Defining the Legal Nature of Derivative Financial Instruments

В условиях современной мировой экономической глобализации и виртуализации экономики пальму первенства на мировом финансовом рынке захватил рынок производных финансовых инструментов (рынок деривативов, срочный рынок).

Эти финансовые инструменты называют производными, поскольку их цена непосредственно зависит от стоимости базисного актива (ценной бумаги, товара, валюты, уровня инфляции, показателей окружающей среды, процентных ставок, официальной статистической информации и т.д.). Другими отличительными характеристиками производного финансового инструмента являются его срочность (обязательства по нему исполняются в определенный срок в будущем) и его рисковый характер (заключается в существовании вероятности неполучения дохода по производному финансовому инструменту). Производные финансовые инструменты полезны тем, что, с одной стороны, позволяют страховать хозяйствующим субъектам свои ценовые риски, закрепляя определенное положение цены базового актива на будущий период вне зависимости от фактического изменения его стоимости, а, с другой стороны, предоставляют возможность спекулировать на колебании цен на базовый актив и получать существенно более высокий доход по сравнению с вложениями в базовый актив.

В научной литературе, прежде всего экономической, производные финансовые инструменты обычно именуются деривативами (от англ. derivative-производный). Встречаются и другие вариации: срочные контракты ^[1], производные ценные бумаги ^[2].

В современное время рынок производных финансовых инструментов продолжает развиваться быстрыми темпами, укрепляя свои позиции с каждым годом ^[3]. Так, по состоянию на 2012 год, объем денежных средств, оборачиваемых на рынке производных финансовых инструментов значительно превышал объем мирового рынка акций (в 35 раз) и размер мирового валового внутреннего продукта (в 20 раз) и был сопоставим с денежной массой, выпущенной всеми государствами мира в 2012 году ^[4].

В России торговля деривативами началась в 1992 году, когда были проведены первые торги валютными фьючерсамина Московской товарной бирже (МТБ). С того времени правоприменителями была сформирована обширная практика заключения сделок с деривативами, а судебными инстанциями было рассмотрено и разрешено множество правовых споров по поводу деривативных контрактов. Особенно обсуждаемыми стали дела клиентов против АО «ЮниКредит Банк» по процентным свопам (например, дело № А40-55358/12-100-391), дело ООО «Платинум Недвижимость» против ОАО «Банк Москвы» по свопам (дело № А40-168599/2015), дело ПАО «Транснефть» против ПАО «Сбербанк» по валютным опционам (дело N А40-3903/2017).

Тем удивительнее констатировать то обстоятельство, что такая значимая сфера общественных отношений осталась без должного внимания со стороны отечественного законодателя и не была урегулирована надлежащим образом. В общем и целом, законодательное регулирование рынка производных финансовых инструментов ограничивается федеральным законом "О рынке ценных бумаг" от 22.04.1996 № 39-ФЗ (далее – Закон о рынке ценных бумаг) ^[5] и подзаконными нормативно-правовыми актами (в основной части нормативными актами Центрального банка РФ).

Безусловно, в отечественном законодательстве есть и другие положения о производных финансовых инструментах, однако они содержатся в различных нормативно-правовых актах и посвящены отдельным аспектам правового регулирования, осуществляя в основном фрагментарное регулирование. Например, в Налоговом кодексе РФ ^[6] сформулированы положения об особенностях налогообложения операций с производными финансовыми инструментами. В частности, определяются момент исполнения прав и обязанностей по операции с производными финансовыми инструментами, особенности формирования доходов и расходов налогоплательщика по операциям с производными финансовыми инструментами и т.д.

Отсутствие должной правовой регламентации не позволяет сформировать единую картину о производных финансовых инструментах, и, прежде всего, об их правовой природе и особенностях правового режима конкретных видов производных финансовых инструментов (форвардов, фьючерсов, опционов и свопов), что создает трудности для правоприменителя при квалификации отношений, возникающих по поводу деривативов.

