Refusal to return a child to the country of ordinary residence due to his adjustment to the new environment: problems of classification and application

Kurchinskaya-Grasso Natalia International Law Scholar, Grasso Law Firm (Italy – Russia) 90046, Italiya, g. Monreale, ul. Xvi Marzo, 18 natgrasso@libero.it Other publications by this author

Введение

Ребенок должен находиться в комфортном социуме – среди близких и дорогих ему людей, в окружении привычных вещей (любимых книг, игрушек и др.) и т.п. И если «вырвать» ребенка из этого образа жизни против его воли, безусловно, следствием явится психологический стресс, «эхо» которого будут сказываться очень долгие годы… Поэтому проблема возвращения похищенного или неправомерно удерживаемого несовершеннолетнего в страну его постоянного проживания стало насущной заботой практически всех государств мира. Но в Конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей от 25.10.1980 г. ^[1] (далее – Конвенция 1980 г.) речь идет только о тех детях, которым еще не исполнилось 16 лет, так как лица более старшего возраста уже достаточно зрелые для принятия собственного решения – с кем из родителей им жить.

Основная часть

До рассмотрения вопросов адаптации ребенка, отметим, что разрешение спора всегда предваряется рассмотрением вопроса о действии Конвенции 1980 г., т.к. неучастие государства в ней может стать причиной отказа в ее применении. Так, по Делу «Макилрот против Российской Федерации (McIlwrath v. Russia)» (жалоба № 60393/13) ^[2] ЕСПЧ указал, «что в период, относящийся к обстоятельствам дела, Гаагская конвенция [от авт.: имеется в виду Конвенция 1980 г.] не применялась в Италии и Российской Федерации, поэтому заявителю запрещалось требовать незамедлительного возвращения детей в место их постоянного проживания в Италии» (для полноты информации отметим, что Конвенция 1980 г. вступила в силу для Италии и России после признания Италией присоединения РФ – с 01.07.2016 г.). Э. Пато и Н.В. Ростовцева указывают еще на один проблемный аспект неприменимости этой Конвенции: «если родитель, являющийся гражданином ЕС, решит, вопреки праву опеки, установленному по российскому закону, похитить ребенка, правила свободного перемещения будут для него большим подспорьем» - он всегда сможет обосноваться в том государстве ЕС, которое не связано «с Россией обязательствами по Конвенции 1980 г.» ^[3], и конечно же, при защите прав опеки родителю-россиянину нельзя будет опираться на ее положения.

Одной из причин отказа в возвращении ребенка в государство его проживания в абзаце 2 ст. 12 Конвенции 1980 г. называется адаптация ребенка в новой среде, т.е. в стране, где он находится после его похищения или в которой удерживается (доказать это должен, как правило, ответчик). Однако, что понимать под такой адаптацией, ни в Конвенции 1980 г., ни в отечественных нормативных актах не разъясняется. Можно было бы обратиться к судебному толкованию, но в России еще не сложилась единая судебная практика по рассмотрению относительно новой категории гражданских дел – о возвращении ребенка и об обеспечении прав доступа к нему.

Таким образом, критерии (даже примерные), которые использовались бы российскими судами при толковании понятия «адаптация ребенка в новой среде», отсутствуют. Аналогичная ситуация складывается и в других государствах, то есть каждое из них, как и Россия, устанавливает свои собственные правила доказывания факта адаптации ребенка при рассмотрении дела о его возвращении. Причем квалифицирующие признаки термина «адаптация ребенка в новой среде» существенно различаются; например:

- Тверской районный суд г. Москвы отказал истцу (матери) в возвращении двоих детей ввиду их адаптации в г. Москве, что было подтверждено следующими документами: характеристикой из школы (в ней отмечена благоприятная среда, в которой растут дети, что в свою очередь позитивно сказывается на их психоэмоциональном состоянии), актом обследования условий жизни семьи отца, где после перемещения живут дети; протоколом беседы с ребенком (он сказал, что «не хочет жить в Донецке, ему нравится жить в Москве, так как у него здесь много друзей») и др. Мосгорсуд, куда мать детей подала апелляционную жалобу, решение суда первой инстанции посчитал обоснованным и оставил в силе ^[4];

- Окружной суд Санкт-Галлена (Bezirksgerichts St. Gallen, Швейцария) при отказе в удовлетворении требования отца о возвращении дочери в Канаду, опираясь на абзац 2 ст. 12 Конвенции 1980 г., «отметил, что сейчас она свободно говорит на швейцарском диалекте немецкого языка, окружена родственниками со стороны матери и счастлива в здешних яслях» ^[5];

