Criminal Law Description of a Subject of Illegal Obtainment and Disclosure of Data that Comrpise Commercial, Tax and Banking Secrecy in Industrial Sector

Chikhladze Levan Teimurazovich Doctor of Law Professor, Head of the Department of Municipal Law at Russian University of Peoples' Friendship 117198, Russia, g. Moscow, ul. Miklukho-Maklaya, 6 levanbook@gmail.com Grudtsina Ludmila Yurievna Doctor of Law Professor of the Department of Civil Law at Financial University under the Government of the Russian Federation 111397, Russia, g. Moscow, ul. Zelenyi Prospekt, 22, of. 302 ludmilagr@mail.ru Other publications by this author

Goncharov Sergei Aleksandrovich post-graduate student of the Department of Criminal Law and Procedure at Russian University of Peoples' Friendship 117198, Russia, g. Moscow, ul. Miklukho-Maklaya, 6 mail@law-books.ru

В теории российского уголовного права под субъектом преступления понимается физическое вменяемое лицо, достигшее возраста уголовной ответственности. Исходя из такого подхода, выделяются следующие признаки общего субъекта преступления: лицо должно быть физическим; достигнуть возраста, с которого наступает уголовная ответственность; лицо должно быть вменяемым^[1].

Отдельным видом субъекта преступления является специальный субъект, которым признается лицо, которое помимо общих признаков, должно обладать как минимум еще одним дополнительным, прямо указанным в законе или непосредственно вытекающим из закона при его толковании, который выступает в качестве необходимого условия для привлечения к уголовной ответственности^[2].

В теории уголовного права предпринимались попытки исследования проблем субъекта преступлений, предусмотренных ст. 183 УК РФ.

В частности, А. Ф. Жигалова указывает, что «в случае незаконного разглашения конфиденциальных сведений уголовной ответственности подлежит лишь лицо, отвечающее признакам специального субъекта, а при их использовании виновным может быть признано как лицо, имеющее официальный доступ к информации, так и иные лица, получившие сведения незаконным путем. Если же следовать логике законодателя, то несомненным является то, что общественно опасные действия в отношении сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, были разведены по нормам, предусмотренным частями 1 и 2 рассматриваемой статьи, именно по признаку правомерности доступа к этим сведениям - в первом случае лицо не должно иметь законных оснований знакомиться с информацией, составляющей тайну, во втором - осведомленность носит вполне правомерный характер»^[3].

Ю. В. Дубровский отмечает, что субъектами преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ, могут быть: по ч.1 - любое лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста, которое не являлось владельцем коммерческой, налоговой или банковской тайны и которому данная тайна не была вверена по службе или в силу выполнения профессиональных обязанностей; по ч.2 - лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста, которому соответствующие сведения были доверены на законных основаниях (доверены по службе или работе). Фактически в качестве специальных субъектов по ч.2 ст. 183 УК РФ могут выступать руководители коммерческих и некоммерческих организаций, уполномоченные на выполнение управленческих функций; служащие коммерческих и некоммерческих организаций; должностные лица органов государственной власти и органов местного самоуправления (следователь, прокурор, налоговый инспектор и пр.); служащие данных органов, которым такая информация стала известна в связи с выполнением ими служебных обязанностей; контрагенты владельца тайны; представители владельца тайны; частные нотариусы и частные аудиторы, получившие доступ к сведениям в результате профессиональной деятельности. Конфиденциальная информация должна быть доверена специальному субъекту лишь на формально-юридических основаниях^[4].

А. В. Масленников замечает, что субъектом незаконных получения и разглашения сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, согласно предписаниям ст.ст. 19 и 20 УК РФ является вменяемое физическое лицо, достигшее возраста 16 лет. Если определенным категориям лиц сведения, составляющие коммерческую и банковскую тайну, стали известны в силу служебного либо должностного положения, то при несанкционированном их разглашении либо нарушении законного к ним доступа в первую очередь ущерб причиняется не столько интересам экономической деятельности, сколько интересам службы в коммерческих и иных организациях либо интересам службы в государственных органах и органах местного самоуправления. При незаконном доступе и разглашении этих сведений указанные субъекты несут ответственность за совершение должностных преступлений либо преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организациях, а не по статье 183 УК РФ.

