The implementation of temporary measures in a failure of execution of the decision of the Dispute Settlement Body of the World Trade Organization

Применение временных мер в случае неисполнения решения Органа по разрешению споров ВТО

В настоящее время Всемирная торговая организация (далее – ВТО) является наиболее влиятельной универсальной международной организацией, регулирующей международные торгово–экономические отношения. Важнейшим элементом функционирования ВТО является механизм по разрешению споров. На сегодняшний день механизм разрешения споров ВТО признается самым эффективным средством разрешения споров в международном праве в целом. На рассмотрение Международного суда ООН в период с 1995 года по 2018 год было передано около 130 споров^[1], в то время как в Орган по разрешению споров ВТО (далее – ОРС) за этот же период поступило более 560 споров^[2]. В рамках механизма по разрешению споров предусмотрена не только сама процедура урегулирования спора и порядок вынесения решения, но также механизм последующего исполнения решения. Более того, одним из преимуществ вступления Российской Федерации в ВТО считалась возможность обращения в ОРС с целью защиты национальных интересов. После вступления в ВТО Россия передала на рассмотрение ОРС следующие 7 споров^[3]:

· Европейский Союз (далее также – ЕС) – Методологии корректировки стоимости и некоторые антидемпинговые меры против импорта из России: 2 иска – (DS474) и (DS494);

· ЕС – Некоторые меры, связанные с энергетическим сектором (DS476);

· Украина – Антидемпинговые меры в отношении нитрата аммония (DS493);

· ЕС – Антидемпинговые меры в отношении холоднокатаной стальной продукцит (DS521);

· Украина – Меры, касающиеся торговли товарами и услугами (DS525);

· CША – Некоторые меры в отношении изделий из стали и алюминия (DS554).

Если в данных делах будут выявлены нарушения положений ВТО, России придется требовать исполнение решения (если Россия выступает в качестве истца). Для того, чтобы наиболее полным образом воспользоваться возможностью защиты своих интересов в рамках ВТО, необходимо проанализировать, как функционирует механизм исполнения решений ОРС ВТО и к каким средствам может прибегнуть государство–истец, если решение не исполняется. Поскольку у РФ на сегодняшний день отсутствует опыт использования механизма исполнения решений ОРС ВТО, то следует рассмотреть практику других государств.

Применение временных мер в случае неисполнения решения ОРС ВТО

Если по истечении разумного периода времени решение ОРС не исполняется, то истец может ввести в отношении ответчика меры экономического воздействия. Введение временных мер преследует две цели: (1) восстановление баланса уступок и (2) создание условий, которые подтолкнут нарушителя к выполнению принятого решения.

Использование временных мер в ГАТТ (1947–1994 гг.)

Механизм разрешения споров в ВТО представляет собой результат эволюции механизма разрешения споров в соответствии с Генеральным соглашением по тарифам и торговле 1947 г. (далее – ГАТТ–1947), поэтому необходимо рассмотреть, как временные меры применялись по ГАТТ–1947.

Статья XXIII ГАТТ–1947 уполномочивала Договаривающие Стороны разрешить приостановление уступок и других обязательств, вытекающих из ГАТТ, если они считали, что обстоятельства достаточны серьезны, чтобы оправдать такую меру. Но на практике решение о приостановлении уступок было принято всего лишь один раз – в деле Нидерланды против США в 1953 г.^[4] США ввели ограничения импорта диетических продуктов из Нидерландов, Нидерланды же получили разрешение в течении 7 лет вводить ограничения импорта зерна из США. Нидерланды не воспользовались полученной возможностью, возможно, вследствие того, что такое ограничение импорта могло оказаться экономически неэффективными (пострадали бы голландские переработчики зерна, если бы Нидерланды применили временную меру против США).

Другие попытки приостановить уступки оказались неудачными. Объяснить это можно применением принципа положительного консенсуса. Для принятия решения о применении мер к государству–ответчику необходимо было достичь консенсуса всех Договаривающихся Государств, для чего необходимо было и согласие государства–нарушителя, что на практике делало практически невозможным принятие данных мер. Так произошло, например, в деле United States – Taxes on Petroleum and Certain Imported Substances.^[5] США с целью защиты окружающей среды внесли изменения в Общий закон о воздействии на окружающую среду, компенсациях и ответственности 1980 г.^[6], которые вводили более высокую ставку налога на импортируемые нефтепродукты по сравнению со ставкой налога на отечественные нефтепродукты. Канада, ЕС и Мексика посчитали, что это является нарушением ст. III ГАТТ–1947. К такому выводу пришла и рабочая группа по рассмотрению спора. США решение не исполняли, поэтому ЕС запросил разрешение Договаривающихся Сторон ГАТТ–1947 на применение временных мер в отношении США, но разрешение не было получено, так как именно США отказались голосовать за принятие данного решения.

