Form and State Registration of the Commercial Concession Contract Pursuant to the Law of the Russian Federation: Actual Issues of Law Enforcement

Vronskaya Mariya Vladimirovna PhD in Law Associate Professor at the Department of Private Law of Vladivostok State University of Economics and Service  690014, Russia, Vladivostok, Primorsky Krai, 42 Balyaeva str., sq. 119 m.vronskaya@mail.ru Other publications by this author

Amaryan Laura Azizovna lawyer at Potential Plus Company 690014, Russia, Primorskii krai, g. Vladivostok, ul. Krasnogo Znameni, 51, of. 444 laura.amaryan.96@mail.ru

Несмотря на то, что договор коммерческой концессии представляет собой относительно новый гражданско-правой институт, по состоянию на 2018 год он до конца не изучен, имеются юридические пробелы, актуальные вопросы легального оформления и квалификации со смежными видами договоров. В то же время не возникает сомнений важность и актуальность концессионных отношений для государства, субъектов предпринимательской деятельности, потребителей. Договор коммерческой концессии является эффективным с точки зрения чистой прибыли как для субъектов малого и среднего бизнеса, так как и пользователя в связи с тем, что отпадает необходимость изыскивать бизнес-идею «с нуля», появляется возможность быстрого формирования клиентской базы за счет уже известного торгового бренда. О том, какое большое значение имеет договор коммерческой концессии в России, его зарубежным аналогом является договор франчайзинга, можно понять, проанализировав данные о франчайзинге в нашей стране, представленные на официальном сайте Российской Ассоциации Франчайзинга (РАФ). Данная российская ассоциация имеет относительно большой опыт работы по системе коммерческой концессии на территории России, активно занимается продвижением франшиз как иностранных компаний, так и российских, регулярно выступает с законодательными инициативами по поводу совершенствования правовой базы, регулирующей договор коммерческой концессии. По данным РАФ, Российская Федерация является мировым лидером по росту франчайзинговых компаний, то есть юридических лиц, которые занимаются бизнесом на основе франчайзинга. В 2018 году в России зафиксировано 1050 брендов, предоставляющих франшизу, 60 % из которых, являются брендами российских компаний. Специалисты РАФ делают прогноз о том, что «к 2025 году вклад франчайзинговых компаний в ВВП России может составлять около триллиона рублей, число концепций - более 2500, точек продаж – более 400000, число занятых и самозанятых – около 4 млн. человек, а доля национальных концепций достигнет 80%» ^[1].

Актуальность исследуемого проблемного поля в части внешнего оформления договора коммерческой концессии связана с тем, что форма сделки – это способ, посредством которого стороны выражают свою волю и намерения на возникновение договорных правоотношений, следовательно установление правоприменительных проблем, возникающих на стадии заключения и/или исполнения договора коммерческой концессии, позволит сформулировать предложения по их устранению с целью оптимизации и повышения эффективности франчайзинговых правоотношений.

Предметом настоящего исследования является выявление актуальных проблем, возникающих при применении положений о форме договора коммерческой концессии, для чего авторами проанализированы доктринальные положения и акты арбитражных судов Российской Федерации.

Договор коммерческой концессии, согласно п. 1 ст. 1027 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), представляет собой «соглашение, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау)» ^[2].

Необходимо сразу отметить, что все особенности элементов договора коммерческой концессии, в том числе и его формы, вытекают из специфики предмета данной модели гражданско-правовых договоров. По договору коммерческой концессии пользователь получает необходимый комплект исключительных прав, например, товарный знак, фирменное наименование, ноу-хау для того, чтобы использовать их в предпринимательской деятельности, для получения прибыли. По мнению Сорокиной Е.М. «обязательной передаче в составе этого комплекса подлежит право на товарный знак (знак обслуживания)» ^[3]. В предмет договора коммерческой концессии входят не только права на результаты интеллектуальной деятельности, но и иные консультативные услуги, позволяющие пользователю понять принципы, методику работы, приобретаемого бизнеса. В соответствии с п. 2 ст. 1027 ГК РФ «пользователь получает права на деловую репутацию и коммерческий опыт правообладателя» ^[2]. Именно это характерная черта договора коммерческой концессии позволяет отделить его от иных видов гражданско-правовых договоров. Термин «деловая репутация» используется, когда речь идет о юридических лицах, и законодательно охраняется в силу ст. 152 ГК РФ. Лысенко Е.С. считает, что обязанность правообладателя передать пользователю свой коммерческий опыт связана с тем, что «товарный знак и фирменное наименование приобретают ценность и вызывают у других желание их использования для извлечения прибыли только в том случае, если правообладатель своей деловой репутацией и коммерческим опытом подтверждает качество товаров (работ, услуг)» ^[4].

