The concept of foreign construction organization

Nikitin Vladimir PhD in Politics Lawyer, Moscow City Collegium of Advocates; Educator, Institute of Social Sciences of the Russian Academy of State Service under the President of the Russian Federation 105120, Russia, g. Moscow, per. Malyi Poluyaroslavskii, 3/5, stroenie 1 vlnikitin@gmail.com Other publications by this author

Участие иностранных компаний в строительной деятельности на территории Российской Федерации, допускаемое в параметрах действующего российского законодательства и реализуемое на практике ^{[1; 2]} заключает в себе определённую специфику, в свою очередь, производную от иностранной принадлежности субъекта и особенностей рассматриваемой разновидности предпринимательской деятельности. Автором в ранее опубликованных статьях было уделено внимание особенностям правового положения иностранных строительных организаций ^[3], формам участия иностранных субъектов предпринимательства в деловой активности на территории Российской Федерации ^{[4; 5]}, правовым аспектам допуска иностранной строительной организации к осуществлению профильной деятельности в России ^[6]. В настоящей статье будет акцентировано внимание на юридически значимых признаках иностранной строительной организации, выводимых из смысла правовых норм и практики их реализации условиях отнесения субъекта предпринимательства к иностранной строительной организации, выработке концептуального определения понятия данного субъекта. Данный вопрос, на первый взгляд, сугубо теоретический, имеет важное практическое значение, поскольку его адекватное отражение в праве, доктрине, правоприменительной практике ориентировано на соблюдение баланса национальных интересов и интересов иностранных предпринимателей, достижение правовой определённости в регулировании строительной деятельности в России с участием иностранных строительных организаций.

Прежде всего, иностранная строительная организация, представляя собой разновидность имеющего иностранную принадлежность субъекта предпринимательской деятельности, в ситуации осуществления профильной деятельности за границей, очевидно, как и любой другой иностранный субъект предпринимательства находится под воздействием двух систем правового регулирования. Так, в силу разработанных в международном частном праве и общепризнанных на сегодняшний день положений, с одной стороны, она подчинена системе национального права государства «национальности» данного юридического лица (как вариант – лица, организованного для ведения коммерческой деятельности, но не имеющего статуса юридического лица), иными словами, - личному закону юридического лица (личному закону организации не имеющей такого статуса). С другой стороны (и это также следует из разработанных в международном частном праве и общепризнанных в настоящее время положений), - допуск к хозяйственной деятельности и порядок её осуществления регулируются законодательством государства места осуществления данной деятельности ^{[7; 8 9. С. 226-230]}. Данные положения, по сути, отправные, требуют определённых пояснений применительно к рассматриваемому субъекту.

Первое. Правоспособность рассматриваемого субъекта носит многоотраслевой характер. Следует принять во внимание разнообразие отношений, в которые вступают строительные организации (в том числе, иностранные), а также различную отраслевую принадлежность правовых норм, регулирующих эти отношения ^[10]. В свою очередь, правовое регулирование строительной деятельности отличается разнообразием используемых правовых форм и инструментов, переплетением публично-правовых и частноправовых методов ^[11]. Также заметим, что проектно-строительная деятельность как одна из высокотехнологичных отраслей предпринимательства связана с двумя видами правоотношений, в которые субъект вступает при осуществлении своей деятельности. Во-первых, это участие в административно-публичных отношениях, во-вторых, - участие в отношениях гражданско-правового характера. Подчеркнём: каждый из видов этих правоотношений требует полноценной правоспособности юридического лица (как вариант – правоспособности организации, не обладающей статусом юридического лица) и беспорочности (здесь речь идёт, в первую очередь, о юридическом лице) полномочий его органов и представителей.

Второе. Правоспособность рассматриваемого субъекта (как и в целом любого субъекта предпринимательской деятельности) имеет пределы, определяемые законодательно, а также учредительными документами, в контексте целей и задач, предмета той деятельности, для осуществления которой он создаётся и которую непосредственно осуществляет. При этом важно отметить, что иностранная строительная организация (как это следует из смысла положений первой части ГК РФ) в целом обладает общей правоспособностью юридических лиц (в части заключения сделок, открытия банковских счетов и проведению расчётных операций, и др.) и, одновременно, - специальными правами и обязанностями, вытекающими из профиля осуществляемой деятельности. Заметим, что в том, что касается профильной деятельности иностранная строительная организация, как это следует из ст. 1 Градостроительного кодекса РФ, вправе заниматься не всеми видами градостроительной деятельности (данная деятельность охватывает, наряду со строительной деятельностью, территориальное планирование, зонирование территорий и др.), а только теми, которыми может заниматься застройщик: осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта. В свою очередь, строительство (за исключением случаев самостоятельного строительства для личных нужд без привлечения подрядчика), связанные с ним проектные и изыскательские работы содержат все признаки предпринимательской деятельности ^[11].

