Implementation of the Parallel Investigation in Criminal Procedure

Topilina Tatiana Postgraduate student, the department of Criminal Procedural Law, Kutafin Moscow State Law University 125993, Russia, g. Moscow, ul. Sadovaya-Kudrinskaya, 9 markova.tatyana.a@yandex.ru Other publications by this author

Вопрос о возможности введения «параллельного расследования» в уголовный процесс является дискуссионным. Так, Е.Р. Россинская и Е.И. Галяшина считают, что реальная состязательность экспертов является единственной возможностью проверки научной обоснованности и достоверности экспертного заключения, для достижения которой необходимо предоставить право назначения судебных экспертиз не только суду и стороне обвинения, но и стороне защиты^[1].

По мнению Зинина А.М. и Горянова Ю.И., при наделении стороны защиты правом назначать экспертизу досудебное производство может превратиться в череду проводимых заинтересованными участниками процесса экспертиз, затягивающих сроки предварительного расследования^[2]. Кроме того, по их мнению, адвокат, как материально заинтересованное в оправдании обвиняемого или подозреваемого лицо, избирает такие методы и способы защиты, которые направлены на сокрытие истинных обстоятельств дела^[3].

Самутичева Е.Ю. считает, что «введение англо-американской экспертизы умалит континентальные начала российского уголовно-процессуального доказывания»^[4]. В своей работе Е.Ю. Самутичева, используя сравнительно-правовой метод, пытается обосновать нецелесообразность предоставления права защите самостоятельно назначать эксперта для проведения экспертизы. Вместе с тем, автор, анализируя законодательство Нидерландов, Германии, России, Украины, Франции не обращает внимание на ключевые отличительные особенности регулирования производства экспертизы, которые не могут позволить объединить данные страны в какую-либо единую группу регулирования. Например, в Германии экспертиза назначается судом и становится доказательством только после допроса эксперта в суде^[5].

Вместе с тем, Дж. Спенсер, выделяя континентальную и англосаксонскую систему проведения экспертизы в уголовном процессе, отметил, что несмотря на то, что ученые правоведы в континентальной Европе восхваляют систему экспертных свидетелей («expert witnesses») и выступают за ее внедрение в свои собственные системы, реформированная итальянская система сохранила систему официальных экспертов, предоставляя сторонам право назначать собственного эксперта, который может проверять работу официального эксперта и быть услышанным с ним или против него на суде^[6].

При этом некоторыми английскими и американскими учеными состязательная экспертиза подвергается критике за пагубное влияние на показания экспертов и предлагается заменить экспертов, назначенных противниками, нейтральными экспертами («neutral experts»)^[7].

Данный подход критикуется адвокатами государств англо-саксонской правовой семьи. Во-первых, эксперты, назначенные судом, обладают слишком большой властью и им почти невозможно заявить отвод или противоречить, при этом назначение эксперта судом компрометирует беспристрастность судьи, подрывает состязательную систему судебных разбирательств (путем ограничения контроля сторонами за развитием доказательств) и уничтожает право сторон на убеждение присяжных (поскольку эксперт станет фактически правым)^[8].

Во-вторых, эксперты, назначенные судом, вводят в заблуждение, так как они не являются по-настоящему беспристрастными, и они столь же ошибочны, как и все остальные, но они создают ложную ауру непогрешимости, что особенно опасно в вопросах, когда имеется несколько экспертных мнений^[9]. В общем, назначенный судом эксперт также, вероятно, будет выполнять рутинную и неряшливую работу, при этом не будет той тщательности, которой отмечается работа состязательного эксперта. Также стоит отметить, что при внедрении института нейтральных экспертов в уголовные процессы стран англо-саксонской правовой семьи, стороны лишатся возможности подготовки данного рода свидетелей к перекрестному допросу, что является отличительной особенностью состязательной системы. Такого рода эксперт является «лошадью без всадника»^[10].

Самуэль Р. Гросс предложил следующие пути реформирования судебной экспертизы в состязательном процессе:

1. Предоставление права экспертам сторон отвечать на доказательства друг друга, то есть задавать через суд друг другу вопросы;

2. Подготовка совместного заключения экспертами сторон с указанием любых существенных вопросов, по которым они не согласны и ответов на любые конкретные вопросы;

3. Создание органа надзора за экспертами, у которого будет возможность по требованию суда или противоположной стороны провести анализ заключения эксперта, а также фактическое внедрение письменных экспертных доказательств, так как устная проверка посредством перекрестного допроса может исказить смысл экспертного заключения;

4. Назначение экспертизы только судом^[11].