- Отделение по делам семьи Высокого суда правосудия Англии и Уэльса (The Family Division of the High Court of Justice of England and Wales) при рассмотрении требования отца двоих детей об их возврате в США указал, что понятие «адаптация ребенка в новой среде» включает в себя существенные элементы, относящиеся к окружающей обстановке и к эмоциональной составляющей, указывающей на ощущение ребенком безопасности и стабильности; значение слова «новый» является важным, и относится к месту нахождения ребенка, дому, школе, окружающим людям, друзьям, его жизнедеятельности и возможностям, но это не сами по себе отношения с родителем-похитителем, так как они не являются новыми, а всегда базировались на взаимной привязанности ребенка и его родителя. Ввиду отсутствия таких признаков этим судом требование отца было удовлетворено ^[6];

- Суд по семейным делам штата Нью Йорк в округе Кингс (Family Court of New York, Kings County), вынося решение о возвращении двоих детей их отцу, в качестве признаков возможной адаптации детей в Бруклине (США) указал на «участие ребенка в школьной, внеклассной, общественной, религиозной или общественной жизни (или деятельности)» ^[7].

Дефиниция «адаптация ребенка в новой среде» не получила однозначного содержательного «наполнения» и в Европейском Суде по правам человека (далее - ЕСПЧ); в его постановлениях обычно встречаются лишь дублирование критериев, использованных судами отдельных государств: продолжительность и стабильность проживания ребенка в новых условиях, его участие в школьных и во внешкольных мероприятиях, владение языком страны перемещения или удержания и т.д.

Если оценивать отношение национальных судов к пониманию адаптации ребенка в новых условиях в целом, - в частности, при рассмотрении ими «требования о возвращении» («request for return»), - то, безусловно, все их толкования вполне согласуются с целями Конвенции 1980 г. Но это вовсе не означает, что у судей не возникает проблем, связанных с применением этого международного акта. Так, cудья Высокого суда правосудия Англии и Уэльса сэр Дж. П. Сингер (sir J. P. Singer; High Court of Justice of England and Wales) при рассмотрении дела о возвращении 10-летней девочки в отношении абзаца 2 ст. 12 Конвенции 1980 г. совершенно справедливо поставил перед собой 3 вопроса:

1. В случае доказанности, что ребенок адаптировался в новой среде, возможно ли оставить решение за судом, либо нужно констатировать, что это не юрисдикция последнего?

2. Какое воздействие окажет статья 18 Конвенции 1980 г. на эти вопросы?

3. Какое влияние на ответ на первый из вопросов окажет тот факт, что родитель, похитивший ребенка, часть времени активно скрывал от другого родителя место нахождения ребенка? ^[8]

Ввиду того, что решение этого суда было отменено апелляционной инстанцией, ответы данного судьи приводить не будем; вместо этого постараемся ответить на его вопросы самостоятельно. На наш взгляд, ответ на первый вопрос должен быть однозначным: судебное усмотрение сохраняется, так как из смысла Конвенции 1980 г. явствует, что основная ее цель: соблюдение интересов ребенка. И если, к примеру, родитель-похититель по праву его места нахождения будет привлекаться к уголовной ответственности, то, представляется, что даже при адаптации ребенка в новом месте, оставлять его с таким отцом или матерью нельзя. «Зеркальная» ситуация, напротив, возникла в Деле «Нойлингер и Шурук против Швейцарии (Neulinger and Shuruk v. Switzerland)» (жалоба № 41615/07), рассмотренному ЕСПЧ от 06.07.2010 г. ^[9]: мать «тайно выехала вместе с сыном из Израиля в Швейцарию», поэтому Федеральный суд Швейцарии обязал ее «возвратить ребенка в Израиль»; однако «по мнению национальных судов и экспертов, возвращение ребенка в Израиль было допустимо только при условии его сопровождения матерью»; учитывая, что «возвращение в Израиль могло подвергнуть ее угрозе уголовных санкций, таких, как тюремное заключение», ЕСПЧ принял сторону матери.

Соответственно, ответ на второй вопрос также ясен: норма ст. 18 Конвенции 1980 г. однозначно указывает на возможность суда решить дело о возвращении похищенного или удерживаемого ребенка по существу – вне зависимости от его адаптации в новой среде.

