Administrative Procedure for Competition Protection: Definition and Stages (the Case Study of the Balkan States and Russia)

Milchakova Olesya PhD in Law Associate Professor of the Department of Competition Law at Kutafin Moscow State Law University 123995, Russia, Moscow, Sadovaya Kudrinskaya str., 9 millov@yandex.ru Other publications by this author

В современной научной юридической литературе все чаще уделяется внимание отдельным вопросам конкурентного права, при этом наука пытается анализировать не только правоприменительную практику органов по защите конкуренции, но сформулировать и обосновать теоретические основы конкурентного права.

Одними из таких обсуждаемых категорий являются понятие и стадии «антимонопольного процесса». В настоящем исследовании мы попытаемся сформулировать собственное видение рассматриваемых категорий, опираясь на сравнительный анализ нормативного правового регулирования деятельности органов исполнительной власти в рамках защиты конкуренции в России и в ряде зарубежных стран, а именно, государств, расположенных на территории Балканского полуострова (Албания, Болгария, Босния и Герцеговина, Греция, Македония, Румыния, Сербия, Словения, Хорватия, Черногория).

Российские специалисты Д.В. Артюшенко, К.А. Писенко, С.С. Суменков, И.В. Цветков в своих научных трудах, касающихся деятельности российского антимонопольного органа в рамках полномочий по защите конкуренции, используют термин «антимонопольный процесс». Что касается содержания рассматриваемого понятия, то в литературе также не наблюдается единства мнений.

Так, Д.В. Артюшенко под антимонопольным процессом понимает урегулированную нормами конкурентного (антимонопольного) законодательства деятельность антимонопольных органов и их должностных лиц по возбуждению, рассмотрению и разрешению дел о нарушении антимонопольного законодательства, а также по выдаче предупреждений о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства. При этом Д.В. Артюшенко выделяет следующие стадии антимонопольного процесса: 1) рассмотрение заявлений, материалов, сообщений СМИ, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства; 2) выдача предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства; 3) возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства; 4) рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства; 5) пересмотр решения и (или) предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства по новым и (или) вновь открывшимся обстоятельствам; 6) обжалование решения и предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства в коллегиальный орган федерального антимонопольного органа ^[1].

В свою очередь И.В. Цветков отмечает, что «российское законодательство делит антимонопольный процесс на две самостоятельные процедуры: рассмотрение антимонопольного дела; рассмотрение дела об административном правонарушении в области антимонопольного регулирования», указывая далее, что «процедуры имеют существенные различия, хотя, по сути, состав правонарушений, устанавливаемый по названным делам, во многих случаях одинаков, а отличия заключаются лишь в мерах реагирования (ответственности) на соответствующие нарушения» ^[4].

С.С. Суменков обращает внимание на необходимость объединения в единый антимонопольный процесс двух последовательно сменяющих друг друга административных процедур: по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства и привлечению к административной ответственности за такое нарушение ^[3].

К.А. Писенко, анализируя проблемы правового регулирования антимонопольного процесса, очевидно, подразумевает под ним не только процесс рассмотрения дела в рамках применения Федерального закона «О защите конкуренции», но и законодательства, устанавливающего административную ответственность за нарушение антимонопольного законодательства ^[2].

По нашему мнению, необходимо проводить различия между терминами «антимонопольный процесс» и «административный процесс по защите конкуренции». Очевидно, что деятельность государственных органов исполнительной власти по защите конкуренции не только в России, но и в зарубежных странах, в том числе в Балканских государствах, направлена не только против монополий, злоупотребляющих своим положением на рынке, но на защиту здоровой конкуренции в целом. Законодательство о защите конкуренции гарантирует защиту в органах исполнительной власти также и от действий (бездействия) участников рынка, не занимающих монопольное положение на рынке (картели, вертикальные соглашения, недобросовестная конкуренция, координация экономической деятельности и др.), от ограничивающих конкуренцию актов и действий (бездействия) органов власти. В связи с этим использование термина «антимонопольный процесс» может быть лишь условным и более корректным является термин «административный процесс по защите конкуренции».