Определение понятия «производный финансовый инструмент» появилось в российском праве только в 2009 году (спустя 17 лет после проведения первых торгов на срочном рынке)в Законе о рынке ценных бумаг ^[5]. В соответствии со ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг производный финансовый инструмент - это договор (за исключением договора репо), предусматривающий одну или несколько из следующих обязанностей:

1) обязанность сторон или стороны договора периодически или единовременно уплачивать денежные суммы, в том числе в случае предъявления требований другой стороной, в зависимости от изменения цен на базисный актив (товар, ценные бумаги, курса валюты и т.д.);

2) обязанность сторон или стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной продать или купить ценные бумаги, валюту или товар либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;

3) обязанность одной стороны передать ценные бумаги, валюту или товар в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора, обязанность другой стороны принять и оплатить указанное имущество и указание на то, что такой договор является производным финансовым инструментом ^[5].

Помимо того, что предлагаемое законодателем определение довольно громоздко, оно, по мнению автора, не решает главной цели – не помогает постичь сущность понятия «производный финансовый инструмент». Построение дефиниции производного финансового инструмента через перечисление обязанностей сторон кажется, как минимум, непрактичным, а структура изложения порождает дополнительные трудности для правильного понимания категории. Однако самым большим недостатком законодательного определения, на наш взгляд, является то, что она не учитывает ключевой признак производного финансового инструмента - производность от базисного актива.

В этой связи автором предлагается более простое и понятное определение: производный финансовый инструмент - договор, по которому возникновение и (или) размер денежных обязательств сторон зависит от показателей (стоимости, ставки и т.д.) согласованного базисного актива.

При вышеуказанных пробелах правового регулирования неудивительно, что в юридической науке вопрос об определении правовой природы производных финансовых инструментов не разрешен однозначно и, более того, считается довольно дискуссионным.

Проведенный анализ доктринальных позиций к определению правовой природы дериватива позволяет говорить о следующих основных подходах: 1) дериватив как ценная бумага; 2) дериватив как договор.

Первый подход нашел свое отражение в трудах О. М. Гизатуллиной ^[7], М. В. Киселева ^[8], С. С. Абдулкадырова ^[9]. В частности, М. В. Киселев под деривативом понимает ценную бумагу, стоимость которой меняется в соответствии с изменением цены некоторого базового актива, для приобретения которой необходимы лишь небольшие первоначальные вложения и окончательные расчеты по которой осуществляются в будущем. К такому выводу М. В. Киселев приходит постольку, поскольку деривативы, по его мнению, обладают всеми важнейшими свойствами ценных бумаг: обращаемость, серийность, доступность для гражданского оборота, регулируемость и признание государством ^[8]. С. С. Абдулкадыров, в свою очередь, применительно к деривативу использует понятие производная ценная бумага, рассматриваемой им как ценная бумага имущественного права ^[9].

В противовес представители второго подхода вполне обоснованно обращают внимание на отсутствие тождества между ценными бумагами и деривативами, а производный финансовый инструмент определяют исключительно как разновидность гражданско-правового договора. Данный подход, очевидно, нашел свое отражение в действующем законодательстве: законодатель сознательно разводит понятия ценная бумага и производный финансовый инструмент.

Так, согласно ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг финансовый инструмент - ценная бумага или производный финансовый инструмент ^[5]. Далее, в силу п. 1 ст. 142 Гражданского кодекса РФ (далее-ГК РФ) ценными бумагами являются документы, соответствующие установленным законом требованиям и удостоверяющие обязательственные и иные права, передача или осуществление которых возможны только при предъявлении таких документов, а также обязательственные и иные права, которые закреплены в решении о выпуске или ином акте лица, выпустившего ценные бумаги в соответствии с требованиями закона, и передача и осуществление которых возможны только с соблюдением правил учета этих прав в соответствии ГК РФ (бездокументарные ценные бумаги) ^[10]. Законодателем производные финансовые инструменты в качестве разновидностей ценных бумаг указаны не были.

Бесспорно, законодатель не случайно по отношению к деривативам и ценным бумагам использует общее родовое понятие «финансовый инструмент» и некоторые сходства между этими категориями есть.

