On the Corruptogenic Status of Law-Enforcement Discretionary Powers

Valiev Rafail' Gazizullovich PhD in Politics Associate Professor of the Department of the Theory and History of State and Law at Kazan (Volga State) Federal University 420008, Russia, respublika Tatarstan, g. Kazan', ul. Krmlevskaya, 18, of. 305A raf.val.111@yandex.ru

Введение. Развитие правотворческого процесса в России со всей очевидностью демонстрирует то, как инновации отечественной правовой политики оказывают влияние на динамику юридической практики. Некоторые из этих инноваций предопределяют новый смысл юридических конструкций, что обусловливает актуальность их переосмысления в рамках существующих парадигм. Одной из таких инноваций отечественной правовой политики является идея антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и их проектов.

Ратификация Российской Федерацией Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции от 31.10.2013 года ^[1] предопределила правовую институционализацию политики превентивного противодействия коррупции в порядке выявления коррупциогенных правовых норм. Федеральным законом N 273-ФЗ от 25.12.2008 года "О противодействии коррупции» ^[2] в качестве одной из мер профилактики коррупции определена антикоррупционная экспертиза нормативно-правовых актов и их проектов, реализация которой урегулирована Федеральным законом N 172-ФЗ от 17.07.2009 года «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» ^[3]. Постановлением Правительства Российской Федерации N 96 от 26.02.2010 года "Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов" ^[4] утверждена Методика проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов (Далее — Методика) в целях выявления в них положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции. Выявление коррупциогенных факторов на уровне нормативных правовых актов является важнейшим механизмом превентивного противодействия коррупции и заслуживает одобрения и поддержки. Вопрос лишь в том, насколько адекватными являются заложенные Методикой маркеры коррупциогенности правовых норм, поскольку не все из них с точки зрения правовой теории и практики являются безупречными и коррелируют юридической природе соответствующих видов правовых норм. Так, например, среди них Методикой заложены и такие критерии, которые касаются правовых норм, предусматривающих дискреционные полномочия субъектов правоприменения. В частности, в соответствии с Методикой, в качестве коррупциогенных факторов,устанавливающих для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения, среди прочих,признаются широта дискреционных полномочий и определение компетенции по формуле "вправе" — диспозитивное установление возможности совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) действий в отношении граждан и организаций ^[4]. Оба коррупциогенных фактора в действительности являются выражением одного и того же явления дискреционности, т.е. действий по усмотрению субъектов правоприменения, непосредственно предусмотренных дискреционными правовыми нормами либо предполагаемых абстрактно-общим характером правовых норм.

Таким образом, правовая институционализация борьбы с коррупцией стала поводом для придания юридической технике правовых норм, с помощью которой закрепляются дискреционные полномочия властных субъектов, коррупциогенного статуса. В этой связи, как представляется, требуют своего критического осмысленияне только юридическая природа дискреционных полномочий, но и абсолютизация коррупциогенного статуса дискреционных правовых норм, к которым в том числе относятся и нормы, содержащие, по выражению Методики, определение компетенции по формуле «вправе». Это тем более важно, так как, к сожалению, многие ученые–юристы оказались подвержены воздействию конъюктурной тенденции, выступив бескомпромиссными сторонниками борьбы с коррупциогенными нормами, заручившись статусом независимых экспертов. И это притом, что одной из самых актуальных проблем уголовно–процессуальной практики остаётся адекватное применение уголовно–правовых норм, а в области уголовно–правовой политики — проблема дифференциации уголовной ответственности за коррупционные преступления.

Изучение законодательства, опосредующего правовую институционализацию антикоррупционной экспертизы, позволяет заключить, что использование указанных маркеров коррупциогенности в экспертной деятельности порождает проблемную ситуацию, связанную с необходимостью для эксперта находить и устранять из нормативных правовых актов нормы, содержащие дискреционные полномочия. Между тем дискреционные полномочия являются имманентным свойством властной компетенции субъекта правоприменения, необходимым для реализации функций правоприменительной деятельности. Обозначенная проблемная ситуация обусловливает актуальность исследования коррупциогенного статуса дискреционных полномочий как одного из существенных вопросов юридической практики в аспекте его соотношения с юридической природой дискреционных правовых норм, поскольку именно на уровне данных норм находит выражение правовая институционализация дискреционных полномочий.

Основное содержание исследования.