Представляется, что к вопросу о субъекте преступлений, предусмотренных ст. 183 УК РФ следует отметить:

1) Применительно к субъекту собирания сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, путем похищения документов, подкупа или угроз, а равно иным незаконным способом не содержится законодательного ограничения перечня субъектов. Фактически таковым может потенциально выступать любое лицо, достигшее возраста уголовной ответственности.

Думается, что такой подход российского законодателя следует признать верным. Потенциально любое лицо может совершить посягательство на коммерческую, налоговую или банковскую тайну. Даже в том случае, если непосредственно в свою пользу оно не может ее использовать. Однако лицо, например, может перепродать сведения, составляющие коммерческую, налоговую или банковскую тайну, иным лицам.

Заметим, что такой подход в полной мере соответствует подходу большинства зарубежных государств. В частности, в процессе сравнительно-правового исследования было выявлено, что, для случаев собирания коммерческой тайны различными способами, как правило, субъект преступления не ограничен какими-либо специальными признаками.

В данном контексте интересен вопрос о возможности ответственности юридических лиц за собирание сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну.

В процессе исследования зарубежного уголовного законодательства нами было обращено внимание, что тренд установления уголовной ответственности юридических лиц не относится ко всем зарубежным государствам. Однако в ряде стран специально указывается на возможность ответственности юридических за промышленный шпионаж, в частности, в США и Китае. Установление уголовной ответственности юридических лиц за промышленный шпионаж обусловлено, прежде всего, тем, что выгодоприобретателем от него, как правило, являются крупные компании.

Заметим, что в теории российского уголовного права вопрос установления уголовной ответственности юридических лиц рассматривался и однозначного подхода к данному вопросу выработано не было. В частности, А. А. Комоско отмечает, что «в целях полноты охвата правовой защитой интересов личности, общества и государства следует ввести в российское законодательство юридических лиц в качестве особого субъекта уголовной ответственности. Необходимо дополнение Уголовного Кодекса РФ отдельной главой, посвященной условиям и основаниям уголовной ответственности юридических лиц, а также их уголовному наказанию»^[5]. Противоположной позиции придерживался Б. В. Волженкин, который указывал, что «уголовный закон связывает ответственность со способностью лица, совершившего преступление отдавать отчет своим действиям и руководить ими, каковой обладают лишь люди… Основанием уголовной ответственности, согласно принципам уголовного закона, выступает совершение преступления. Подобного преступления, как причиняющего ущерб действия или бездействия, юридическое лицо совершить не может. Значит, потребуется раздвоение Уголовного кодекса на две системы принципов и оснований уголовной ответственности с наказанием. Главный вопрос в этой дискуссии – «зачем»? Если требуется усилить ответственность юридических лиц, а ее действительно следует ужесточить, то это вполне можно осуществить в рамках гражданского, хозяйственного, финансового права»^[6].

Дискуссия приобрела практические очертания, когда Следственный Комитет РФ разработал и представил для широкого обсуждения законопроект «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с введением института уголовно-правового воздействия в отношении юридических лиц». Несколько позже в Государственную Думу РФ был представлен другой законопроект об уголовной ответственности юридических лиц, однако не получивший к настоящему моменту одобрения.

Представляется, что применительно к вопросу возможности установления уголовной ответственности юридических лиц за собирание сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну в промышленной сфере, следует заметить:

1. Собирание сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну является в настоящий момент одной из форм конкурентной борьбы организаций, как внутри отдельных государств, так и на международном уровне. Ранее приведенные примеры подтверждают, что, в том числе, крупные международные корпорации используют незаконные способы собирания сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну с целью получения конкурентных преимуществ. Таким образом, можно утверждать, что имеет место относительная распространенность вовлеченности юридических лиц, как субъектов незаконного собирания сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну.