В соответствии со ст. 1028 ГК РФ «договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме» ^[2]. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным. Как видно из вышеприведенных норм, рассматриваемый договор не может быть заключен в устной форме в силу императивности норм о форме. Подобное требование к форме договора коммерческой концессии связано с особенностями субъектного состава договорных правоотношений. В силу п. 3 ст. 1027 ГК РФ «сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей» ^[2].

В зарубежных странах также обязательным условием является письменная форма договора франчайзинга. Например, во Франции действует закон № 8911008 «О развитии коммерческих торговых предприятий и улучшении их экономического, правового и социального окружения», согласно которому договор франчайзинга должен быть заключен только в письменной форме с обязательной государственной регистрацией. ^[5] Сделка, согласно п.1 ст. 160 ГК РФ, в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами ^[2].

Известными учеными Брагинским М.И. и Витрянским В.В. также рассматривался вопрос о форме договора коммерческой концессии. Авторы сделали вывод о том, что волеизъявление сторон должно быть выражено не иначе как путем составления единого документа, подписанного сторонами правоотношений. Законодателем, по их мнению, был допущен пробел в данной части вопроса, так как остается открытым вопрос: «Допустимо ли заключение договора путем обмена документами посредством почтовой, телефонной, электронной связи»? ^[6] Договор коммерческой концессии, кроме того, что обязательно должен быть заключен в письменной форме, также подлежит государственной регистрации. В силу п. 2 ст. 1028 ГК РФ «предоставление права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав по договору коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. При несоблюдении требования о государственной регистрации предоставление права использования считается несостоявшимся» ^[2]. Таким образом, для наступления правовых последствий, на которые стороны рассчитывали при подписании договора коммерческой концессии, необходимо пройти процедуру государственной регистрации в Федеральной службе по интеллектуальной собственности (Роспатенте).

Необходимо отметить, что до 1 октября 2014 года обязательной государственной регистрации подлежал сам договор коммерческой концессии, а не исключительно переход прав пользования по нему. Федеральным законом от 12 марта 2014 г. № 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, и отдельные законодательные акты Российской Федерации» было введено вышеназванное изменение. В пояснительной записке к проекту федерального закона № 35-ФЗ не было указано конкретной причины, которая бы послужила поводом для законодательных изменений. Отмечалось, что законодатель опирается на опыт континентальных стран, которыми было доказано, что предпочтительнее ввести обязательность государственной регистрации прав, чем самих сделок. Нововведение должно было уменьшить число исков о признании заключенных договоров недействительными, по причине отсутствия государственной регистрации. С принятыми изменениями гражданского законодательства согласна и Карташова А.С., которая считает, что в соответствии с новыми условиями заключения договора коммерческой концессии вступление в силу договора уже не связано с моментом государственной регистрации, что способствует устранению барьеров при использовании результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации в гражданском обороте ^[7]. Среди ученых-цивилистов нет единства мнения о том, что введенная в 2014 году норма ГК РФ, позволит упростить судебную практику, избежать споров о действительности заключенного договора коммерческой концессии. По мнению Еремина А.А., отсутствие требований о государственной регистрации самого договора коммерческой концессии, может послужить поводом для злоупотребления правом как со стороны правообладателя, так и пользователя ^[8]. Соглашаясь с мнением автора, можно предположить, что недобросовестность контрагентов по договору коммерческой концессии может быть напрямую с вязана с корыстным мотивом, который заключается в том, чтобы получить от другой стороны исполнение по договору, при этом иметь возможность признать договор недействительным в судебном порядке. Обратимся к опыту содружественных Российской Федерации государств для того, чтобы установить юридическое значение регистрационных актов применительно к сделкам. Например, в Республике Казахстан, как и в России, государственной регистрации подлежит не сам договор, а только переход прав пользования. Отметим, что в Казахстане договор коммерческой концессии именуется комплексной предпринимательской лицензией (франчайзингом). В силу ст.897 Гражданского кодекса Республики Казахстан договор комплексной предпринимательской лицензии должен быть заключен в письменной форме. Согласно ст.897-1 Предоставление права на использование изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, селекционных достижений, топологий интегральных микросхем, товарных знаков (знаков обслуживания), зарегистрированных в соответствии с законодательством Республики Казахстан или охраняемых без регистрации в силу международных договоров, по договору комплексной предпринимательской лицензии подлежит регистрации в экспертной организации ^[9]. Схожесть зарубежного опыта в регулировании регистрационных действий и актов, усматривается других странах СНГ (Украина, Белоруссия, Грузия).