В практике ГАТТ были случаи, когда США в одностороннем порядке принимали меры, чтобы побудить государства исполнять свои обязательства. США считали, что иногда исполнение решения труднодостижимо, поэтому единственной возможностью принудить государство–нарушителя к исполнению могли быть односторонние меры. Однако данную практику нельзя считать правильной, поскольку применение таких мер без согласия Договаривающих Государств являлось нарушением положений ГАТТ–1947.

Таким образом, возникало множество проблем при использовании данного механизма. Было очевидно, что он является крайне неэффективным и требует существенных изменений. Именно поэтому вопрос о порядке применения временных мер был одним из ключевых при обсуждении реформы механизма разрешения споров в ходе Уругвайского раунда.

Временные меры: компенсация и приостановление уступок

Договоренность о правилах и процедурах, регулирующих разрешение споров, которая является приложением № 2 к Марракешскому соглашению (далее – ДРС), существенно изменила механизм применения временных мер.

В соответствии со ст. 22.1 ДРС временными мерами по Марракешскому соглашению являются (именно в такой последовательности!): компенсация, приостановление уступок и приостановление других обязательств. При этом особо подчеркивается, что ни компенсация, ни приостановление уступок или других обязательств не являются более предпочтительными, чем выполнение в полном объеме рекомендации о приведении меры в соответствие с многосторонними торговыми соглашениями.

Компенсация

Согласно ст. 22.2 ДРС, если член ВТО не выполняет рекомендации третейской группы / Апелляционного органа в течение разумного периода времени, то такой член ВТО должен, если поступил запрос, вступить в переговоры с любым из других членов ВТО, инициировавших спор, с целью определения взаимоприемлемой компенсации. Из положений ст. 22 ДРС вытекает, что компенсация носит добровольный и договорной характер.

Компенсация по смыслу ДРС осуществляется в форме предоставления выгоды, например, снижение таможенного тарифа для определенного вида товаров.^[7] Однако компенсация может также представлять собой денежную выплату. Компенсации в денежной форме была использована в деле US – Section 110 (5) Copyright Act. Вопрос о применении компенсации по соглашению сторон (ЕС и США) был вынесен на рассмотрение арбитража. В соответствии с решением арбитра США должны были ежегодно выплачивать ЕС 1 млн. долларов, пока рекомендации не будут исполнены. Не все исследователи согласны с тем, что компенсация в денежной форме является приемлемой. Так, М. П. Трунк-Федорова полагает, что компенсация в денежной форме противоречит целям ВТО, поскольку основная цель процедуры разрешения споров заключается в «достижении соответствия правилам ВТО»^[8], а предоставление денежной компенсации не обеспечивает восстановление баланса торговых отношений. Предоставив такую компенсацию, государство так и не выполнит решение ОРС. С помощью денежных выплат, по мнению М. П. Трунк-Федоровой, государство – ответчик «откупается» от исполнения решения ОРС ВТО.

На практике компенсация используется довольно редко. Причина, по которой стороны нечасто прибегают к данной мере, состоит в том, что, договариваясь о взаимоприемлемой компенсации, стороны должны учитывать положения охваченных соглашений. Например, ст. 1 ГАТТ–1994 устанавливает режим наиболее благоприятствуемой нации. Он означает, что если компенсация совершается в форме сокращения тарифа, то член ВТО – ответчик должен немедленно и безусловно предоставить аналогичному товару, происходящему с территорий всех других членов ВТО, аналогичные преимущества. Таким образом, преимущества от участия в механизме урегулирования спора получают все члены ВТО, а не только истец.

Приостановление уступок

По статье 22.2 ДРС, если удовлетворительная компенсация не согласована в течение 20 дней с даты истечения разумного периода времени, государство–истец может попросить ОРС дать разрешение на приостановление применения к государству–ответчику уступок или других обязательств по охваченным соглашениям. При решении ОРС вопроса о приостановлении уступок используется принцип «негативного консенсуса», т.е. разрешение на приостановление уступок дается во всех случаях, если ОРС не решает консенсусом отклонить такую просьбу. Приостановление уступок должно быть прекращено, как только государство – ответчик полностью исполнит рекомендации третейской группы / Апелляционного органа.

