлен в результате эмпирического исследования лицензионных соглашений, предлагаемых в качестве сопоставимых в базах данных «RoyaltyStat» и «RoyaltyRange».

Учитывая неопределенность, которая в настоящее время сложилась в судебной практике вокруг оценки сопоставимости, размер роялти может быть подвержен сомнениям даже при наличии национальной документации, пояснения в ответ на требование налоговых органов, составленное в соответствии с локальными требованиями.

Иными словами, возможна ситуация, в рамках которой добросовестный налогоплательщик, подготовив исследование на общедоступной, но обладающей спорным уровнем качества информации, может быть подвержен наказанию. Такие незапланированные отрицательные финансовые потоки подрывают доверие к механизму в целом. Профессиональное сообщество часто обвиняет государственные органы в применении формального, профискального подхода, что в долгосрочной перспективе отрицательно для обеих сторон налоговых отношений.

Внести ясность и усилить позицию в данном случае гипотетически может использование менее приоритетного метода или комбинация методов.

Как известно, менее приоритетные методы ТЦО в большинстве базируются на тестировании различных показателей рентабельности. Тестирование рентабельности, которая остается налогоплательщику после выплаты лицензионного платежа при этом затруднена тем, что информация об особенностях организации бухгалтерского учета недоступна.

Лицензионные платежи могут отражаться в отчетности в качестве прочих расходов хозяйствующего субъекта. В то же время, если говорить о показателях рентабельности, которые предусмотрены российским законодательством или которые рекомендованы ОЭСР, то они учитывают строки отчета о финансовых результатах, находящихся в другой группе показателей, выше прочих расходов, если смотреть по отчету о финансовых результатах, так как созданы с целью анализа основной деятельности, что неуместно при осуществлении посделочного анализа, в который могут попасть и прочие операции, к которым можно отнести лицензионные платежи и внутригрупповое финансирование.

Кроме того, в случае с дочерними дистрибьюторами довольно распространено использование бонусов, скидок и премий. Данные платежи имеют различные налоговые последствия, а также по-разному учитываются. Тем не менее, правила ТЦО, базирующиеся на принципе «вытянутой руки» в основе своей имеют анализ распределения функций, рисков и активов и связь его с итоговым распределением прибыли, подразумевающий использование принципа «приоритета существа над формой». Таким образом, особенности ведения бухгалтерского учета не должны становиться препятствием при обосновании трансфертных цен независимо от типа сделки.

Тестирование рентабельности, которая остается налогоплательщику после выплаты лицензионного платежа редко встречается на практике, если говорить о сделках с НМА. Подобный механизм напрямую не следует из законодательства и требует дополнительной аргументации. Зачастую налогоплательщики не готовы принимать на себя риски, используя методы, находящиеся в «серой» зоне. Они избирают формальный, но напрямую следующий из законодательства способ обоснования цен. Как и многие другие еще не прошедшие проверку судом подходы, данный способ следует использовать осторожно, тщательно анализируя факты хозяйственной деятельности. Это обусловлено, в частности, тем, что судебная практика, хотя российская система не является прецедентной, учитывается при принятии управленческих решений, и в ней наметилась тенденция ухода от формального юридического подхода к использованию принципа «приоритета существа над формой».

Представители налоговых органов высказывают позицию, допускающую использование методов, базирующихся на исследовании рентабельности. В частности, предлагается проводить анализ расхождения в показателях валовой и операционных показателей рентабельности ^[12]. Такой подход представляется уместным в условиях информационной асимметрии, которая затрудняет применение методов ТЦО, в основе которых лежит принцип «вытянутой руки» ^[13].

Тем не менее, ситуация усложняется порядком учета лицензионных платежей: они отражаются как часть себестоимости или в прочих расходах, если речь идет о выплате роялти. Ситуация усугубляется, когда речь идет о поиске сопоставимых организаций для сравнения рентабельности. Таким организации должны быть сопоставимы с точки зрения функционального профиля и отраслевой принадлежности, которая выражается в товарной номенклатуре. Найти идентичные дочернему обществу ТНК компании практически невозможно. Тем не менее, можно говорить о сопоставимости по выполняемым функциям и принимаем рискам ^[14].

Учитывая этот факт, можно заключить, что требуется более продвинутая система показателей рентабельности, а использование предусмотренного законом набора показателей не в состоянии в полной мере ответить на вопрос о соответствии показателя рентабельности после уплаты роялти принципу «вытянутой руки».

Тем не менее, как уже отмечалось, применимость правил ограничена доступными наборами данных. Многие сведения, которые составляют коммерческую или налоговую тайну недоступны для использования. Но именно эти сведения в действительности являются рыночными. Также нельзя упускать тот факт, что ТНК, представленные дочерними компаниями или филиалами, являясь российским налогоплательщиками, также не попадают в набор доступной для использования информации. Все указанные сведения в действительности формируют рынок, хотя и не совершенно конкурентный. Кроме того, представляется недопустимым то, что самостоятельные, независимые хозяйствующие субъекты в состоянии сгенерировать достаточный объем финансовых ресурсов ^[15] и понести расходы, необходимые для выполнения всех функций «DEMPE», сопоставимый со значительными инвестициями, которые исторически ежегодно совершаются ТНК.

При имеющемся качестве общедоступной информации применение правил ТЦО применительно к сделкам с НМА сопряжено с объективными сложностями, хотя существующая методологическая база в теории должна была обеспечить плавное решение проблемы с оценкой маркетинговых НМА, которые не подразумевают комплексной системы встречных финансовых потоков и необходимости привлечения оценщика, как в случае с разработкой какой-нибудь многосоставной компьютерной технологии.

Тем не менее, представляется разумным избирательное применение формального подхода, то есть внедрения «безопасных гаваней», законодательно закрепленных нормативов, которые позволили бы купировать негативные финансовые последствия от применения правил ТЦО на несовершенных данных.

Таким образом, выборочное применение формального подхода с учетом такого явления, как информационная асимметрия, представляется необходимой мерой в сложившихся реалиях. Налоговое регулирование, опосредованное специальными антиуклонительными мерами действует иначе, нежели налоговое регулирование в традиционном его понимании, когда происходит прямое влияние на хозяйственные процессы через изменение отдельных элементов налога. Необходимость приведения результатов хозяйственной операции к некой норме заметно усложняет процесс регулирования. Обозначенный выше подход позволяет создать определенность при регулировании финансовых потоков, возникающих из сделок с НМА, включая импорт и экспорт НМА, обусловленные изъянами доступной информации, а также позволяет избежать неэффективных издержек, связанных с организацией и осуществлением налогового администрирования цен сделок внутри ТНК.

Тем не менее, в долгосрочной перспективе, с ростом качества доступной информации о хозяйственных операциях иных, чем налогоплательщик, хозяйствующих субъектов применение прямого регулирования должно уступить место более гибким, индивидуализируемым подходам, позволяющим анализировать экономическую сущность сделок ТНК, в частности, таких непростых в анализе сделок, как сделки с НМА.