Для того, чтобы выявить проблемы, возникающие у сторон с формой договора коммерческой концессии, необходимо обратиться к судебной практике. По делу № А60-779/2016 от 01.06.2016 года Арбитражного суда Свердловской области истец просил признать договор коммерческой концессии недействительным (ничтожным) в связи с тем, что договор не был зарегистрирован в Роспатенте. При этом, договор обязан был зарегистрировать правообладатель. Суд первой инстанции в иске отказал, признав договор незаключенным, так как стороны, что следовало из материалов дела, не согласовали существенные условия договора. В порядке апелляционного производства договор был признан заключенным, требования о признании его недействительным в силу отсутствия государственной регистрации также были отклонены. Суд по интеллектуальным правам, рассмотрев кассационную жалобу истца, согласился с выводами суда апелляционной инстанции, признал договор заключенным, указал, что «если одна сторона договора совершает действия по исполнению договора, а другая сторона принимает их без каких-либо возражений, то неопределенность в отношении содержания договоренностей сторон отсутствует» ^[7]. Следовательно, в этом случае соответствующие условия спорного договора должны считаться согласованными сторонами, а договор заключенным. В части формы договора было разъяснено, что при отсутствии регистрации договора считается несостоявшимся переход прав на комплекс результатов интеллектуальной деятельности.

Представленная позиция суда кассационной инстанции не является единственной. В судебной практике имеются разногласия по поводу недействительности договора коммерческой концессии, который не прошел государственную регистрацию. Так Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22 апреля 2016 года по делу № А40-248515/15-74-695 исковые требования о признании незарегистрированного договора недействительным были удовлетворены. Суд в обосновании сослался на ст. 1232, 1235, 1369, 1490 ГК РФ, согласно которым договор об отчуждении исключительного права на товарный знак, лицензионный договор и другие договоры, посредством которых осуществляется распоряжение исключительным правом на товарный знак, подлежат государственной регистрации в Роспатенте и без указанной регистрации считаются недействительными ^[11]. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № № 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъясняется, что в силу п. 3 ст. 165 ГК РФ в случае, если такой договор совершен в надлежащей форме, но одна из сторон уклоняется от его регистрации, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации данного договора, которое является основанием для государственной регистрации ^[12]. Представляется, отсутствие единообразия судебной практики по данному вопросу является фактором, способствующим злоупотреблению правом сторонами договора коммерческой концессии. Сторона, которая знает об отсутствии государственной регистрации договора, при этом принимает по нему исполнение, не может считаться добросовестной. Как следует из позиции высших судов, такой контрагент обязан предпринять все меры, чтобы зарегистрировать договор, в том числе обратиться за судебной защитой.

Следует также обратиться к доктринальным положениям ученых-цивилистов, которые, обращая внимание на данную проблему, по-разному трактовали вопрос действительности договора коммерческой концессии. Например, известный ученый Суханов Е.А. считает, что договор будет считаться недействительным (ничтожным) не только при отсутствии письменной формы, но и при отсутствии государственной регистрации перехода прав пользования комплексом исключительных прав. ^{[13, С.627]}

В силу того, что договор коммерческой концессии связан с процедурой государственной регистрации, возникает еще одна проблема, которая ставит вопрос об изменении квалификации коммерческой концессии на лицензионный договор. Соломаха И.А. отмечает, что «не может рассматриваться как договор коммерческой концессии тот договор, по которому предоставляется право использования в предпринимательской деятельности только коммерческого обозначения и секрета производства (ноу-хау) и не предоставляется право использования товарного знака» ^[14]. Данный вывод основывается не на толковании норм ГК РФ, а на анализе положений Приказа Роспатента от 29.12.2009 года № 186 «Об утверждении Рекомендаций по вопросам проверки договоров о распоряжении исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации» где говорится, что по договору коммерческой концессии обязательно должно передаваться право на товарный знак ^[15].