Третье. Как уже отмечалось, в определении правоспособности иностранной строительной организации важную роль играет личный закон (lex societatis). Так, если речь идёт об иностранных юридических лицах, то именно личный закон позволяет ответить на ряд ключевых с точки зрения гражданско-правового статуса юридического лица вопросов, в том числе, о содержании гражданской правоспособности данного субъекта (первый из указанных вопросов: обладает ли данная организация статусом юридического лица. Кроме того, зная личный закон юридического лица возможно получить четкие представления о том, в каких организационно-правовых формах оно может быть создано и действовать, порядке создания, реорганизации и ликвидации, ответственности по его обязательствам, и др.).

Как отмечается в литературе по международному частному праву, правовой статус юридического лица определяется законом государства, чью государственную принадлежность (национальность) имеет юридическое лицо ^[7]. При этом практика регулирования данного вопроса в разных государствах различается; традиционно для этого используются критерии инкорпорации (incorporation theory), оседлости (места нахождения административного центра, штаб-квартиры - siege social, siege reel, effective seat theory), места ведения деятельности (place of business), контроля ((theory of control) ^[12]. В российском праве понятие личного статута юридического лица дано в ст. 1202 ГК РФ, где, соответственно, используется критерий инкорпорации (места учреждения) (аналогичный критерий для организаций, не обладающих статусом юридического лица, используется в ст. 1203 ГК РФ). При этом, как не без оснований, отмечают исследователи, данный законодательно установленный в ГК РФ критерий, очевидно, не исчерпывает реальные ситуации определения правового статуса иностранного субъекта ^[9]. Вместе с тем, действующее российское законодательство, по сути, использует и другие критерии при определении статуса юридического лица и его участия в предпринимательской деятельности. Так, согласно Федеральному закону от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (п. 2 ст. 8) под местом учреждения юридического лица понимается место нахождения постоянно действующего исполнительного органа или место нахождения иного органа или лица, имеющего право действовать от имени юридического лица без доверенности. В этой связи, как отмечается в отечественной доктрине (и судебная практика это подтверждает), при определении юридического лица как российского критерий инкорпорации дополняется критерием оседлости [9. С. 130]. Другой пример касается распространенного в современной практике критерия контроля, учитывающего фактор реального контроля над деятельностью юридического лица, независимо от места его учреждения: Действующий с 2008 г. Федеральный закон от 29 апреля 2008 года № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства», выделяет среди российских юридических лиц определенные хозяйственные общества, контролируемые иностранными инвесторами, и подчиняет их деятельность специальному правовому режиму иностранных инвестиций. Как полагает профессор Н.Г. Доронина, данный Федеральный закон предусматривает конкурентные условия для российских и иностранных предпринимателей в сфере инвестиционной деятельности, причем наряду с выполнением задачи привлечения иностранных инвестиций в российскую экономику, также обеспечивает защиту национальных интересов и безопасности страны ^[13].

В целом же, системное толкование действующих законодательных норм применительно к рассматриваемому в настоящей статье субъекту предпринимательской деятельности, позволяет прийти к выводу о том, что созданная за рубежом строительная организация в соответствии с порядком, предусмотренным в соответствующем иностранном государстве, считается иностранным лицом – субъектом предпринимательской деятельности, и соответственно этому юридическому факту определяется содержание его правоспособности.

Вместе с тем, следует принять во внимание суждение, высказанное А.В. Асосковым о том, что «было бы неверным полагать, что вопросы правоспособности юридического лица регулируются исключительно его личным законом» ^[14]. В частности, законодательство государства места осуществления иностранным юридическим лицом (иностранным субъектом предпринимательства) предпринимательской деятельности, в целом распространяя на иностранных лиц национальный режим, допускает в отношении этого правового режима отступления как рестриктивного, так и либерального характера (примером может служить ст. 4 Федерального закона от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»). Изучение действующего в сфере строительной деятельности законодательства развивающейся в этой сфере правоприменительной практики позволяет вести речь о том, что здесь, применительно к отношениям с участием иностранных субъектов предпринимательства, изъятия ограничительного характера превалируют над изъятиями стимулирующего характера, при этом первые, закреплённые в различных по своей правовой природе правовых регуляторах, переплетены между собой, образуют своеобразный комплекс ^[15].