Что касается третьего вопроса, то на него, думается, ответ может быть таким: начало исчисления срока перемещения должно определяться датой, когда родителю стало известно о месте нахождения ребенка; мы считаем, что такой подход позволит применять конвенционное положение об обязательном возвращении детей, если родитель с требованием об этом обратился в течение года после указанной даты. Но национальные суды – в интересах детей, - на практике и в таких ситуациях (т.е. когда родитель-похититель длительное время ребенка скрывал) применяют норму об адаптации ребенка в новой среде. Так, cуд первой инстанции Высокого суда Особого административного района Гонконг (The High Court of the Hong Kong Special Administrative Region Court of First Instance) своим решением от 14.06.2004 г. отказал матери в возврате двоих детей даже при установлении следующих фактов: отец детей в августе 1999 г. «в одностороннем порядке» отвез детей в Гонконг, а через несколько недель после этого - в материковый Китай, где они были переданы на попечение бабушки по отцовской линии; хотя по просьбе властей Австралии (до развода данная семья жила в г. Перт) дети в Гонконге были помещены в список наблюдения, тем не менее, отцу вместе с детьми удалось в декабре 2002 г. «въехать в Гонконг незамеченными». Однако несмотря на неправомерное поведение отца (суд «признал, что дети стали жертвами преднамеренного сокрытия отцом»; «… acknowledged that the children had been the victims of deliberate concealment by the father»), суд со ссылкой на абзац 2 ст. 12 Конвенции 1980 г. констатировал, что дети уже обосновались (поселились) в Гонконге, прожив там 16 месяцев ^[10]. В отношении подобных ситуаций хотелось бы привести мнение судьи ЕСПЧ Пауло Пинто де Альбукерке (Paulo Pinto de Albuquerque), высказанное им по Делу «Х (X) против Латвии» (жалоба № 27853/09): «Ограничительное прочтение возражений, основанное на устаревшем, одностороннем и слишком упрощенном предположении в пользу оставленного родителя, которое не учитывает реальное положение ребенка, а также его или ее семьи, и предусматривает лишь «карательный» подход к действиям родителя, совершившего похищение, будет препятствовать достижению целей Гаагской конвенции [от авт.: имеется в виду Конвенция 1980 г.], особенно в случае похищения ответственным опекуном ребенка» ^[11].

Акцентируем внимание и на таком моменте: в статье 12 Конвенции 1980 г. не конкретизировано, когда заканчивается годичный срок, после которого можно ставить вопрос о факте адаптации ребенка в новой среде. ЕСПЧ в этом вопросе также не обозначает собственную позицию, используя лишь общие положения Конвенции 1980 г.: «Даже в том случае, если процедуры начались по истечении срока в один год, указанного в предыдущем абзаце, судебный или административный орган также обязан предписать возвратить ребенка, если только не будет доказано, что ребенок адаптировался в новой среде» (Постановление от 29.04.2003 г. по Делу «Иглесиас Хиль и A.U.I. (Iglesias Gil and A.U.I.) против Испании»; жалоба № 56673/00 ^[12]; Постановление от 26.11.2013 г. по Делу «Х (X) против Латвии (X v. Latvia)»; жалоба № 27853/09 ^[11]). Исследователями положений этой Конвенции и практики ее применения высказываются различные точки зрения: таким моментом надо считать дату обращения в соответствующие административные или судебные органы, дату вынесения решения и т.п. Ввиду того, что процесс рассмотрения дела может затянуться в силу каких-либо причин (например, в Германии «по одному из дел, которое завершилось возвратом, срок рассмотрения составил 547 дней» ^[13]; в России срок может «растянуться» на основании абзаца 7 ст. 215 ГПК РФ ^[14]), считаем, что более правильным будет начинать исчисление с даты первого обращения в компетентные органы. Такой вывод основан на анализе положений ст. 12 Конвенции 1980 г., в частности – слов «… если процедуры начались [выделено нами] по истечении срока в один год …».

Но, полагаем, самым противоречивым и спорным является ответ на такой вопрос: Возможна ли постановка вопроса об адаптации ребенка в стране его перемещения до истечения года, предусмотренного абзацем 1 ст. 12 Конвенции 1980 г.? Исходя из буквального толкования нормы абзаца 2 этой же статьи, ответ должен быть однозначно отрицательным. Именно такой ответ дает и российская судебная практика. Так, Центральный районный суд г. Новосибирска 18.09.2017 г. вынес положительное решение по делу № 2-4444/2017, рассмотренному по иску В-ой В.Г. (матери) к З-ну О.А. (отцу) о возвращении сына в государство постоянного проживания – в Казахстан. Основным аргументом к этому явилось то, что со дня обращения матери ребенка «в Центральный орган Республики Казахстан, где незамедлительно началась процедура по возвращению ребенка, на день рассмотрения дела судом и принятия решения прошло менее года, что свидетельствует об отсутствии оснований у суда в данном случае решать вопрос об адаптации ребенка к новой среде» ^[15]. Представляется, что такие решения не вполне согласуются с позицией ЕСПЧ, который в отношении применения Конвенции 1980 г. (в т.ч. и ее статьи 12) представил собственную позицию: ЕСПЧ «повторяет, что имеет место широкий консенсус, в том числе в международном праве, в поддержку мнения о том, что во всех решениях, касающихся детей, наилучшие интересы детей должны быть превыше всего … Следовательно, не только из статьи 8 Конвенции, но также из самой Гаагской конвенции [от авт.: Конвенции 1980 г.] непосредственно следует, учитывая закрепленный в ней принцип незамедлительного возвращения ребенка в страну его или ее постоянного проживания, что такое возвращение ребенка не может устанавливаться автоматически или механически» (Постановление от 06.12.2007 г. по Делу «Момуссо и Вашингтон против Франции (Maumousseau and Washington v. France)», жалоба № 39388/05 ^[16] и др.). Следование такой позиции отражено, например, в Апелляционном определении СК по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда от 13.06.2018 г. по делу № 33-12267/2018, отменившим решение Дзержинского районного суда Санкт-Петербурга от 30.03.2018 г. о возвращении ребенка отцу, обратившемуся с требованием до истечения годичного срока после перемещения ребенка. Данный апелляционный суд при обосновании своего нового решения - об отказе в возврате ребенка, - в качестве обоснования применил положения о приоритете материнства и детства, в том числе, и норму пункта 1 ст. 38 Конституции РФ ^[17] - назвав ее «основополагающим принципом Российской Федерации, в связи с чем правовая система Российской Федерации недвусмысленно указывает на недопустимость прерывания отношений матери и ребёнка, если только это не противоречит интересам самого ребенка» ^[18].