В подтверждение того, что подзаконным актом Роспатента была установлена обязательность государственной регистрации перехода права пользования именно товарным знаком правообладателя, можно привести пример из судебной практики. В решении Арбитражного суда Самарской области № А55-3022/2016 от 29.04.2016 г. указано, что истец просил взыскать неосновательное обогащение с ответчика в рамках заключенного сублицензионного договора о предоставлении права использования секрета производства (ноу-хау) от 03.06.2015 года. Однако, истец указывал на то, что сторонами был заключен договор коммерческой концессии, который следует признать незаключенным в силу отсутствия государственной регистрации. Анализ решения суда, на наш взгляд, допускает утверждение о том, что предмет договора совпадает с требованиями к договору коммерческой концессии: разработка дизайн-проекта кафе, обучение персонала, осуществление консультаций по вопросам экономической деятельности, и даже осуществление контроля правообладателем за пользователем на соблюдение стандартов и рекомендаций. Несмотря на очевидность характера договора, суд указал, что «не может квалифицировать спорный договор как договор коммерческой концессии, так как ни на какие товарные знаки (знаки обслуживания) права не передавались, из договора не следует, что ответчик является правообладателем какого- либо зарегистрированного товарного знака, права на использование которого могли бы быть переданы пользователю по договору» ^[16].

Рассмотрев актуальные вопросы соблюдения требований о форме договора коммерческой концессии, можно прийти к выводу о том, на сегодняшний день имеются значительные пробелы и проблемы в гражданском законодательстве среди которых наиболее сущностными являются следующие:

1. Несоблюдение сторонами требований о письменной форме соглашения приводит к невозможности передачи права пользования результатами интеллектуальной деятельности и (или) средствами индивидуализации правообладателя, а также к ничтожности договора.

2. Договор коммерческой концессии при несоблюдении сторонами требования о государственной регистрации перехода права пользования исключительными права на результаты интеллектуальной деятельности считается действительным.

3. В отсутствие законодательно установленного срока для государственной регистрации перехода прав пользования исключительными правами правообладателя по договору стороны злоупотребляют своими правами, действуют недобросовестно, нарушают договорную дисциплины и умаляют гарантированную стабильность имущественного оборота.

Выявление практических проблем формы договора коммерческой концессии, их комплексный анализ, позволили сформулировать выводы о том, что законодательство, регулирующее данные договорные правоотношения, имеет значительные проблемы и пробелы, которые негативным образом влияют на соблюдение прав субъектов гражданского права, в связи с чем, считаем необходимым предложить следующие законодательные изменения, в части формы договора коммерческой концессии:

1. Дополнить ст. 1028 ГК РФ пунктом 3 в следующей редакции: «Сторона, на которую законом или договором возложена обязанность по государственной регистрации перехода прав, обязана произвести ее в течение одного года с момента заключения договора». Считаем, что последствием несоблюдения данного требования обязанной стороной, должна быть возможность взыскания контрагентом убытков, и право на одностороннее расторжение договора коммерческой концессии.

2. Дополнить п. 2 ст. 1028 ГК РФ, следующим предложение: «При несоблюдении требования о государственной регистрации перехода права пользования исключительными правами договор считается действительным при установлении добросовестности сторон и действительной воли, направленной на сохранение договорных отношений».

Анализ арбитражной практики показывает, что с введением в 2014 году в гражданское законодательство требований об отмене процедуры регистрации договора коммерческой концессии, количество споров о признании договора недействительным, не уменьшилось, а появились новые, связанные с действительностью договора в отсутствие перехода прав по нему. Предложенные выше законодательные инициативы можно рассматривать в качестве превентивных мер, побуждающих участников имущественного оборота к добросовестному поведению.