Проблематика дискреционных полномочий является объектом научного исследования представителей различных отраслей юридической науки ^{[5; 6; 7]}. В специальной литературе дискреционные полномочия определяют как «законные полномочия, позволяющие должностному лицу действовать по собственному усмотрению в пределах определенных законом полномочий» ^{[8, 321]}. В таком аспекте дискреционные полномочия имеют судьбоносное значение, как для самой правовой деятельности, так и её конечных результатов. От их реализации зависят динамика и различные по своему характеру тенденции правовой деятельности. В этой связи справедливо мнение Р.В. Шагиевой о том, что «способность свободно принимать решения, действовать по своему усмотрению <…> является главным свойством субъекта правовой деятельности, имеющим функциональное значение» ^{[9, 145]}.

Дискреционные полномочия широко представлены в российском законодательстве дискреционными нормами права и выступают неотъемлемым элементом властной компетенции не только субъектов правоприменения, но и правотворчества. Ведь очевидным является тот факт, что, например, любая правотворческая инициатива не обходится без усмотрения со стороны уполномоченных субъектов, а дефекты юридической техники правовых норм являются результатом использования все тех же дискреционных полномочий разработчиков нормативно-правовых актов. При этом вопрос о коррупционной составляющей остается открытым, несмотря на то, что коррупциогенность правотворческих полномочий в силу распространенности практики правотворческого лоббизма абсолютно не исключается. Это в полной мере относится и к правовой институционализации коррупциогенного статуса дискреционных полномочий. Дискреционность характерна правоинтерпретационной, правореализационной, экспертно-оценочной деятельности, а также систематизации норм права. «Дискреционными полномочиями определённого уровня наделяется в системе государственного и муниципального управления любое должностное лицо» ^[10]. Дискреционными полномочиями обладают президент и глава правительства, члены парламентов, субъекты судебной власти, органы местного самоуправления. От дискреционных полномочий зависит оценка и реализация законодательных инициатив, лоббирование и правовая экспертиза законопроектов. Без дискреционных полномочий трудно представить толкование права. Дискреционность обнаруживает себя и в нормах международного права. Перечень проявлений усмотрения можно продолжать до бесконечности, что свидетельствует о его органичной связи со всеми элементами правовой системы общества.

Юридическая природа дискреционных полномочий субъектов правоприменения обусловлена значительным усложнением правового развития. «Законодатель объективно не в состоянии охватить исчерпывающей регламентацией все обстоятельства социальной практики. В таких условиях дискреция выступает средством преодоления заведомой неопределённости в праве» ^{[11, 122]}, которая обусловлена общим, абстрактным характером значительного массива правовых норм, некоторых принципов права, оценочных категорий ииных нормативно-правовых средств. Субъект правотворчества, ограничиваясь установлением абстрактно–общих и относительно определенных правил, руководствуется целесообразностью предоставления субъекту правоприменения возможности выбирать исходя из смысла нормы права и конкретной практической ситуации законный вариант правоприменительного решения, например, о конкретной мере наказания. Природа же абстрактно–общего характера правовых норм детерминирована объективной невозможностью их казуализации на уровне нормативных правовых актов. Объективная невозможность казуализации общенормативного правового регулирования обусловливает актуальность дискреционных полномочий для правоприменения. Выступая важнейшим средством правоприменительной формы реализации права, дискреционные полномочия призваны обеспечивать гибкость объективного права с точки зрения обстоятельств места, времени, круга лиц и т.п. На этой основе устраняется объективно существующее противоречие как между общим характером нормы права и индивидуальностью конкретной социальной ситуации, так и диспозитивным характером дискреционной правовой нормы и общеобязательностью права.

Таким образом, правоприменительные дискреционные полномочия имеют своим назначением осуществление творческой конкретизации общих предписаний правовых норм. Использование же вместо юридической конструкции «вправе» её антагониста «не вправе» равноценно запрещению дискреционного полномочия. Между тем, согласно требованию ч. 2 ст. 5 Федерального закона N 172–ФЗ от 17.07.2009 года «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов», в Заключении эксперта должны быть предложены способы устранения выявленных в нормативно-правовом акте коррупциогенных факторов ^[3]. В этой связи можно задаться вопросом: какое, например, предложение о способе устранения выявленных коррупциогенных факторов может предложить эксперт или прокурор, если реализация правовой нормы поставлена в зависимость от принципов справедливости, разумности, целесообразности, добросовестности? Ведь эти правовые принципы всецело находятся в зависимости от усмотрения субъекта правоприменения, призванного в целях справедливого решения вопроса дифференцированно учесть соответствующие условия и обстоятельства применения нормы права к разным лицам. С другой стороны, прокурор или эксперт вряд ли смогут выявить коррупциогенную правовую норму и решить вопрос о способе устранения выявленных коррупциогенных факторов без собственного усмотрения.