К примеру Иванова Е. В., рассуждая о сходстве деривативов и эмиссионных ценных бумаг, отмечает, что производный финансовый инструмент, как и эмиссионная ценная бумага (исходя из определения эмиссионной ценной бумаги, предусмотренного Законом о рынке ценных бумаг), закрепляет только имущественное право – право на получение потенциальной вариационной маржи в случае, если некая цена единицы базисного актива в установленный момент времени окажется выше или ниже ее цены, закрепленной при совершении деривативной сделки ^[11]. По мнению Ивановой Е. В., как дериватив, так и эмиссионная ценная бумага, также обладает признаком размещения выпусками, поскольку организатор торгов заранее извещает участников торгов обо всех необходимых условиях, на которых будут совершаться сделки с базисным активом, включающим в себя единицу базисного актива (род, вид ценных бумаг, объем базисного актива (количество ценных бумаг при одной сделке), расчетную цену (стоимость единицы базисного актива), размер сбора за один контракт, дату погашения ценных бумаг как базисного актива, дату проведения первой торговой сессии по базисному активу, дату (срок) исполнения (определения расчетной цены исполнения), порядок исполнения (перечисление вариационной маржи одновременно или в течение периода времени ^[11].

Несмотря на все сходства, в научной доктрине справедливо высказывается мысль о нетождественности производных финансовых инструментов и ценных бумаг по различным основаниям. Во-первых, в момент совершения деривативной сделки нельзя определить ни должника, ни кредитора, а значит неясно, кто из сторон будет уплачивать вариационную маржу 11]. Во-вторых, в процессе торгов может быть совершено неограниченное количество деривативных сделок, ценные бумаги, в свою очередь, размещаются выпусками, что накладывает некоторые ограничения на количество ценных бумаг. В-третьих, как отмечалось еще профессором М. М. Агарковым, в ценной бумаге не может быть выражено правоотношение, в котором обе стороны взаимно приобретают права и обязанности, так как сторона, не владеющая ценной бумагой, не может осуществить принадлежащее ей право ^[12]. Напротив, у сторон деривативной сделки существуют взаимные права и обязанности по отношению друг к другу.

Вышеизложенное позволяет сделать однозначный вывод о несовпадении конструкций «ценная бумага» и «производный финансовый инструмент» в правовом поле. Несмотря на некоторую идентичность указанных категорий, различия между ними существенны и непреодолимы и дают основания полагать об ошибочности первого подхода.

Второй подход к определению правовой природы производного финансового инструмента в первую очередь зиждется на формальном определении производного финансового инструмента, предусмотренного статьей 2 Закона о рынке ценных бумаг.

Подход законодателя поддерживается научным сообществом. К примеру, О. М. Шевченко предлагает под производным финансовым инструментом понимать специфический неоднородный по предмету и сложный по юридической конструкции смешанный договор. Предметом таких договоров могут являться обязательства по уплате (единовременной или периодической) денежных средств и/или купле-продаже ценных бумаг, валюты либо товара, и/или заключению другого договора, являющегося производным финансовым инструментом ^[13].

Рассуждая о правовой природе дериватива, М. Н. Греков приходит к заключению, что деривативный договор представляет собой непоименованный предпринимательский договор sui generis (своеобразный, единственный в своём роде), заключаемого с целью получения прибыли или хеджирования предпринимательских рисков, цена которого зависит от размера цены базового актива на реальном рынке ^[14].М. Н. Греков справедливо отмечает, что деривативный договор, в отличие от меновых договоров, не обеспечивает право сторон договора на гарантированное получение встречного предоставления или его эквивалентно-возмездный характер. Неопределенность получения встречного предоставления позволяет квалифицировать деривативный договор в качестве особой разновидности алеаторных (рисковых), отличающегося от игр и пари ^[14].

И деривативные сделки, и сделки пари считаются разновидностями алеаторных (рисковых) сделок. Однако в отличие от сделок пари, основной целью которых является получение выигрыша, зависящего от неопределенных факторов, производный финансовый инструмент заключается ради самого стохастически обусловленного (зависящего от случая) обязательства другой стороны осуществить платеж. Встречное предоставление может состоять в уплате некоторой денежной суммы (опцион) или в принятии на себя стохастически обусловленного обязательства (фьючерс, форвард, своп) ^[11].