Вышеуказанное решение Центрального районного суда г. Новосибирска, бесспорно, основывалось на буквальном (и отсюда - верном) толковании положении ст. 12 Конвенции 1980 г. Но в связи с этим, представляется, что в интересах несовершеннолетних необходима новая практическая интерпретация термина «адаптация ребенка в новой среде». В частности, судам надо рассматривать не только внешнюю сторону «новой среды» ребенка, в которой он пребывает, но и внутреннюю – связанную с семьей, где он живет после его перемещения. Этот момент особенно актуален, когда спор касается возвращения малолетних детей, в частности – не достигших 5-7 лет. Для детей такого возраста вполне естественно то, что все их потребности, включая духовные и социальные, удовлетворяются как правило в семейной обстановке и во всяком случае – практически всегда с непосредственным участием родителя или иного близкого человека (например, совместные игры, занятия, походы в зоопарк, кино и т.п.). И отсюда – если новая семья перемещенного ребенка переехала на другое место жительства, для него важнее, с кем он будет там жить, а, не группа, которую он будет посещать в детском саду, и не дети, с кем он будет играть во дворе. На критерии адаптации и на возраст ребенка обращает внимание, например, и член Экспертного совета при Уполномоченном при Президенте РФ по правам ребенка Н.В. Кравчук: «очевидно, что простого привыкания ребенка к новому месту и окружению недостаточно, … надо учитывать различия между детьми младшего и старшего возраста» ^[19].

В связи с вышеизложенным, считаем, что к Конвенции 1980 г. было бы целесообразно разработать дополнительный протокол, где необходимо:

- указать примерные критерии, позволяющие национальным судам правильно и однозначно квалифицировать термин «адаптация ребенка в новой среде». В частности, среди них, представляется, обязательно должны быть и такие: способность новой семьи удовлетворить имущественные, эмоциональные и моральные интересы перемещенного ребенка (а для детей до 7 лет это должен быть основной критерий); посещение ребенком детских и иных учреждений, где он имеет возможность проявить (или уже проявляет) себя как личность. Документального подтверждением указанных и иных обстоятельств может быть заключение органа опеки и попечительства, акт психологической экспертизы, письменные показания педагогов по месту учебы ребенка и т.п.;

- разрешить государствам-участникам предусматривать в своем национальном законодательстве возможность ставить в интересах перемещенного ребенка вопрос об установлении факта его адаптации в новой среде и до истечения годичного срока, установленного нормой абзаца 2 ст. 12 Конвенции 1980 г.;

- предусмотреть для всех государств-участников единый механизм признания и исполнения решений иностранного суда о возвращении незаконно перемещенного или удерживаемого ребенка. Такое предложение продиктовано следующим: любое неисполнение судебного решения не только причиняет моральный вред ребенку и родителю, но и ставит под сомнение авторитет судебной и иных систем конкретного государства; кроме того, нарушается их право на уважение семейной жизни (ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. ^[20]), что впоследствии может привести к спору с в ЕСПЧ.

Заключение

Дети – высшая ценность человечества, которую мы не сможем оградить от негативных влияний без использования действенных защитных механизмов. Поэтому при возникновении спорных ситуаций, связанных с незаконным перемещением либо удержанием ребенка, в первую очередь свой потенциал должны проявить нормы Конвенции 1980 г. Но, к сожалению, в России пока они функционируют не настолько эффективно и единообразно, как того требует практика. Поэтому, представляется, что в процесс толкования этих норм требуется активное вовлечение не только академических структур, но и Верховного Суда РФ. Он «поможет российским судам выработать единый критерий в определении обстоятельств-исключений» ^[21], включая и адаптацию ребенка в новой среде.