В соответствии с п. «а» Методики, в роли одного из маркеров широты и, соответственно, корупциогенности дискреционных полномочий указаны отсутствие или неопределенность условий или оснований принятия решения. Дискреционные полномочия признаются широкими и. следовательно, коррупциогенными при неопределенности или отсутствии в правовой норме условий и оснований принятия решений. Соответственно, если в правовых нормах условия и основания указаны, то дискреционные полномочия не могут быть коррупциогенными. К сожалению, вынуждены признать, что указанные маркеры коррупциогенности дискреционных полномочий не избавляют правоприменение от коррупции. Дело в том, что даже при наличии в правовой норме условий или оснований принятия решения восприятие правоприменительной ситуации, тем не менее, будет зависеть от усмотрения субъекта правоприменения. Иными словами, если эксперт своим заключением изменит правовую норму включением в неё условий или оснований принятия правоприменительного решения, то коррупциогенность как и широта дискреционных полномочий не будет исключена, так как не будет исключена вариативность в принятии правоприменительного решения. Так, например, п. 4 ст. 38 Семейного кодекса РФ определяет условия и основания, при которых суд должен принять решение о признании имущества, нажитого каждым из супругов в период раздельного проживания, собственностью каждого из них. При этом данная правовая норма содержит коррупциогенный фактор — определение компетенции по формуле «вправе». Однако даже при замене предусмотренной правовой нормой дискреционной конструкции «вправе» обязывающей конструкцией «суд должен…» усмотрение судьи, как и его коррупциогенность, исключить вряд ли получится. Все дело в том, что в контексте предусмотренных нормой условий и оснований правоприменительное решение будет связано с их конкретизацией и потому не потеряет своей вариативности, т.е. будет зависеть от усмотрения судьи. Данный пример подтверждает тот факт, что наличие в гипотезах правовых норм условий или оснований принятия правоприменительного решения, равно как и исключение такого маркера коррупциогенности, как определение по формуле «вправе», дискреционные полномочия от коррупциогенности не избавляют. В силу необходимости совершения оценочных действий в правоприменительной ситуации правоприменение сохраняет дискреционный характер. Имея своим назначением конкретизацию предусмотренных гипотезой правовой нормы общих условий и оснований правоприменения, а также правовых принципов и оценочных категорий, правоприменение, так или иначе, предполагает правоприменительную дискрецию, которая востребована самой природой правоприменения и, которая не ограничивается определением компетенции по формуле «вправе». Поэтому устранением из нормативных правовых актов диспозитивных технико–юридических конструкций «вправе» коррупциогенность дискреционных полномочий из правоприменительной практики абсолютным образом исключить вряд ли получится.

Таким образом, дискреционные полномочия выступают неотъемлемым компонентом правоприменительной технологии.Они обусловлены самой природой правоприменения. Это позволяет говорить о том, что современная правоприменительная деятельность имеет своей важнейшей стороной дискреционную составляющую. Поэтому правовая институционализация коррупциогенного статуса дискреционных полномочий противоречит юридической природе дискреционных полномочий и не может быть основана на отрицании существования феномена усмотрения как фактора правового регулирования. Сама правовая институционализация такого статуса не имела бы места без дискреционных полномочий субъектов правовой политики и правотворчества. Без усмотрения не обходится оценка и интерпретация нормативных правовых актов, как не обходится и оценочная деятельность субъектов антикоррупционной экспертизы. Дискреционные полномочия призваны способствовать достижению целей общенормативного и индивидуального правового регулирования и в этом смысле олицетворяют собой субсидиарный ресурс правового регулирования. Практически ни одно правоприменительное решение по делу не может состояться без формирования убеждения субъекта правоприменения, в основе которого лежит его усмотрение относительно оценки обстоятельств дела или юридической квалификации, даже если правоприменение ограничено исключительно исполнением императивных казуальных норм и юридических обязанностей. Как это ни парадоксально, но поскольку в практической и теоретической юриспруденции отсутствуют технико–нологические алгоритмы, исключающие усмотрение в правовом регулировании и правореализации, постольку правовое регулирование и правореализация будут подвержены воздействию дискреционной составляющей, порождающей различные дискреционные тенденции в их развитии. В таком аспекте попытка полностью исключить дискреционный характер управомочивающих норм права равнозначна попытке подменить правоприменительную конкретизацию общенормативным правовым регулированием. Иначе говоря, дискреционное применение объективного права, которое находится в зависимости от власти усмотрения субъекта правоприменения, из механизма правового регулирования устранено быть не может. Абстрактно–общий характер и персональная неконкретность правовых норм определяет необходимость существования определённого «люфта» для субъекта правоприменения, без которого эффективно применить правовую норму адекватно правоприменительной ситуации объективно невозможно.