Следует обратить внимание на формулировку, используемую в ст. 3.7 ДРС. Приостановление уступок – это «крайнее средство» (англ.: last resort). Иными словами, это та мера, к которой прибегают государства, если это единственный способ заставить ответчика исполнить рекомендацию. Однако, приостановление уступок создает торговые барьеры, что не согласуется с идеями либерализации торговли, лежащими в основе ВТО. Более того, приостановление уступок является экономически невыгодным как для государства – ответчика, так и для государства – истца.

Определение объема приостановления уступок

Если член ВТО принимает решение о приостановлении уступок для того, чтобы побудить другого члена ВТО исполнить решение ОРС ВТО, то первый из них должен определить объем уступок. На практике это осуществляется следующим образом: член ВТО – истец составляет перечень товаров, действительно импортируемых из члена ВТО – ответчика, на которые будут установлены повышенные ввозные таможенные пошлины; при этом берется такой вид импортируемых товаров, стоимость которого будет соответствовать стоимости предметов импорта государства – истца, подвергнутого в члене ВТО – ответчике мере, признанной не соответствующей праву ВТО.^[9] Список уступок должен быть составлен с учетом двух указанных ниже положений.

Во–первых, уступки должны быть по возможности приостановлены в том секторе, в котором было выявлено нарушение. В том случае, если это невыполнимо или экономически неэффективно, уступки могут быть приостановлены в другом секторе, но в рамках того международного договора системы ВТО, положения которого были нарушены. Если же приостановление уступок в других секторах в рамках того же соглашения (т.е. международного договора системы ВТО) является невозможным, а обстоятельства достаточно серьезны, то государство–истец может стремиться к приостановлению уступок или других обязательств в рамках другого соглашения (ст. 22.3 ДРС). Приостановление уступок в рамках другого соглашения в праве ВТО обозначается термином «cross–retaliation» (возможный перевод на русский язык: «встречные реторсии»).

Чтобы правильно рассчитать объем приостанавливаемых уступок, необходимо понимать, что означает понятие «сектор». Представим таблицу определения сектора в зависимости от того, как он определяется в соответствии с многосторонними торговыми соглашениями. ГАТТ–1994 и другие торговые соглашения Приложения 1А, охватывающие торговлю товарами под понятием сектором понимают все товары. По Генеральному соглашению по торговле услугами «сектор» определяется в «Классификационном перечне секторов услуг». По Соглашению об аспектах интеллектуальной собственности, связанные с торговлей (ТРИПС) под «сектором» понимается каждая из категорий прав интеллектуальной собственности, охваченных разделами 1, 2, 3, 4, 5, 6 или 7 части II, или обязательства, предусмотренные частью III или частью IV Соглашения по ТРИПС

Таким образом, если государство нарушило свои обязательства в секторе «Дистрибьюторские услуги», то государство – истец, по общему правилу, может требовать приостановления уступок только в данном секторе. Однако если государство – ответчик нарушило свои обязательства в отношении конкретного товара, то государство–истец не обязано требовать приостановления уступок в отношении именно этого товара (поскольку он может и не импортироваться из члена ВТО – ответчика на территорию члена ВТО – истца). Данное правило вытекает из самого понятия «сектор», поскольку в отношении товаров сектор определяется как «все товары». Таким образом, если тарифная пошлина в отношении автомобилей признана докладом третейской группы / Апелляционного органа не соответствующей праву ВТО, то государство–заявитель может требовать приостановления уступок не только в отношении автомобильной продукции, но и в отношении любого другого товара, ввозимого из члена ВТО – ответчика на территорию государства – заявителя.

Во–вторых, уровень приостановления уступок или других обязательств должен соответствовать уровню аннулирования или сокращения преимущества (ст. 22.4 ДРС), т.е. он должен быть эквивалентным уровню нанесенного ущерба.

Обращение к арбитражному разбирательству при приостановлении уступок

Если государство – нарушитель возражает против приостановления уступок, либо предложенного объема приостанавливаемых уступок, либо утверждает, что требования ст. 22.3 или ст. 22. 4 ДРС не были соблюдены, то данный вопрос может быть передан на рассмотрение арбитража. Такой арбитраж проводится первоначальной третейской группой (при наличии ее членов) или арбитром, назначаемым Генеральным директором, и завершается в течение 60 дней с даты истечения разумного периода времени. Уступки или другие обязательства не должны приостанавливаться в процессе арбитража.