Несмотря на очевидные различия, до 2007 года на расчетные форварды распространялся правовой режим сделок пари. Этому способствовали трактовки постановления Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 08 июня 1999 года № 5347/98 ^[15]. Высший арбитражный суд РФ тогда посчитал, что к отношениям по конверсионным сделкам на условиях «расчетный форвард» должны применяться положения гражданского законодательства о пари. Столь категоричное решение высшей инстанции привело к тому, что судебная практика пошла по пути непредоставления сделкам с производными финансовыми инструментами правовой защиты по аналогии с игровыми сделками.

В 2002 году Конституционный суд РФ рассмотрел жалобу КАБ "Банк Сосьете Женераль Восток" а нарушение конституционных прав и свобод статьей 1062 ГК РФ. Невзирая на то, что обращение было признано не соответствующим требованиям статьи 96 и 97федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации", в тексте определения все же было указано, что даже в отсутствие гражданско-правового регулирования расчетных форвардных контрактов статья 1062 ГК РФ не препятствует арбитражным судам при определении юридической природы сделок решать вопрос о возможности удовлетворения требований по этой сделке в соответствии с вытекающими из Конституции РФ общими началами и смыслом гражданского законодательства, оценивая на основе установления и исследования фактических обстоятельств конкретного дела как формальную сторону, так и действительное содержание (существо сделки) ^[16].

Только в 2007 годув ст. 1062 ГК РФ было введено положение о том, что нормы о пари не распространяются к деривативным сделкам ^[17]. Данная норма позволила в случае неисполнения обязательств по деривативным сделкам обращаться за судебной защитой.

В последние годы проявилась еще одна проблема правового регулирования деривативных сделок - некоторые компании заключавшие с банками производные финансовые инструменты, привязанные к курсу валют, понесли значительные убытки на фоне серьёзного падения курса рубля и, ссылаясь на непонимание сути производных финансовых инструментов и возникающих их них рисков, попытались оспорить их действительность.

В частности, подобное требование заявлялось в рамках дела № А40-3903/2017 по иску ПАО «Транснефть» к ПАО «Сбербанк». Истец ссылался на то, что ответчик не раскрыл достоверно, полно и ясно информацию об условиях заключенных валютных опционов и их рисках. Как полагал истец, он не мог знать всех аспектов сделки в силу того, что не является профессиональным участником финансового рынка в области производных финансовых инструментов. Решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.06.2017 по делу № А40-3903/17-55-23 ^[18] исковые требования были удовлетворены.

Однако судом апелляционной инстанции было установлено, что ответчик заблаговременно до заключения оспариваемых сделок полно, достоверно и ясно раскрыл истцу информацию об условиях, механизме и рисках, связанных с оспариваемыми сделками в декларации о рисках, а истец в полной мере осознавал и не мог не осознавать суть оспариваемых сделок и все свои риски, связанные с их заключением и исполнением, о чем свидетельствовали частичное исполнение сделки сторонами, изменение условий сделки, непринятие истцом мер по оспариванию сделки в течение длительного промежутка времени. Апелляционным судом решение суда первой инстанции было отменено и принято новое решение по делу ^[19].

Резюмируя, стоит отметить, что отсутствие адекватной нормативной базы регулирования рынка производных финансовых инструментов тормозит развитие рынка и отталкивает потенциальных инвесторов рынка.

На наш взгляд, проблемы правового регулирования рынка производных финансовых инструментов можно разрешить путем принятия федерального закона о производных финансовых инструментах по аналогии с Законом о рынке ценных бумаг. В федеральном законе о производных финансовых инструментах должны быть предусмотрены универсальное определение производного финансового инструмента, нормы об участниках рынка производных финансовых инструментов (о видах субъектов рынка, их правовом статусе), о видах производных финансовых инструментов (о условиях и порядке заключения производных финансовых инструментов каждого вида), о базисных активах производного финансового инструмента.

При этом принятие федерального закона о производных финансовых инструментах должно сопровождаться внесением соответствующих изменений и дополнений в ГК РФ, касающихся, прежде всего, регламентации возникновения, изменения и прекращения производных финансовых инструментов, их оборотоспособности и правовой защиты сторон по деривативным сделкам.

Остается надеяться, что существующие пробелы правового регулирования рынка производных финансовых инструментов, будут разрешены законодателем в будущем.