При этом анализ нормативного правового регулирования деятельности и деятельности российских и зарубежных органов исполнительной власти по защите конкуренции позволяет нам выделить большее количество стадий административного процесса по защите конкуренции, чем предлагается в научной литературе, в том числе потому, что административная защита конкуренции включает в себя также контроль исполнения решений и предписаний органов по защите конкуренции и привлечение к ответственности нарушителей.

Рассматривая административный процесс по защите конкуренции, прежде всего, как порядок деятельности органов исполнительной власти по устранению нарушения законодательства о защите конкуренции в рамках производства по рассмотрению дел о нарушении конкуренции, мы включаем в него следующие стадии:

1. Инициатива о возбуждении производства по делу о нарушении конкуренции.

Производство по делу о нарушении конкуренции возбуждается в органах власти по защите конкуренции (как в России, так и на Балканах) по инициативе должностных лиц таких органов (производство возбуждается в еx officio, в силу служебной обязанности) либо на основании инициативы физических и юридических лиц либо центральных органов законодательной, исполнительной власти или органов местных территориальных единиц.

Так, например, в Сербии Комиссия по защите конкуренции возбуждает производство по делу по рассмотрению нарушения конкуренции еx officio (в силу служебной обязанности), если на основе полученных заявлений, информации и других имеющихся материалов, имеются основания предполагать наступление вреда для конкуренции. При этом Комиссия обязана рассмотреть любое заявление об инициировании рассмотрения вопроса о нарушении конкуренции и сообщить о результатах его рассмотрения в срок не более 15 дней со дня получения такого заявления.

В Албании прямо предусмотрено право Парламента и государственных учреждений инициировать проведение расследования в связи с признаками ограничения конкуренции.

Следует обратить внимание на то, что в законах о защите конкуренции большинства Балканских государств специально оговариваются гарантии для лиц, обратившихся с заявлением об имеющем факте ограничения конкуренции, выражающих просьбу о сохранении анонимности: орган по защите конкуренции обязан ее обеспечить и гарантировать.

На данной стадии административного процесса особое внимание уделяется вопросу о сроке давности по делу о нарушении конкуренции, поскольку в случае его истечения производство по делу не может быть возбуждено (а возбужденное подлежит прекращению). Так, например, в Албании, Боснии и Герцеговине, Македонии, Словении, Хорватии срок давности составляет 5 лет с момента совершения нарушения, при длящемся правонарушении – с момента прекращения нарушения. При этом течение сроков давности приостанавливается каждый раз, как орган по защите конкуренции предпринимает какие-либо действия по установлению фактов и обстоятельств правонарушения.

В Черногории срок давности по делу о нарушении конкуренции составляет 2 года со дня совершения правонарушения – для возбуждения дела и 4 года со дня совершения – для вынесения решения по делу и применения санкций. В России срок давности составляет 3 года со дня совершения нарушения, а при длящемся нарушении – со дня прекращения или обнаружения нарушения.

2. В России самостоятельной стадией административного процесса по защите конкуренции, после рассмотрения инициативы о возбуждении производства по делу, является выдача антимонопольным органом предупреждения, в случае если рассматриваемые деяния содержат признаки нарушения пунктов 3, 5, 6, 8 части 1 статьи 10, статьей 141, 142, 143, 147, 148, 15 Федерального закона «О защите конкуренции». Выдача предупреждения является одной из стадий, предваряющей процедуру возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку невыполнение предупреждения в установленный срок влечет обязанность антимонопольного органа по возбуждению дела, при наличии наличия признаков правонарушения. В случае исполнения предупреждения в установленный срок дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается и лицо, которому выдано предупреждение, не привлекается к административной ответственности.

В Балканских странах такая стадия в административном процессе по защите конкуренции отсутствует.

3. Возбуждение производства по делу о нарушении конкуренции.

Производство по делу о нарушении конкуренции возбуждается специальным актом органа по защите конкуренции или его уполномоченным должностным лицом (постановлением, определением, заключением), в котором должны быть изложены: описание действий (бездействия) или актов, которые могут привести к нарушению конкуренции, правовые основания и причины для возбуждения дела, а также предложение заинтересованным лицам представить информацию по делу. Одновременно один из членов комиссии (агентства, совета) назначается ответственным за ведение производства, осуществляющим надзор за его ведением рабочей группой, экспертной группой, сотрудниками аппарата органа по защите конкуренции.