Право на составление вопросов экспертами фактически и так присутствует. Эксперты могут задать свои вопросы другому эксперту другой стороны, заказавшей экспертизу. Внедрение данного положения позволит говорить об эксперте, как о третьей стороне в уголовном процессе. Предложение по созданию экспертами сторон единого заключения следует оценивать критически. Эксперты в результате совместного исследования могут повлиять на позицию друг друга, что может повлечь выработку иных выводов, чем те, что могли бы составить изначально. Известно, что англо-саксонская правовая система основана на допросе, как основном методе проверки доказательств. Критика данного метода проверки доказательств выглядит как критика всего состязательного процесса в целом. Назначение экспертизы только судом также следует оценивать критически. Во-первых, нагрузка суда не позволяет внимательно относится к подобного роду действий. Думается, что в этом случае создастся аналогичная ситуация, как в российской уголовно-процессуальной практике, когда экспертизы назначаются в одни и те же государственные учреждения. Во-вторых, данное положение негативно скажется на состязательных началах уголовного процесса.

Анализируя предложения по реформированию судебной экспертизы в странах англо-саксонской и романо-германской правовой семьи, можно прийти к выводу, что исследователи пытаются внедрить определенные положения в свою правовую систему из другой правовой семьи. При этом в некоторых странах уже сделаны конкретные шаги по смешению положений законодательств англо-саксонской и романо-германской правовой семьи.

Автор не разделяет позицию Е. Ю. Самутичевой и считает, что появление гибридных форм уголовного процесса является закономерным этапов в развитии законодательства. Использование лучших практик иных правовых систем позволит выработать оптимальную форму уголовного процесса с точки зрения справедливости. В настоящее время внедрение и смешение положений различных правовых систем идет активным образом. Суды уже активно исследуют и применяют судебную практику при рассмотрении дела и принятии окончательного решения. Появление на досудебной стадии уголовного процесса состязательных начал является неизбежным из-за открытости зарубежного законодательства, наличия правовых исследований в этой области и стремления государств к обеспечению реализации общепризнанных принципов уголовного процесса.

Самуэль Р. Гросс указывал на следующие наиболее заметные опасности состязательной экспертизы: предвзятый выбор экспертов сторонами, а также возможность сторон уклоняться от присутствия этих экспертных свидетелей^[12]. Российскими исследователями нередко отмечается, что эксперты, привлеченные адвокатами, будут искать способы для подтверждения позиции стороны защиты. Однако Редмейн М. отметил, что большинство обвиняемых не могут позволить себе привлекать экспертов, а тем более оказывать на них финансовое воздействие^[13]. При этом Редмейн М. связывает возможность различных экспертных мнений с эффектом колокообразной кривой («the bell curve effect»), согласно которому большинство мнений экспертов будет сосредоточено вокруг определенной точки, однако стороны будут привлекать экспертов с позицией из крайних точек, так как зачастую сторонам необходимы иные выводы экспертизы, чем у оппонента^[14].

Как правило, в российских исследованиях предвзятого выбора экспертов опасаются именно со стороны защиты. Интересно, что в этом плане английские и американские исследователи указывают на данный недостаток в отношении как стороны защиты, так и стороны обвинения. В Российской Федерации у профессионального сообщества юристов, а также иных граждан, сложилось мнение, что защитники будут «подкупать» экспертов в случае предоставления им права самостоятельно предоставлять заключение эксперта. Однако то обстоятельство, что страны англо-саксонской правовой семьи до сих пор придерживаются состязательного «параллельного расследования», свидетельствует, что проблема «подкупа» не является значительной для отказа от подобной системы процесса. Как верно было замечено выше, не у каждого обвиняемого есть финансовая возможность платить эксперту. Эксперт несет уголовную ответственность за дачу заведомо ложного заключения. Его заключение всегда может проверить противоположная сторона процесса и суд. Возможность уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения при реальной возможности вызова иного эксперта заставит любого подумать, прежде чем идти на подобные риски. В настоящее время получается, что у нас действует монополия на проведение экспертиз по уголовным делам. У экспертов нет стимула развивать свои знания, повышать квалификацию, внимательно составлять заключения, проверять и искать новые методики для исследований. Соперничество экспертов приведет к развитию науки и экспертных методик, так как противоположные мнения ученых создают основания для исследований конкретного вопроса.