Арбитр не рассматривает характер уступок или других обязательств, которые приостанавливаются, но определяет, соответствует ли уровень такого приостановления уровню аннулирования или сокращения выгод. Так, в деле EC – Hormones^[10] арбитр указал, что он не вправе требовать от США более подробного указания природы предложенных уступок. И если США в качестве объекта приостановления уступок выбирают печенье, которое будет облагаться тарифом 100% от стоимости, то арбитр не может сказать, что объектом приостановления уступок должен быть, например, сыр, а не печенье, или что печенье должно облагаться тарифом 150% от стоимости, а не 100%. Таким образом, в основе определения того, соответствует ли предложенный уровень приостановления уступок, лежит количественная, а не качественная оценка.

Дело EC – Hormones демонстрирует различия между данным арбитражем и ролью первоначальной третейской группы. Роль третейской группы заключается в определении того, имело ли место нарушение правил ВТО. Задачей же арбитров является рассмотреть объем приостановления уступок и, если они придут к выводу, что объем уступок не эквивалентен объему аннулирования и сокращения выгод, то указать, какой именно объем будет являться таковым. Можно сказать, что решение арбитров в данном случае является более конкретным.

А. С. Исполинов описывает метод, используемый арбитрами для установления того, являются ли последствия приостановление уступок эквивалентным уровню ущерба, который был нанесен запрещенной мерой.^[11] Для расчета этого ущерба сравниваются две ситуации: одна – при наличии запрещенной меры и другая – подразумевающая, что такой меры не было. После этого таким же образом оцениваются последствия приостановления уступок. Размер ущерба, который будет нанесен приостановлением уступок, не должен превосходить размер ущерба, причиненного запрещенной мерой.

В соответствии со ст. 22.7 ДРС стороны признают решение арбитра как окончательное и не должны стремиться к повторному арбитражу. ОРС безотлагательно уведомляется о решении арбитража и по запросу дает разрешение приостановить уступки или другие обязательства, если только ОРС не решит на основе консенсуса отклонить просьбу.

Проблема соотношения процедур по ст. 21.5 и ст. 22. 2 ДРС («sequencing» issue)

Одним из спорных вопросов, возникающих на стадии исполнения решения ОРС, является проблема соотношения процедур, предусмотренных ст. 21.5 и ст. 22.2 ДРС. В рамках процедуры по ст. 21.5 ДРС разрешаются 2 вопроса:

1) предпринял ли член ВТО – ответчик какие–либо меры в целях исполнения решения ОРС ВТО?

2) являются ли данные меры достаточными для исполнения рекомендации третейской группы / Апелляционного органа?

Ст. 22. 2 ДРС предусматривает процедуру приостановления уступок и других обязательств в случае, если государство по истечении разумного периода времени не принимает каких–либо мер в целях исполнения решения.

Встает следующий вопрос: обязательно ли член ВТО – истец должен соблюсти процедуру по ст. 21.5 ДРС и получить заключение, которое подтвердит, что в течении разумного времени член ВТО – ответчик не принимал никаких мер для выполнения, или же истец может сразу обратиться к ОРС и требовать приостановления уступок, пропуская процедуру по ст. 21.5 ДРС?

Прежде всего обратимся к срокам, которые предусматривают данные процедуры. По ст. 22.6 ДРС ОРС должен вынести решение о приостановлении уступок через 30 дней после истечения разумного времени. Если ответчик возражает относительно приостановления, то срок арбитража составляет 60 дней после истечения разумного периода времени. По ст. 21.5 ДРС решение относительно того, исполняется ли рекомендация, должно быть вынесено третейской группой в течении 90 дней с даты передачи ей данного дела. Таким образом, очевидно, что соблюсти сроки по ст. 22 ДРС невозможно в том случае, если будет проводится процедура по ст. 21.5 ДРС. Другими словами, если истец решит сначала подтвердить, что ответчик не исполняет рекомендацию, и будет дожидаться решения третейской группы относительно данного вопроса, то истец не сможет соблюсти сроки подачи требования о приостановлении уступок. Питер ван ден Босше считает, что такая ситуация возникла вследствие невнимательности составителей текста ДРС^[12].

Вопрос о соотношении данных процедур поднимался в деле EC – Bananas III.^[13] США настаивали на своем праве получить от ОРС разрешение на приостановление уступок, а ЕС утверждал, что сначала необходимо провести процедуру по ст. 21.5 ДРС, поэтому третейская группа должна для начала установить, что те меры, которые предприняли ЕС в целях исполнения решения, являются ненадлежащими.