С учётом отмеченного, мы можем выделить два юридически значимых признака, характеризующих иностранную строительную организацию как имеющего иностранную принадлежность субъекта данного вида предпринимательской деятельности, осуществляемой в Российской Федерации, служащие слагаемыми определения его понятия, а именно:

- подчинение данного лица иностранному личному закону;

- осуществление в Российской Федерации проектной, изыскательской, строительной деятельности в соответствии с требованиями Российской Федерации.

Исходя из этого, под иностранной строительной организацией автором предлагается понимать лицо, подчинённое иностранному личному закону, осуществляющее в Российской Федерации проектную, изыскательскую, строительную деятельность в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Вместе с тем, данное концептуальное определение иностранной строительной организации не вмещает в себя выводимые из правовых норм и правореализационной практики условия, наличие которых (и одновременно, сочетание которых) позволяет отнести субъект предпринимательства к иностранной строительной организации не только de jure, но и de facto.

Первое из указанных условий может быть обозначено словосочетанием «наличие иностранного контроля над операционной деятельностью». Дело в том, что как уже отмечалось, иностранная строительная организация при реализации своей деловой активности на территории России (в том числе, при осуществлении профильной деятельности) вступает в административно-публичные и гражданско-правовые отношения, а для этого, в свою очередь, внутри коммерческой организации принимаются решения, на основании которых не только совершаются гражданско-правовые сделки, но также происходит взаимодействие с регистрирующими, разрешительными органами, с отраслевыми и техническими регуляторами (в частности, с органами, осуществляющими экспертизу проектно-технических решений). При этом в процессе такого взаимодействия возникает постоянная необходимость в совершении производственных действий, имеющих юридическое значение: создании и проверке чертежей, пояснительных записок, проведении нормоконтроля, ведении авторского надзора, составлении актов и смет, проведении конструктивных расчётов, составлении технических отчётов и получении согласований. Осуществление этих юридически значимых действий требует явного определения полномочий совершающих их лиц, причём эти полномочия возникают не только на основании доверенности, а также определяются локальными актами, следуют из обстоятельств, в которых действует иностранный субъект предпринимательства. Также заметим: контроль за операционными действиями рассматриваемого иностранного субъекта, осуществляемый головной организацией (иностранным юридическим лицом, учредившим структурное подразделение в России) никоим образом не вторгается в сферу контрольных полномочий государственных и иных полномочных органов (в частности, саморегулируемых организаций) государства - места осуществления профильной деятельности. Законодательным ориентиром данного разграничения могут служить нормы гражданского законодательства (в частности, ст.ст. 1202, 1203 ГК РФ), а также соответствующие положения градостроительного законодательства, хотя, вполне понятно, что здесь имеется значительный потенциал для детализации нормативно-правовых положений в направлении обеспечения правовой определённости по данному вопросу. Попутно укажем на новеллы градостроительного законодательства в части усиления роли национальных профессиональных объединений в формировании национального реестра специалистов в сфере строительной деятельности (вступившие в силу с 1 июля 2017 г. и получившие отражение в специальной литературе) ^[16].