Кроме того, не все нормативно-правовые предписания, закрепляющие дискреционные полномочия по формуле «вправе» содержат коррупциогенный потенциал. В законодательстве имеются примеры нормативно-правовых предписаний, содержащие определение компетенции по формуле «вправе», которые даже теоретически не могут обусловить использование дискреционных полномочий в коррупционных целях. Так, положение ч. 1. ст. 187 Уголовно-процессуального кодекса РФ предписывает, что следователь вправе, если признает это необходимым, провести допрос в месте нахождения допрашиваемого. Вряд ли можно представить ситуацию, при которой следователь может получить взятку за допрос в месте нахождения допрашиваемого. Каких-либо обстоятельств, наличие которых могло бы спровоцировать коррупционное поведение должностного лица, данные нормы не предполагают. И таких примеров в законодательстве немало. Они со всей очевидностью свидетельствуют, что абсолютизация статуса дискреционных полномочий в качестве коррупциогенных не состоятельна. Восприятие дискреционных полномочий исключительно как коррупциогенных не может иметь абсолютного характера, так как не учитывает их правореализационной природы в механизме правового регулирования. Изложенные обстоятельства позволяют сформулировать вывод о том, что коррупциогенность «широты дискреционных полномочий» и определения компетенции по формуле "вправе", предусмотренные Методикой, как минимум, не имеет абсолютного характера и представляется достаточно спорной, что ставит под сомнение абсолютизацию статуса коррупциогенности дискреционных полномочий.

Обсуждение результатов исследования.

В Методике приведены частные случаи корупциогенности. В изложенном контексте можно констатировать уязвимость статуса коррупциогенности дискреционных полномочий, предусмотренного п.п. «а» и «б» п. 3 Методики. Рассмотренные маркеры коррупциогенности широты дискреционных полномочий игнорируют юридическую природу правоприменения, связанную с конкретизацией общих условий и оснований для принятия правореализационных решений. В целом же статус коррупциогенности дискреционных полномочий не имеет абсолютного значения и не умаляет их юридической природы. К сожалению, авторы Методики допустили очевидную непоследовательность: используя оценочную категорию «широта дискреционных полномочий» они ограничили её объем приведёнными проявлениями. Между тем, в контексте классификационной характеристики дискреционных правовых норм дискреционные полномочия намного более широкое по содержанию понятие. Правовая институционализация маркеров коррупциогенности дискреционных полномочий не учитывает того факта, что дискреционные полномочия лежат в основе не только правоприменительной, но и правотворческой, правоинтерпретационной деятельности, выступая важнейшей стороной правового регулирования в целом.

Юридическая дискреция, как возможность действовать по–своему усмотрению, в силу ее юридической природы в принципе призвана обеспечивать позитивные тенденции в развитии правовой сферы. Дискреционные полномочия предусмотрены не для возможностей злоупотребления ими и уж тем более не для коррупции. Ограничить их объективно сложно, так как их природа обусловлена невозможностью казуального общенормативного правового регулирования отношений. Поэтому технология правоприменения, основанная на усмотрении субъекта правоприменения, может рассматриваться как способ преодоления абстрактного, неопределенного характера норм права, придания им конкретно – определенного характера, перевода их в правореализационную плоскость. Поэтому вопрос заключается в том, насколько адекватно реализуется субъектом правоприменения обусловленное такой технико–юридической конструкцией дискреционное полномочие. При этом следует заметить, что именно своеобразие технико–юридической конструкции дискреционных правовых норм во многом обусловливает особенности их реализации. В частности, нормы, закрепляющие избыточно широкие дискреционные полномочия должностных лиц, создают потенциальную опасность дискреционного произвола. Нельзя не признать, что тенденциозное использование дискреционных полномочий или злоупотребление правоприменительным усмотрением может быть обусловлено и коррупционной мотивацией, иметь в основе своей коррупционный интерес. Как справедливо отмечают С.М Братановский. и М.Ф.Зеленов, «предоставленное субъекту право решать какие-либо вопросы организационно–управленческого или административно–хозяйственного характера по своему усмотрению создает саму возможность коррупционного поведения» ^{[12, 312]}. Однако следует помнить, что именно «наличие дискреционных полномочий в ряде случаев выступает необходимым условием принятия обоснованного и справедливого решения» ^{[13, 8]}. Кроме того, «некоторые дискреционные правомочия объективно не подлежат ограничению, поскольку по своей сути носят не правовой, но организационный характер» ^{[14, 48]}. Поэтому вопрос состоит в том, чтобы оптимизировать не только 4и не столько дискреционные нормы, сколько процесс их реализации, в котором основным движущим началом выступает поведение субъекта правоприменения, что предопределяет смещение акцента на превентивное противодействие коррупции в правоприменительной практике. Иными словами, «речь должна идти не о радикальной элиминации правоприменительной дискреции, а о разработке и нормативном закреплении критериев надлежащего осуществления таких полномочий» ^{[12, 314]}. «Опыт противодействия коррупции в истории развитых государств свидетельствует о том, что производство законов мало изменяет ситуацию. Поэтому борьба с коррупцией должна опираться на реальные процессы, а не только на формально-юридические процедуры» ^{[15, 53]}.