В некоторых случаях стороны сами договариваются, в каком порядке будут проходить данные процедуры. Например, стороны могут по взаимному согласию решить, что требование о приостановлении уступок будет подано только после того, как третейская группа разрешит спор об исполнении решения в соответствии со ст. 21.5 ДРС. Именно так и произошло в деле US – Shrimps^[14]. В некоторых же делах стороны инициировали процедуры по ст. 21.5 и 22.2 ДРС одновременно, но рассмотрение вопроса о приостановлении уступок приостанавливалось, до тех пор пока третейская группа не придет к выводу, что рекомендация третейской группы / Апелляционного органа не исполнена. Так было в делах Canada – Dairy^[15] и US – FSC^[16].

Итак, если решение ОРС ВТО не исполняется, то истец наделяется правом применить временные меры. Поскольку компенсация не является достаточно эффективной временной мерой, члены ВТО чаще обращаются к приостановлению уступок.

Анализ практики применения временных мер

В истории ВТО довольно редки случаи применения временных мер. Это объясняется, во–первых, тем, что большинство решений ОРС выполняются членами ВТО. Во–вторых, введение данных мер в большей степени затрагивает интересы государства, которое их вводит, а не государства, в отношении которого они вводятся. Например, допустим, Эквадор захотел бы ввести временные меры против товаров из ЕС как ответ на невыполнение ЕС решения ОРС о том, что регулирование импорта бананов в ЕС нарушает обязательства ЕС перед Эквадором. Из ЕС в Эквадор ввозится в основном продукция глубокого передела, высокотехнологичная продукция, а не сырье. Установив высокие таможенные пошлины на эту продукцию, Эквадор, так сказать, «выстрелит себе в ногу»: его национальные производители либо не смогут ввозить эту продукцию из ЕС, которая им объективно требуется, либо будут переплачивать за нее родному государству (в виде импортных таможенных пошлин), перекладывая возросшие расходы на плечи и без того небогатых конечных потребителей в Эквадоре.

В большинстве дел, в которых возникал вопрос о приостановлении уступок, определение объема такого приостановления выносилось на рассмотрение арбитража (ст. 22. 6 ДРС). Но зачастую до окончания процедуры арбитражного разбирательства, стороны приходили к взаимоприемлемому решению в отношении исполнения рекомендаций третейской группы/Апелляционного органа без использования такой временной меры, как приостановление уступок (например, так было в делах Canada – Dairy, Japan Apples^[17], US – Softwood Lumber IV, V, VI^[18]). На основании этого можно сделать вывод, что сама возможность использования временных мер является хорошим стимулом для выполнения решений ОРС или поиска компромисса, который удовлетворит все стороны спора.

Проблема применения временных мер является одной из наиболее сложных в механизме исполнения решения ОРС, поскольку текст ДРС не дает ответов на все вопросы, которые возникают у государств в связи с компенсацией и приостановлением уступок, и практика применения временных мер пока еще находится на стадии формирования.

Необходимо обратится к тем делам, в которых данные меры использовались, чтобы понять, как применяется механизм временных мер.

Дело EC– BananasIII

В 1993 году ЕС регламентом 404/93 ввел довольно сложную систему импорта в ЕС, продажи и дистрибуции бананов. Согласно данному документу существовало три режима импорта бананов; для каждого из режимов были предусмотрены различные тарифы и квоты. Наибольшее преимущество получали 12 стран Африки, Карибского бассейна и Тихоокеанского региона (т.е. бывшие колонии европейских стран): для них в ЕС были установлены пониженные тарифы на основании того, что они являлись постоянными экспортерами бананов в ЕС. В 1996 г. истцы обжаловали режим импорта, продажи и дистрибуции бананов ЕС как несовместимый со ст. I ГАТТ. Третейская группа признала, что введение данных преференции для отдельных стран является нарушением обязательств ЕС по ст. 1 ГАТТ.

ЕС предпринял некоторые меры для исполнения рекомендаций третейской группы и Апелляционного органа, однако данные меры не были признаны арбитрами достаточными. Для того чтобы побудить ЕС в полной мере исполнить свои обязательства, США и Эквадор решили применить временные меры. Гватемала, Гондурас и Мексика никаких действий не предприняли.