2. Действия юридических лиц в сфере незаконных получения и разглашения сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну в промышленной сфере представляют повышенную степень общественной опасности. Данный фактор обуславливается тем, что крупные корпорации, юридические лица имеют большие возможности для незаконного собирания сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну. Соответственно, потенциальный ущерб, который они способны нанести конкурентам и государству значительно больше.

3. Привлечение к ответственности физических лиц, принимавших решения и осуществлявших незаконные получения и разглашения сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну в промышленной сфере не решает проблему предупреждения совершения рассматриваемого. В том случае, если привлекаются к уголовной ответственности отдельные физические лица за совершение незаконных получения и разглашения сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну в промышленной сфере, это не влияет на полученные преимущества самой организации. Поскольку сведения, составляющие коммерческую, налоговую или банковскую тайну уже могли быть использованы в целях получения конкурентных преимуществ для самой организации. Кроме того, данный фактор делает возможным и потенциально выгодным продолжение преступной деятельности, поскольку предполагает получение новых преимуществ для организации в сфере конкурентной борьбы.

Резюмируя сказанное, отметим, что установление уголовной ответственности юридических лиц за собирание сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну в промышленной сфере является обоснованным по следующим причинам: а) соответствует зарубежному опыту в данной сфере; б) собирание сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну является в настоящий момент одной из форм конкурентной борьбы организаций как внутри отдельных государств, так и на международном уровне; в) действия юридических лиц в сфере незаконных получения и разглашения сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну в промышленной сфере представляют повышенную степень общественной опасности; г) привлечение к ответственности только физических лиц, принимающих решения и осуществляющих незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну в промышленной сфере, не решает проблему предупреждения совершения рассматриваемого преступления.

Заметим, что идею установления уголовной ответственности юридических лиц за собирание сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну поддержали 65 % опрошенных экспертов.

2) Субъект незаконных разглашения или использование сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну определен в уголовном законе – им является лицо лицо, которому тайна доверена или стала известна по службе или работе.

Ограничение перечня специальных субъектов незаконных разглашения сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну соответствует зарубежному опыту в данной сфере. Применительно к отдельным видам промышленного шпионажа в законодательстве зарубежных государств, как правило, ограничивается ответственность признаками специальных субъектов рассматриваемых преступлений. Таковыми могут выступать, как лица, обязанные хранить определенный вид коммерческой или иной тайны, либо лица, выполняющие управленческие функции в отдельных коммерческих организациях (руководители, менеджеры).

В этой связи следует более пристальное внимание уделить конкретизации перечня специальных субъектов преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 183 УК РФ, совершаемого именно в промышленной сфере, в зависимости от предмета преступления:

а) Для коммерческой тайны, как правило, субъектом преступления является генеральный директор, главный бухгалтер или иное высокопоставленное лицо внутри организации. Например, в качестве такового может выступать главный инженер, технолог ил иное лицо, имеющее доступ к технологиям компании, которые держатся в секрете. Однако теоретически не исключено, что в качестве субъекта исследуемого преступления могут выступать и иные лица, допущенные к коммерческой тайне или к отдельным ее аспектам в процессе осуществления хозяйственной деятельности.

б) Для банковской тайны круг субъектов определяется, исходя из тех лиц, которые фактически допущены к сведениям, связанным с операциями, со счетами и вкладами клиентов и корреспондентов. Это достаточно широкий круг, который включает в себя как руководство банка и иной кредитной организации, которые, как правило, имеют доступ ко всем сведениям, содержащим коммерческую тайну, так и отдельных сотрудников (например, операционистов), которые получают доступ к сведениям, составляющим банковскую тайну в процессе осуществления отдельных банковских операций клиентов.