В Черногории постановление о возбуждении производства по делу подлежит обязательному опубликованию в официальном печатном издании страны, где публикуются акты органов власти, в том числе законы, и на официальном сайте органа по защите конкуренции в сети «Интернет». В Сербии такая же обязанность предусмотрена для случаев, если дело возбуждается Комиссией по защите конкуренции ex officio.

В Албании стадия, по сути, возбуждения дела, именуется возбуждением углубленного расследования, информация о возбуждении которого подлежит опубликованию в «Официальном вестнике» Агентства по защите конкуренции.

При этом в законах о защите конкуренции Македонии, Хорватии, Сербии содержат прямой запрет на обжалование, в том числе в судебном порядке постановления о возбуждении дела о нарушении конкуренции. В России указание на то, что приказ антимонопольного органа не может быть предметом самостоятельного судебного обжалования, поскольку не фиксирует факт нарушения, а лишь оформляет в надлежащем порядке начало проведения процессуальных действий, содержится в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2009 № 14338/08.

В странах-членах Европейского Союза (Болгария, Греция, Румыния, Словения, Хорватия) в случае если дело возбуждается о нарушении конкуренции, предусмотренном ст. 101 (ограничивающая конкуренцию согласованная практика) или ст. 102 (злоупотребление доминирующим положением) Договора о функционировании Европейского Союза от 25.03.1957, органы по защите конкуренции обязаны незамедлительно уведомить об этом Европейскую Комиссию и при необходимости – органы по защите конкуренции соответствующих государств-членов ЕС.

4. Введение обеспечительных (временных) мер.

В странах Балканского региона органы по защите конкуренции наделены полномочиями на введение обеспечительных (временных) мер при наличии риска причинения непоправимого вреда лицам, которых прямо затрагивают действия или акты, являющиеся предметом производства по делу. В данном случае орган по защите конкуренции предписывает прекратить исполнение отдельных действий или применение актов, а также вправе обязать осуществить действия, которые препятствуют возникновению или ликвидируют их негативные последствия.

Обеспечительные (временные) меры могут быть введены в любой момент производства по делу и на срок до принятия по ним решения в производстве по делу. Указанные меры могут быть обжалованы только в судебном порядке.

Обеспечительные (временные) меры, которые вправе ввести органы по защите конкуренции в Балканских странах, по своей природе схожи с инструментом «предупреждения», который имеется в арсенале российских антимонопольных органов: и тот и другой указывают на необходимость прекращения или воздержаться от определенных действий (бездействия), либо совершения определенных действий, и могут быть выданы до возбуждения дела. Однако институт обеспечительных мер представляется более эффективным: за невыполнение предупреждения не предусмотрена ответственность, это инструмент предупредительного, профилактического контроля; за неисполнение обеспечительных мер, введенных органом по защите конкуренции, установлена довольно серьезная ответственность (в Албании, Боснии и Герцеговине, Македонии, Румынии, Сербии, Хорватии – до 10% от оборота компании, в Болгарии – до 5%, в Черногории – до 3%).

5. Расследование по делу о нарушении конкуренции.

При проведении процедуры расследования осуществляется поиск необходимых доказательств в целях надлежащего установления фактических обстоятельств дела, в частности запрашиваются объяснения сторон, свидетелей, проводится экспертиза, осуществляется сбор документов, материалов и сведений, проводятся внезапные проверки. Непосредственно процедуру расследования осуществляют сотрудники аппарата органов по защите конкуренции. В необходимых случаях к проведению проверок привлекаются сотрудники правоохранительных органов.

В странах, которые являются членами Европейского Союза, также привлекают Европейскую комиссию или органы по защите конкуренции государств-членов ЕС.

В случае непредставления информации по запросу органа по защите конкуренции или воспрепятствованию проведению проверки, привлекают к ответственности виновных лиц.