С точки зрения вопроса о применение временных мер данное дело интересно тем, что в нем был рассмотрен вопрос, касающийся сектора, в котором должны быть приостановлены уступки. Эквадор запросил разрешение на приостановление уступок в рамках ТРИПС и ГАТС, хотя ЕС не выполнял своих обязательств по ГАТТ, т.е. имела место ситуация cross–retaliation: Эквадор хотел приостановить уступки в рамках другого соглашения. В своем требовании Эквадор обосновал это тем, что экономические издержки при приостановлении уступок только в секторе товаров окажут гораздо бóльшее негативное влияние на Эквадор, а не на ЕС, что приведет к усилению дисбаланса в торговых отношениях между Эквадором и ЕС; при том, что Эквадор уже и так понес убытки вследствие применения запрещенной меры. Поскольку приостановление уступок в секторе товаров для Эквадора являлось экономически неэффективным, то Эквадор просил приостановить уступки в рамках ГАТС и ТРИПС на основании ст. 22 ДРС. Список секторов приостанавливаемых уступок, представленный Эквадором на рассмотрение ОРС, был следующим:

· авторское право и смежные права, ст. 14 ТРИПС;

· географические указания;

· промышленные образцы;

· дистрибьюторские услуги, а именно услуги в области оптовой торговли.

Эквадор требовал, чтобы ОРС разрешил ему приостановить уступки по указанным международным договорам в отношении Австрии, Бельгии, Финляндии, Франции, Германии, Греции, Италии, Люксембурга, Португалии, Испании, Ирландии, Швеции, Великобритании.

ЕС же заявил, что Эквадором не были соблюдены положения ст. 22.3 ДРС. В соответствии с этой нормой приостановление уступок следует запрашивать в первую очередь в том секторе, в котором происходило нарушение. По мнению ЕС, Эквадор не привел достаточных аргументов в пользу того, что в секторе товаров приостановление уступок было бы неэффективно.

Арбитры пришли к следующему выводу: критерии, на основании которых оценивалась эффективность приостановления уступок, должны различаться в зависимости от категории товара. Так, приостановление уступок в отношении товаров производственно–технического назначения и сырьевых материалов действительно могло бы являться неэффективным и экономически невозможным, но, что касается потребительских товаров, Эквадор не доказал, что такое приостановление будет являться невозможным. Арбитры посчитали, что Эквадор может приостановить исполнение обязательств, вытекающих из ТРИПС, но лишь в той степени, в которой приостановление уступок в области товаров было бы недостаточным для того, чтобы достичь уровня аннулирования или сокращения выгод, причиняемого Европейским Сообществом в результате применения запрещенной меры.

Поскольку Эквадор посчитал приостановление уступок экономически невыгодным, он решил не обращаться к возможности введения временных мер. США же запросили приостановление уступок в том же секторе на сумму 520 миллионов долларов, но арбитраж посчитал, что уступки должны быть приостановлены на сумму 191.4 миллиона долларов. Интересно обратить внимание на список товаров, в отношении которых были приостановлены уступки. Так, США включили в этот список сыр Пекорино (Италия) и сумки Luis Vuitton (Франция), т.е. США старались включить в список наиболее влиятельных европейских товаропроизводителей. Такая политика США была направлена на то, чтобы данные товаропроизводители, понеся крупные расходы, оказали давление на свои правительства и убедили их исполнить решение ОРС ВТО. Временные меры были введены США сроком на 28 месяцев, после чего между США и ЕС была достигнута договоренность о выполнении ЕС решения ОРС до 2008 года.

Таким образом, с одной стороны, механизм применения временных мер в данном деле оказался довольно успешен. Приостановление уступок со стороны США всё–таки заставило ЕС исполнить решение. С другой стороны, для исполнения решения потребовалось 9 лет (разрешение на приостановление уступок было дано ОРС ВТО 18 мая 2000 года), в течении которых запрещенная мера продолжала применяться. Более того, данное дело показало, что развивающиеся страны не могут воспользоваться этим механизмом из–за слабой экономики, и тем самым не могут в полной мере защитить свои интересы.

Дело US — FSC

В 1984 году Налоговый Кодекс США установил специальный режим налогообложения для корпораций иностранной торговли (англ: Foreign Sales Corporation – FSC). Режим налогообложения FSC позволял американским экспортерам выводить часть прибыли, полученной за рубежом, из–под налогообложения путем организации продаж через оффшорные компании. Такой схемой, которая позволяла значительно снизить цену на продукцию, поставляемую в Европу, пользовалось большое количество американских компаний (например, Boeing и Microsoft). ЕС посчитал, что данное положение налогового законодательства являлось примером субсидирования. Режим налогообложения корпораций иностранной торговли, по мнению ЕС, попадал под определение субсидии, закрепленное в ст. 1 Соглашения по субсидиям и компенсационным мерам.