в) Для налоговой тайны круг субъектов определяется на основе возможности их доступа к любым сведениям о налогоплательщике, за исключением тех, которые не могут составлять тайну. Соответственно, лицами, обязанными хранить налоговую тайну, являются, во-первых, сотрудники налоговых органов, которые обрабатывают соответствующие документы, содержащие сведения, составляющие налоговую тайну. Помимо этих лиц, к налоговой тайне доступ также могут получить сотрудники, оказывающие консалтинговые услуги, связанные с налоговыми отношениями. Представляется, что на данных лиц априори также возлагается обязанность не разглашать налоговую тайну, полученную в процессе оказания соответствующих услуг.

Еще один важный вопрос, связанный с признаками субъекта преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 183 УК РФ – это вопрос установления уголовной ответственности за государственной промышленный шпионаж. В процессе сравнительно-правового исследования, было выявлено, что в уголовном законодательстве ряда государств предусмотрены либо специальные нормы об ответственности за такое деяние (США, Швейцария, Австрия), либо оно рассматривается, как квалифицированный вид промышленного шпионажа. Закрепление ответственности за государственный промышленный шпионаж следует признать трендом развития зарубежного уголовного законодательства в исследуемой области. Данное деяние, несомненно, обладает повышенной степенью общественной опасности по отношению к промышленному шпионажу, совершенному исключительно в коммерческой среде. В таком случае вред причиняется не только экономическим отношениям (приводит к финансовым потерям конкретного субъекта), но и экономической безопасности государства в целом.

Особую актуальность рассмотрение вопроса об установлении ответственности за государственный шпионаж приобретает в силу того, что именно крупные промышленные предприятия становятся, как правило, его объектом.

С учетом изложенного, представляется возможным рассмотреть следующие модели уголовной ответственности за государственный промышленный шпионаж по признаку субъекта:

а) ответственность иностранных лиц за собирание сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, действующих в своих интересах;

Такие действия достаточно распространены в мировой практике, как средство конкурентной борьбы. С учетом глобализации мирового рынка иностранные компании часто охотятся за экономическими секретами компаний, находящихся не только в рамках одного государства, но и за пределами такого государства. Однако, как представляется, данное деяние не обладает повышенной степенью общественной опасности по отношению к случаям собирания сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну иными субъектами, не являющимися иностранцами. Основным фактором в данном случае является то, что данное лицо действует исключительно в частных интересах. Следовательно, не причиняется вред иным общественным отношениям, кроме конкурентных.

Таким образом, действия иностранных лиц по собиранию сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, действующих в своих интересах не обладают повышенной степенью общественной опасности по сравнению со случаями, предусмотренными ч. 1 ст. 183 УК РФ.

Заметим, что данный тезис поддержали 65% опрошенных экспертов.

б) ответственность иностранных лиц за собирание сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, действующих в интересах иностранного государства;

Такие случаи также распространены в мировой современной практике. Многие государства используют своих граждан для ведения экономического шпионажа за компаниями и организациями иных государств.

Например, в 2011 году бывший сотрудник исследовательской компании DowAgroSciences признан в США виновным в передаче иностранным государствам информации, составляющей коммерческую тайну, и приговорен к 7 годам и 3 месяцам тюрьмы. 46-летний выходец из Китая Кэсюэ Хуан (KexueHuang) в октябре признал вину в промышленном шпионаже. Он также признался в краже секретов у поставщика зерна – компании CargillInc. Власти США оценивают ущерб от его действий в более чем $7 млн. В общей сложности Кэсюэ Хуан обвинялся по 12 эпизодам кражи коммерческих секретов с целью передачи их другому государству. По каждому из обвинений в шпионаже ему грозило до 15 лет тюрьмы. Он также обвинялся в том, что нелегально с помощью своего сына перевез в Китай штаммы бактерий, используемых в органических пестицидах. Кроме того, часть секретных сведений он передал в Германию^[7].