В настоящее время в США согласно правилу 706 Федеральных правил доказывания заключение эксперта могут предоставлять как стороны, так и суд может самостоятельно назначить судебную экспертизу по своему выбору^[15]. Таким образом, процесс назначения судебной экспертизы в США нельзя назвать чисто состязательным, так как суд также является активным участником процесса доказывания. Редмейн М. верно отмечает, что, если бы кто-то разрабатывал систему уголовного процесса с нуля, то не было бы слишком много размышлений о состязательной системе или инквизиционной, так как каждая из них имеет свои хорошие и плохие стороны, при этом данные системы являются гибкими, что предоставляет возможность их реформирования, не разрушая их по существу^[16].

Действующий инструментарий стороны защиты по оспариванию заключения эксперта, а также его применение не может обеспечить обвиняемого достойным отстаиванием его интересов.

Многие авторы в своих рассуждениях используют довод о том, что дознаватель, следователь обязаны собирать как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого доказательства. Данное положение авторы дублируют из ст. 20 УПК РСФСР, где было закреплено, что за судом, прокурором, следователем и лицом, производящим дознание, обязанность принятия всех мер для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств, выявления как уличающих, так и оправдывающих обвиняемого, а также смягчающих и отягчающих его ответственность обстоятельств^[17]. Согласно п. 5 ст. 73 УПК РФ установлению подлежат обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния, п. 6 ст. 73 УПК РФ - обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, п. 7 ст. 73 УПК РФ - обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания^[18]. Формулировка несколько иная, принимать все меры теперь не требуется.

В этой связи интересны европейские правовые стандарты справедливого правосудия. Заслуживает внимание позиция ЕСПЧ по делу Ходорковский и Лебедев (Khodorkovskiy and Lebedev) против Российской Федерации, согласно которой одно лишь право стороны защиты просить суд о назначении другой экспертизы не является достаточным, чтобы реализовать это право эффективно, сторона защиты должна иметь ту же возможность представления собственных «экспертных доказательств»^[19]. В рассматриваемом деле ЕСПЧ пришел к выводу, что имело место нарушение пункта 1 и подпункта «d» пункта 3 статьи 6 Конвенции: был создан дисбаланс между защитой и обвинением в сфере сбора и представления "экспертных данных", что нарушало равенство сторон^[20]. В другом деле ЕСПЧ отметил, что разные способы участия в сборе доказательств у стороны защиты и у стороны обвинения не должны ставить первую в явно неблагоприятное положение по сравнению со стороной обвинения, а «правила о получении доказательств и представлении их в суде не должны делать невозможным осуществление стороной защиты прав, гарантированных статьей 6 Конвенции»^[21].

В то же время страны континентального права не только подтверждают свою приверженность состязательному процессу, но и придают ему новые черты, заимствуя типичные для стран общего права институты, такие как перекрестный допрос, свидетели-эксперты, раскрытие доказательств и др.

В таблице 1 представлен сравнительно-правовой анализ законодательства государств на наличие права в них у стороны защиты самостоятельно привлекать эксперта для составления заключения. В таких государствах, как Украина, Республика Казахстан, Азербайджанская Республика, Республики Молдова, Грузия стороне защиты предоставлено право предоставить суду заключение эксперта.

Таблица 1 – Сравнительно-правовой анализ законодательства зарубежных стран на наличие права стороной защиты привлекать эксперта^[22]

Между тем украинские исследователи выделяют проблемы, с которыми столкнулись практикующие адвокаты после предоставления права стороне защиты самостоятельно получать заключение эксперта.

В.А. Кирина отмечает, что в УПК Украины не определен документ, который будет являться основанием для проведения экспертизы, а также не внесены изменения в профильное законодательство, регулирующее виды экспертиз^[39]. При этом сложности также возникают на этапе проведения экспертизы, так как вопрос об обеспечении стороны защиты эффективными инструментами получения образцов, вещей, документов не урегулирован^[40]. Сложности возникают с получением оригиналов документов, которые в дальнейшем должны быть предоставлены эксперту^[41].

Сведение деятельности адвоката-защитника к фактическому наблюдению и пребыванию с доверителем на стадии предварительного расследования, когда происходит процесс формирования всего уголовного обвинения, приводит к отсутствию состязательности в самом судебном процессе. Доводы о материальной заинтересованности адвоката-защитника в исходе дела, опровергаются той же заинтересованностью дознавателя, следователя, прокурора в повышении, получении премии, награды и т.п. Заинтересованность в результате процесса есть у каждой стороны, кроме суда. Нельзя построить систему уголовного процесса, исключающую человеческий фактор. Как и на стороне обвинения, так и на стороне защиты могут встретиться участники с материальной заинтересованностью, которые будут пытаться воздействовать на принятие определенных решений. Однако уголовно-процессуальная политика приписывает подобную материальную заинтересованность только одной стороне, исключая другую.