На стадии консультаций урегулировать данный спор не удалось, в 1999 году он был передан на рассмотрение третейской группы. Третейская группа пришла к выводу, что США нарушили свои обязательства в рамках Соглашения по субсидиям и компенсационным мерам, а также Соглашения по сельскому хозяйству. В соответствии с докладом третейской группы введенный в США в 1984 году режим налогообложения представляет собой запрещенную субсидию. В целях исполнения решения ОРС в 2000 году США приняли закон (FSC Repeal and Extraterritorial Income Exclusion Act of 2000), отменяющий те статьи Налогового Кодекса, которые касались режима налогообложения FSC. Однако принятый документ вводил новый режим налогообложения (англ: extraterritorial income exclusion – ETI), с помощью которого доходы американских компаний от экспорта за рубеж также не облагались налогами. Третейская группа, созванная в целях, предусмотренных ст. 21.5 ДРС, установила, что принятие нового закона не является мерой, направленной на исполнение рекомендации третейской группы и что новый закон сохраняет прежний режим налогообложения, но под другим названием (ETI). На основании того, что США не исполняли решение ОРС, ЕС обратилось в ОРС с запросом о приостановлении уступок на сумму 4,043 млрд. долларов в год. Арбитраж, созванный по ст. 22.6 ДРС, признал, что данная сумма будет эквивалента уровню аннулирования и сокращения выгод.

Сумма в 4,043 млрд долларов, которую арбитры посчитали справедливым объемом приостановления уступок, является самой большой за всю историю разрешения споров ВТО. При ее расчете использовалась оценка всех экспортных субсидий, предоставленных США режимом налогообложения FSC, т.е. учитывался не только экспорт из США в ЕС, но и экспорт в другие государства – члены ВТО.

Данное дело интересно тем, как ЕС решило воспользоваться предоставленной ей возможностью приостановить уступки. Если в деле EC – Bananas США ввели 100% тариф на товары, в отношении которых было принято решение о приостановление уступок, то в деле EC – FSC ЕС вводили постепенное повышение тарифов на некоторые товары (вводилась первоначальная пошлина, которая составляла 5%, за каждый месяц неисполнения решения пошлина увеличивалась на 1%). ЕС включил в список товаров, попадающих под повышенную пошлину, не те товары, которые получили преимущества от льготного налогового режима, а товары предприятий–экспортеров из тех штатов, чья поддержка была необходима для президентской компании Дж. У. Буша в 2004 году. Вскоре решение ОРС было исполнено.

Оценка эффективности приостановления уступок

Само наличие возможности приостановления уступок в отношении члена ВТО, не исполняющего решение ОРС ВТО, может побудить этого члена исполнить решение. Тем не менее нельзя сказать, что этот механизм является совершенным.

Во–первых, развивающиеся государства зачастую не имеют возможности применить данную меру для защиты своих интересов в силу экономических причин. Приостановление уступок, выражающееся в тарифных мерах, например, в повышении импортных пошлин, может негативно сказать на экономически слабом государстве, поскольку повышение тарифа на импорт товара ведет к сокращению объемов поставок и повышению цен на товар, который может является невзаимозаменяемым для потребителей этого государства. Более того, применение данной меры таким государством может быть неэффективным из–за экономического неравенства сторон спора, повышение тарифа может в большей степени наносить ущерб государству – истцу, нежели экономически развитому государству – ответчику; понесенные убытки никак не отразятся на его экономике.

Так, несмотря на то, что было получено разрешение ОРС на применение временных мер, Эквадор не стал применять их в отношении ЕС в деле EC — Bananas III, Антигуа и Барбуда не стали применять меры, на которые ОРС дал этому государству разрешение (а именно, приостановление уступок и обязательств по ТРИПС на сумму 21 млн. долларов), в отношении США в деле US — Gambling^[19], Бразилия – в отношении США в деле US — Upland Cotton^[20] (ОРС дал разрешение на приостановление уступок и обязательств по ГАТТ на сумму 147 млн долларов).

Данная проблема может быть разрешена путем применения развивающими государствами механизма cross–retaliation, который позволяет приостановить уступки, выражающиеся в нетарифных мерах. Например, в деле Canada — Aircraft Credits and Guarantees^[21] Бразилия получила право осуществить приостановление уступок по Соглашению по процедурам импортного лицензирования.