Второе из указанных условий может быть обозначено словосочетанием «зависимость от иностранного технического регулирования». Как в полной мере обоснованно отмечается в специальной литературе, техническое регулирование представляет собой неотъемлемую составную часть системы правового регулирования как в сфере предпринимательства, так и в других сферах экономической и социальной жизни общества ^[17], при этом в рассматриваемой сфере его роль по вполне понятным причинам существенно возрастает. Важно заметить: иностранная строительная организация приходит на российский строительный рынок, будучи тесно связанной с правовой системой своей страны и обладая опытом ведения предпринимательской деятельности, прежде всего, в стране своего домициля. Такой опыт в российских условиях далеко не всегда упрощает ведение предпринимательской деятельности и может затруднять адаптацию к российскому техническому регулированию предпринимательской деятельности в строительной сфере. Вместе с тем, ведение предпринимательской деятельности в сфере строительства для иностранной строительной организации связано с необходимостью освоения правового комплекса правил технического регулирования и правил о стандартизации в Российской Федерации. Здесь обозначается следующая проблема. С одной стороны, с правовой точки зрения, обязательные нормы технического регулирования подлежат исполнению лицом, непосредственно осуществляющим разработку проектно-строительной документации и строительство. С другой стороны, такие лица являются, как правило, частью всего комплекса иностранной строительной организации, при этом корпоративные управленческие решения могут приниматься за пределами хозяйствующего субъекта, несущего ответственность за соблюдение соответствующих правил (технических, корпоративных, и др.). В настоящей статье автор не ставит задачу углубляться в решение данного непростого и, одновременно, значимого в научно-теоретическом и практическом плане вопроса. Здесь лишь, на основании изучения исследуемой проблематики, выскажем свою точку зрения по его основным (узловым) аспектам. Во-первых, как представляется автору, ответ на вопрос об ответственности рассматриваемого иностранного субъекта предпринимательской деятельности должен быть увязан с характером нарушения, степени его опасности (для создаваемого объекта, жизни и здоровья людей, окружающей среды). Здесь, по всей видимости, особую роль играют правовые механизмы взыскания договорных убытков, штрафных санкций, отражённые в действующем гражданском законодательстве (в частности, в ст. 754 ГК РФ). Во-вторых, отмеченная зависимость иностранной строительной организации от иностранного технического регулирования (заметим, содержащего немало полезных для качества строительной деятельности) закономерно предопределяет процесс подключения разного рода проформ, разработанных в зарубежных правовых системах (в частности, речь идёт о FIDIC) к регулированию рассматриваемых отношений в условиях российской правовой среды ^{[18; 19]}. Данный процесс, очевидно, должен носить продуманный характер и принимать во внимание как действующие в российском праве императивы, так и довольно существенные отличия в части технического регулирования строительной деятельности, соответственно, в рамках российской правовой системы и зарубежных правовых систем (к которым принадлежат иностранные субъекты – строительные организации). В этой связи, в случае допуска применения в российской правовой среде отдельных элементов технического регулирования (как вариант – проформ FIDIC) необходима юридическая оценка совместимости технических регуляторов, факта не противоречия типовых условий FIDIC, включаемых в договоры, оформляющие отношения в связи с выполнением строительных, проектных и изыскательских работ, предписаниям императивных норм (норм прямого действия) российского права (п. 5 ст. 1210 ГК РФ) и в целом – основам правопорядка (публичному порядку) РФ (ст. 1193 ГК РФ), а также оценка возможностей и параметров адаптации. И, наконец, в-третьих, следует принять во внимание то обстоятельство, что в сфере стандартизации высоких технологий происходят глобальные процессы по сближению стандартов и технического регулирования (данный аспект получает отражение в специальной литературе ^{[20; 21]}.

С учётом вышеизложенного, можно сделать следующие выводы:

1. Иностранная строительная организация, осуществляющая профильную деятельность в Российской Федерации, подпадает под сферу действия двух правопорядков, а именно: правовой системы в рамках которой она создана (как юридическое лицо либо как его структурное подразделение, либо предпринимательская организация, не имеющая статуса юридического лица) и правовой системы места осуществления деятельности. При этом она, будучи юридически связанной с головной иностранной организацией и, одновременно, обязанной к соблюдению законодательства места осуществления профильной деятельности может вступать и непосредственно вступает в отношения, имеющие административно-правовую и гражданско-правовую природу. С учётом данных обстоятельств следует рассматривать статус такого субъекта, содержание и реализацию его правоспособности, а также его юридически значимые (необходимые для определения иностранной строительной организации de jure) признаки и условия, сочетание которых позволяет рассматривать данного субъекта предпринимательской деятельности в качестве иностранной строительной организации de facto.

2. Исходя из выделенных двух юридически значимых признаков автором сформулировано следующее концептуальное определение понятия рассматриваемого субъекта предпринимательской деятельности: лицо, подчинённое иностранному личному закону, осуществляющее в Российской Федерации проектную, изыскательскую, строительную деятельность в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

3. Выводимые из смысла правовых норм и практики правореализации в сфере строительной деятельности с иностранным участием, условия отнесения рассматриваемого субъекта к иностранной строительной организации de facto включают в себя:

- наличие иностранного контроля над операционной деятельностью (охватывающего корпоративные отношения в связи с осуществлением профильной деятельности и не вторгающегося в сферу контрольной компетенции государственных и иных полномочных органов государства места осуществления деятельности рассматриваемого субъекта);

- присутствие зависимости от иностранного технического регулирования (допускаемого к регулированию строительной деятельности с участием рассматриваемого субъекта с учётом соблюдения императивных норм российского права и оценки совместимости с действующими в Российской Федерации юридическими и техническими правилами, а также возможности адаптации иностранных правил в условиях российской правовой среды).