6. Подготовка к рассмотрению дела о нарушении конкуренции.

После завершения расследования по делу должностное лицо, назначенное ответственным при возбуждении дела за ведение производства по делу, осуществляет подготовку доклада по делу, содержащий фактический и правовой анализ ситуации, а также предложения о способе завершения производства. По общему правилу, в Балканских странах на закрытом заседании комиссии определяется дальнейший ход производства по делу.

7. Рассмотрение дела о нарушении конкуренции по существу.

В отличие от России, в Балканских странах (за исключением Боснии и Герцеговины, Болгарии, Македонии) лицу, обратившемуся с заявлением о возбуждении производства о нарушении конкуренции, не предоставляется процессуального статуса стороны по делу. Стороной по делу признается лишь участник рынка, в отношении которого возбуждено производство по делу. Соответственно, только ему предоставляются процессуальные права на ознакомление с материалами дела, представления доводов и позиции по делу. В Хорватии заявитель может быть заслушан при проведении устных слушаний по делу в качестве свидетеля.

По общему правилу, в Балканских государствах информация, полученная от лица, инициировавшего производство по делу, равно как и от иных лиц, у которых запрашивалась информация в рамках производства, экспертов и специалистов, а также органов власти и иных организаций лишь используется органом по защите конкуренции в целях оценки и исследования всех обстоятельств по делу, поскольку они не наделяются статусом лиц, участвующих в рассмотрении дела.

Данные правила рассмотрения дела по существу обоснованы, скорее всего, принципами процесса, в котором отсутствует принцип состязательности сторон, ведь орган по защите конкуренции защищает в данном случае, прежде всего, публичный интерес по восстановлению здоровой конкуренции. Конечно, нельзя полностью исключать защиту и частного интереса (что в принципе, характеризует специфику правоотношений в конкурентном праве), но несомненно, что орган по защите конкуренции не разрешает гражданско-правовые споры между участниками рынка и полномочен обязать ответчика по делу возместить вред конкретному участнику рынка; пострадавший участник рынка вправе требовать компенсации и возмещения вреда в судебном порядке.

В отличие от России, проведение устных слушаний при рассмотрении дела о нарушении конкуренции, на Балканах является скорее исключением, чем правилом. В Македонии, Словении, Хорватии, Черногории устные слушания проводятся только в том случае, если комиссия, рассматривающая дело, посчитает необходимым их проведение. В Боснии и Герцеговине проведение устных слушаний является обязательным по каждому делу, когда оно касается сторон с противоположными интересами (за исключением случаев, если ответчик признает нарушение). Исключением из общего правила является, пожалуй, Болгарии, где сторонам и заинтересованным лицам гарантируется право быть заслушанными комиссией в открытом заседании до вынесения решения по существу дела.

При проведении устных слушаний в любом случае исключается публичность (в отличие от России, где закрытые заседания проводятся только по решению председателя комиссии, при наличии обоснованных причин).

Отдельным этапом стадии рассмотрения дела по существу является оформление и направление сторонам по делу уведомления о предварительно установленных фактах по делу (аналог российского заключения об обстоятельствах дела).

После получения уведомления о предварительно установленных фактах по делу стороны вправе представить свои замечания, новые доводы, предложить заслушать новых свидетелей. После анализа дополнительных доводов комиссия по делу может вынести новое уведомление о предварительно установленных фактах (аналогичное правило действует и в России применительно к заключению об обстоятельствах дела).

При рассмотрении дела по существу также, как и в России могут быть реализованы этапы объединения дел в одно производство и разъединения дел в разные производства при наличии оснований, предусмотренных законом.

8. Одобрение органом по защите конкуренции мер по восстановлению конкуренцию, предложенных стороной по делу.

В Македонии, Сербии и в Хорватии после возбуждения производства по делу, но до принятия уведомления о предварительно установленных фактах по делу (в Македонии – итогового уведомления об установленных фактических обстоятельствах по делу; в Словении – до истечения срока, установленного для ответа на заключение об обстоятельствах дела; в Черногории – в течение 30 дней со дня получения уведомления о предварительно установленных фактах по делу), ответчик вправе предложить взять на себя исполнение обязательств, которые должны восстановить конкуренцию и устранить негативные последствия, возникшие в связи с рассматриваемыми действиями (бездействием) ответчика по делу. В Албании такие обязательства могут быть одобрены в период предварительного расследования, проводимого Агентством.