Представляется, что такое деяние представляет повышенную степень общественной опасности по сравнению со случаями собирания сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, совершенных общими субъектами. Помимо вреда отношениям конкуренции, в таком случае причиняется существенной ущерб экономической безопасности государства. Поскольку влияние на экономическую конкуренцию на государственном уровне выходит за пределы частных интересов и может на прямую повлиять на роль государства на международном уровне, в структуре международной экономики.

Таким образом, можно утверждать, что собирание сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну лицами, действующими в интересах иностранного государства обладает повышенной степенью общественной опасности по сравнению со случаями, предусмотренными ч. 1 ст. 183 УК РФ.

Заметим, что такой подход к разрешению данного вопроса поддержали 75% опрошенных экспертов (сотрудников правоохранительных органов, корпоративных юристов, сотрудников служб безопасности предприятий коммерческих организаций).

в) ответственность иностранных должностных лиц за собирание сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну действующих в своих интересах;

Такие случаи не являются частыми в мировой практики. Однако контент-анализ публикаций прессы показал, что должностные лица периодически используют свое положение (в том числе на территории другого государства, например, сотрудники посольств и консульств) с целью получения экономических секретов иностранного государства. Потом эти секреты, как правило, перепродаются другим компаниям. Думается, что такое деяние не несет повышенной общественной для государства на территории, которого данные действия совершаются по сравнению с обычными случаями собирание сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну. Это связано с тем, что в таком случае вред причиняется исключительно частным экономическим отношениям. Думается, что по иному должен рассматриваться вопрос ответственности для такого должностного лица со стороны государства, гражданином которого он является, поскольку рассматриваемое деяние несет, как репутационные риски для государства, так и причиняет вред отношениям государственной власти, поскольку виновное лицо использует свое служебное положения в целях извлечения собственной выгоды.

Таким образом, действия иностранных должностных лиц, связанные с собиранием сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну действующих в своих интересах:

- не представляют повышенной общественной опасности по сравнению со случаями, предусмотренными ч. 1 ст. 183 УК РФ для государства, на территории которого эти действия совершаются;

- являются деяниями с повышенной степенью общественной опасности для государства, гражданином которого это лицо является, поскольку лицо использует свое служебное положение для их совершения.

Такой подход к разрешению данного вопроса поддержали 54% опрошенных экспертов.

г) ответственность иностранных должностных лиц за собирание сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну действующих в интересах иностранного государства.

Подобные случаи периодически встречаются в мировой практике. Государство использует своих должностных лиц, в том числе сотрудников разведки, для выведывания экономических секретов иных государств, которые затем передаются, как государственным, так и частным компаниям, Представляется, что это деяние является наиболее опасной формой промышленного шпионажа, поскольку совершается организованно и с использованием государственных ресурсов, а, следовательно, способно причинить наибольший вред, как отношениям конкуренции, так и экономической безопасности государства. Кроме того, подобные действия способны причинить существенный вред конкурентным отношениям государства в целом, его роли в структуре мировой экономики.

Таким образом, действия иностранных должностных лиц, связанные с собиранием сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну действующих в интересах иностранного государства представляют повышенную степень общественной опасности по сравнению со случаями, предусмотренными ч. 1 ст. 183 УК РФ.

Такой подход к разрешению данного вопроса поддержали 90% опрошенных экспертов (сотрудников правоохранительных органов, корпоративных юриста, сотрудников служб безопасности предприятий коммерческих организаций).

В целом, анализируя рассмотренные модели уголовной ответственности за государственный промышленный шпионаж по признаку субъекта, в качестве промежуточного вывода следует указать на то, что следующие представленные должны послужить основанием дифференциации уголовной ответственности:

а) ответственность иностранных лиц за собирание сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, действующих в интересах иностранного государства;

б) ответственность иностранных должностных лиц за собирание сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну действующих в интересах иностранного государства.