Изложенная характеристика дискреционных полномочий позволяет заключить, что дискреционные полномочия превращаются в свой антипод и их юридическая природа умаляется далеко не вследствие отсутствия или неопределенности в правовых нормах условий и оснований правоприменительного решения, а вследствие злоупотребления ими. С этой точки зрения представляется целесообразным смещение акцента с борьбы с коррупциогенностью дискреционных полномочий на процедуры их применения. Это актуально в контексте редакции Постановления Правительства РФ от 18.07.2015 года N 732, которым в п. «ж» Методики вводится новый коррупционный фактор — отсутствие или неполнота административных процедур ^[4].

Выводы. Таким образом, статус коррупциогенности дискреционных полномочий не имеет абсолютного характера и является достаточно спорным и уязвимым по ряду практических и теоретических аспектов.

Во–первых, право характеризуется абстрактно–общим характером составляющих его содержание правовых норм, что обусловлено невозможностью на правотворческом уровне исчерпывающим образом регламентировать всю конкретику многообразия общественного развития, все обстоятельства и условия правового регулирования. В этой связи исключительна роль правоприменительных дискреционных полномочий как институционального средства преодоления неопределённости объективного права в порядке конкретизации правовых принципов и норм права. Объективная невозможность казуализации общенормативного правового регулирования обусловливает актуальность дискреционных полномочий для правоприменения. Широта же дискреционных полномочий позволяет обеспечить гибкость правоприменения в той мере, в какой эта гибкость невозможна на уровне общенормативного правового регулирования.

Во–вторых, правовая институционализация статуса коррупциогенности дискреционных полномочий не является абсолютной в том смысле, что понятие дискреционных норм, как закрепляющих или предполагающих дискреционные полномочия, не ограничивается маркерами «широты» этих полномочий и определением компетенции по формуле «вправе». Дискреционные полномочия во многих случаях детерминируются именно проявлениями правовой неопределённости на уровне принципов права, абстрактно–общих или относительно определённых предписаний правовых норм, а также оценочных категорий права.

В–третьих, в результате замены диспозитивных технико–юридических конструкций «вправе» императивными конструкциями усмотрение из правоприменительной практики абсолютно не исключается, как не исключаются в связи с этим и потенциальные условия для коррупции.

В–четвертых, правовая институционализация коррупциогенности дискреционных полномочий посредством категории «широта дискреционных полномочий» противоречит самой сущности дискреционных полномочий, юридическая природа которых детерминирована абстрактно–общим характером предписаний нормативного правового регулирования, подлежащих конкретизации в порядке использования широких дискреционных полномочий.

В–пятых, в правовой институционализации коррупциогенности дискреционных полномочий заложена дефектность, порождающая противоречия и коллизии в экспертной оценке правотворческой практики. В этой связи представляется целесообразной оптимизация маркеров коррупциогенности дискреционных полномочий, предусмотренных Методикой.

Наконец, дискреционные полномочия превращаются в свой антипод далеко не вследствие отсутствия или неопределенности в правовых нормах условий и оснований правоприменительного решения, а вследствие злоупотребления ими на уровне поведения субъекта правоприменения. В этой сязи целесообразно смещение акцента с борьбы с коррупциогенностью дискреционных полномочий на оптимизацию процедур их применения.