В Македонии, Сербии и в Хорватии орган по защите конкуренции обязан разместить на своем официальном сайте в сети «Интернет» информацию о таких обязательствах, а заинтересованные лица вправе представить свою позицию о достаточности таких мер для восстановления конкуренции и устранения негативных последствий действий (бездействия) стороны по делу.

В Болгарии, Македонии, Хорватии и Черногории одобрение предложенных стороной мер по восстановлению конкуренции влечет прекращение производства по делу. В случае неисполнения таких мер также повторно возбуждается производство по делу о нарушении конкуренции, которое было прекращено в связи с одобрением органом по защите конкуренции добровольно предложенных стороной обязательств.

В Сербии одобрение добровольно взятых на себя ответчиком по делу обязательств по восстановлению конкуренции и устранению нарушению влечет приостановление производства по делу.

9. Приостановление рассмотрения дела о нарушении конкуренции.

В Балканских странах (за исключением Болгарии), в отличие от России, прямо не предусмотрена возможность приостановления рассмотрения органом по защите конкуренции дела, в случае если имеется судебное производство по фактам и обстоятельствам, имеющим значение для рассмотрения дела о нарушении конкуренции.

Здесь предусмотрены иные основания для приостановления производства. Так, например, в Сербии, как уже было указано выше, производство по делу приостанавливается в случае одобрения Комиссией добровольно предложенных ответчиком по делу обязательств по устранению нарушения конкуренции и его негативных последствий.

К примеру, в Албании предусматривает, что в случае если Агентство и органы по защите конкуренции зарубежных государств, между которыми заключены двусторонние или многосторонние соглашения, получили жалобу или действуют по собственной инициативе в целях защиты законов о конкуренции по одним и тем же фактам, возбуждение одним из таких органов производства может служить достаточным основанием для приостановления или прекращения производства другим органом.

10. Прекращение производства по делу о нарушении конкуренции.

Производство по делу, как и в России, в органах по защите конкуренции Балканских стран прекращается в связи с истечением срока давности привлечения к ответственности, неподтверждения факта правонарушения. Кроме того, производство по делу прекращается, если заявитель отозвал свое заявление и при этом отсутствует публичный интерес в продолжении такого производства (например, в Македонии).

11. Принятие решения по делу: разрешение дела по существу и применение санкций.

Решение по делу принимается большинством голосов от общего количества членов постоянного действующего коллегиального органа в органе по защите конкуренции (например, совет – в Сербии, комиссия – в Албании), либо специально формируемого для рассмотрения каждого дела (например, сенат - в Словении).

В решении по делу определяются структурные и (или) поведенческие меры, которые обязан совершить ответчик по делу в целях устранения нарушения конкуренции, а также размер административных санкций, налагаемых на лицо, совершившее нарушение.

В ряде Балканских стран (например, в Хорватии и в Черногории), также, как и в России административные процедуры по установлению факта правонарушения и назначения административного наказания за совершенное правонарушение разнесены по времени. Но даже здесь, в отличие от России (где вопрос о размере административной ответственности решается не комиссией, рассматривавшей дело, а должностным лицом антимонопольного органа, на основании решения комиссии) законодательство, как правило, содержит прямую оговорку о том, что неотъемлемой частью решения, которым установлен факт нарушения конкуренции, является размер административного штрафа, примененного в отношении нарушителя.

Из всех Балканских стран лишь в Черногории вопрос о мере административной ответственности решается не комиссией по делу, а судом.

12. Опубликование решения.

В странах Балканского региона повсеместно распространено требование о том, что решение не только должно быть направлено стороне по делу, но одновременно, с исключением из его текста информации, содержащей охраняемую законом тайну, должно быть опубликовано в официальном печатном издании страны, где публикуются законы, а также на официальном сайте органа по защите конкуренции в сети «Интернет».