Во–вторых, приостановление уступок не всегда приводит к желаемому результату. Здесь стоит отметить дело EC–Hormones. ЕС ввел запрет на импорт мяса скота, выращенного с помощью гормона роста. Основанием для введения запрета был содержащийся в мясе гормон эстрадиол–17, который предположительно приводит к раку у человека, потребляющего в пищу такое мясо. США и Канада обратились к механизму урегулирования споров ВТО, поскольку полагали, что ЕС не предоставил достаточного научного обоснования для введения запрета. В 1997 году запрет на импорт мяса был признан третейской группой мерой, не соответствующей Соглашению ВТО о применении санитарных и фитосанитарных мер. После утверждения доклада третейской группы и Апелляционного органа ЕС все равно не стал исполнять решение ОРС. Даже после введения США и Канадой повышенных пошлин на товары, происходящие из стран–членов ЕС, в качестве временной меры ЕС все равно не отменял запрет на импорт мяса с гормонами роста. Только в 2012 году стороны заключили специальное соглашение, которое предусматривало сохранение запрета в ЕС, но в обмен на это ЕС и Канада получили повышение квоты на ввоз в ЕС говядины, имеющей более высокую цену продажи.

В–третьих, некоторые государства используют особенности процедуры рассмотрения спора и процедуры исполнения решения для того, чтобы как можно дольше применять запрещенную меру, получая от этого экономическую выгоду. Сроки, установленные в Договоренности о правилах и процедурах разрешения споров, часто не соблюдаются. Средний фактический срок рассмотрения дела, включая рассмотрение вопроса об исполнении решения ОРС ВТО по ст. 21.5 ДРС, составляет около 4 лет (хотя по ДРС срок с учетом апелляции и разрешения вопроса об исполнении решения должен составлять приблизительно 1 год и 4 месяца). Например, в деле US – Upland Cotton запрос о проведении консультаций был подан в 2002 году, а в ОРС разрешил приостановление уступок только в 2009 году, т.е. США применяли запрещенную меру в течении 7 лет. Таким образом, государства, принимая во внимание фактические сроки рассмотрения дел и отсутствие какой–либо ответственности за многолетнее применение запрещенной меры, могут использовать механизм разрешения споров в своих интересах. Данная позиция была прямо высказана Президентом США, Дж.У.Буш по делу US — Steel Safeguards. Отменяя запрещенную меру, он заявил, что «сталелитейная промышленность самым разумным способом использовала 21 месяц передышки... Эти меры уже достигли своих целей, самое время их отменить». Таким образом, временные меры в данном деле были совершенно бесполезны.

А.С. Исполинов предлагает использование нового механизма – обеспечительных мер, которые могли бы вводиться третейской группой по инициативе государства – заявителя в момент принятия жалобы к рассмотрению. По его мнению, данные меры могут выражаться в том, что государство – ответчик во время рассмотрения спора не будет применять оспариваемую меру. Если же государство – ответчик откажется использовать обеспечительные меры, то государство – истец может применить приостановление уступок, не дожидаясь решения ОРС. В таком случае приостановление уступок как временная мера была бы более эффективной.

Предложения о реформировании системы исполнения решения ОРС ВТО предлагал и Ульям Дэйви, который с 1995 до 1999 занимал должность директора Правового Департамента Секретариата ВТО. Вместо приостановления уступок он предлагал ввести штраф и обязанность возместить ущерб, вызванный применением государством – ответчиком запрещенной меры, а если государство отказывается исполнять решение ОРС, то штраф должен постепенно увеличиваться до того момента, пока государство – ответчик не исполнит решение ОРС.^[22]

Адам Смит в работе «Исследование о природе и причинах богатств народов» указал, что «политика встречных мер может считаться правильной, когда есть вероятность того, что эти меры будут способствовать отмене высоких пошлин и запретов, в отношении которых была подана первоначальная жалоба...».^[23] Таким образом, для того чтобы механизм применения временных мер мог эффективно работать, он должен быть реформирован; однако пока что мы видим, что применение временных мер не всегда ведет к желаемому результату.

Выводы

Если по истечении разумного периода времени решение ОРС не исполняется, то в отношении государства – ответчика могут вводиться временные меры. Компенсация не является достаточно эффективной временной мерой, поэтому государства чаще обращаются к приостановлению уступок. Механизм приостановления уступок нельзя назвать совершенным, поскольку развивающиеся государства зачастую не имеют возможности применить данную меру для защиты своих интересов в силу экономических причин, также приостановление уступок не всегда приводит к желаемому результату. На основании этого представляется, что механизм применения временных мер должен быть реформирован. В частности, интересна идея введения обеспечительных мер, поскольку в случае их применения государство – ответчик скорее всего откажется от продолжения использования запрещенной меры, что значительно сократит ущерб от ее применения для государства – истца.