В Албании решения Комиссии по делу подлежит опубликованию в «Официальном вестнике» Агентства.

В России акты по делу о нарушении антимонопольного законодательства направляются лицам, участвующим в деле, и размещаются на сайте антимонопольного органа в сети «Интернет» (с исключением из их текста информации, содержащей охраняемую законом тайну).

Если сравнивать сроки производства в России (3 месяца и продление не более чем на 6 месяцев) и на Балканах, то следует отметить, что в Черногории он составляет не более 24 месяцев и может быть продлен по обоснованным причинам еще на 24 месяца. В Хорватии срок производства по делу законодательно не определен, при этом имеется оговорка о том, что решение по делу должно быть вынесено в срок не позднее 4 месяцев со дня установления всех обстоятельств по делу.

В Боснии и Герцеговине после возбуждения производства о запрещенном соглашении Совет по конкуренции обязан вынести решение в срок не позднее 6 месяцев, по факту злоупотребления доминирующим положением – в срок не позднее 4 месяцев. В исключительных случаях производство может быть продлено на срок не более чем на 3 месяца.

13. Обжалование решения органа по защите конкуренции. Во всех странах Балканского региона обжалование решения органа по защите конкуренции допускается только в судебном порядке и в сроки, регламентированные законами о защите конкуренции (например, в течение 14 дней со дня получения - в Болгарии; 30 дней - в Албании, Хорватии). В России по общему правилу решение и предписание по делу может быть в течение 3-х месяцев обжаловано в арбитражный суд, при этом решение территориального антимонопольного органа в случае нарушения единообразия практики правоприменения может быть обжаловано в коллегиальный орган центрального аппарата ФАС России.

14. Контроль исполнения решения. Принудительное исполнение решения органа по защите конкуренции.

В решении (в России – в предписании) орган по защите конкуренции указывает срок, в течение которого ответчиком по делу должны быть представлены документы, доказывающие исполнение решения (предписания) по делу.

В случаях, если ответчик по делу не исполняет решение (в том числе об уплате штрафа) органы по защите конкуренции обращаются за правовой помощью в компетентные органы (в том числе в налоговые) в целях обеспечения принудительного исполнения решения. В России также существуют правовые механизмы обеспечения исполнения предписания комиссии и постановления об уплате штрафа, посредством обращения в суд, в рамках исполнительного производства, а также путем привлечения к административной ответственности за неисполнение предписания.

15. Возбуждение дела по вновь открывшимся обстоятельствам. Повторное возбуждение дела.

Как и в России, в странах Балканского региона органы по защите конкуренции вправе по заявлению или действуя еx officio отменяют ранее вынесенное решение по делу и возобновляют производство, в случаях если решение основано на неполной, недостоверной или вводящей в заблуждение информации, предоставленной сторонами. Кроме того, в исследуемых зарубежных странах дело может быть возбуждено если существенно изменились фактические обстоятельства, на которых основано решение, либо ответчик не выполняет обязательства, которые были добровольно предложены им и одобрены органом по защите конкуренции в рамках производства по делу.

Подводя итоги, следует отметить, что административный процесс по защите конкуренции в странах Балканского региона и в России одновременно имеет как общие схожие черты (в части инициативы возбуждения производства, отдельных этапов процедуры рассмотрения и принятия решения), так и существенные отличия: в части наличия у органов по защите конкуренции права введения обеспечительных мер, одобрения добровольно предложенных ответчиком к принятию на себя обязательств по устранению нарушения конкуренции, единства административных процедур по установлению факта нарушения и применения мер административной ответственности.

При этом рассмотрев и проанализировав особенности административного процесса по защите конкуренции в России и в Балканских государствах, мы можем предложить следующее общее определение административного процесса по защите конкуренции: это деятельность органов исполнительной власти по применению процессуальных норм в связи с нарушением законодательства о защите конкуренции, направленная на выявление фактов нарушения, устранение нарушения и негативных последствий для конкуренции в результате их совершения, а также по применению принудительных мер по защите конкуренции, устранению нарушения конкуренции, восстановлению конкуренции и административной ответственности за их совершение.