BEPS Project of OECD: Expectations and Dangers

Kharitonov Igor' Valerevich post-graduate student of the Department of Administrative and Financial Law at All-Russian State University of Justice 117638, Russia, g. Moscow, ul. Azovskaya, 2 korp. 1 kharitonovlawyer@gmail.com Other publications by this author

­­Проект BEPS ОЭСР: ожидания и опасности

Процессы глобализации экономики и стремительного развития международных экономических отношений, в которых ведущую роль играют транснациональные корпорации, приводят к противоречивым последствиям. С одной стороны, они способствуют росту национального благосостояния и социальному прогрессу человечества^[1], а с другой, порождают серьезные, зачастую глобальные проблемы, грозят нашему обществу новыми вызовами^[2].

Одной из них является проблема размывания налоговой базы и вывода прибыли из–под налогообложения (англ. «Base Erosion and Profit Shifting», сокр. «BEPS»), особенно обострившаяся в последнее время. Под размыванием налоговой базы и выводом прибыли из–под налогообложения понимается система стратегий налогового планирования, при которых происходит такое использование пробелов и противоречий, существующих в налоговом законодательстве, что прибыль для целей налогообложения «исключается» либо перемещается в территории низкого налогообложения, где не ведется или практически не осуществляется реальная деятельность налогоплательщика, в результате чего корпоративные налоги им уплачиваются в незначительном размере либо вовсе не уплачиваются^[3].

По оценкам Организации экономического сотрудничества и развития (далее – «ОЭСР») на 2015 г., в результате размывания налоговой базы и вывода прибыли из–под налогообложения общемировые потери налоговых поступлений от налога на прибыль организаций могли составить от 4% до 10%, то есть, в денежном выражении, примерно от 100 до 240 миллиардов долларов США в год. Следует отметить, что эта проблема оказывает на развивающиеся страны более сильное влияние чем на развитые, поскольку первые больше зависят от поступлений налога на прибыль организаций^[4]. Кроме того, современные эмпирические исследования говорят о том, что от 5% до 30% доходов, которые были получены компаниями, выступающими объектами наблюдений, подвергались размыванию и выводу из–под налогообложения^[5]. В частности, Соединенные Штаты Америки, по мнению ученых, которое основано на данных 2015 г., только от перемещения прибыли в офшорные юрисдикции недополучили примерно 20% корпоративных налогов или 130 миллиардов долларов США в год^[6]. В России же, по предположениям исследователей, потери государственного бюджета от таких действий только в 2014 г. составили 600 миллиардов рублей^[7]. Все это свидетельствует о высокой значимости мер, направленных на разрешение данной проблемы.

Для начала, чтобы лучше понять феномен размывания налоговой базы и вывода прибыли из–под налогообложения, в том числе с целью изучения и оценки тех или иных способов его преодоления, я считаю крайне необходимым обозначить некоторые социально – экономические предпосылки этой проблемы. Поскольку без рассмотрения соответствующих предпосылок изучаемого явления в настоящее время просто невозможно проведение правовых исследований^[8].

Можно выделить, следующие основные факторы, которые создают благоприятную среду для размывания налоговой базы и вывода прибыли из–под налогообложения:

1. Недобросовестная международная налоговая конкуренция, которая, как отмечает И. А. Хаванова, оказывает значительное влияние на проектирование национальных налоговых систем. Причем в отсутствие эффективной международной координации, подобная конкуренция, по мнению этого исследователя, способна дать начало как сверхналогообложению, так и неналогообложению в качестве результата правового вакуума, возникшего в сфере, где налогово–правовое регулирование не согласовано^[9].

2. Стремительное развитие технологий и цифровой экономики, в результате которого налогоплательщикам, особенно информационным компаниям, все легче становится правомерно смещать прибыль на основе договорных отношений из юрисдикций, в которых, осуществляется деятельность, ведущая к получению дохода, в страны с невысоким налогообложением. Например, согласно исследованиям Конгресса США, процент налога на прибыль такой транснациональной корпорации как Apple по отношению ко всем зарубежным операциям этой компании, в связи с применением ею стратегий налогового планирования, составляет около 2%^[10]. В свою очередь, другая компания – «Amazon», которая также является одной из крупнейших в мире, в 2016 г., по информации «The Guardian», заплатила налог в размере всего лишь 16,5 миллионов евро с европейских доходов в сумме 21,6 миллиардов евро^[11].

3. Возможность использования трансфертного ценообразования. Трансфертные цены – это цены, устанавливаемые при торговле товарами, работами и услугами внутри группы компаний, связанных отношениями экономической зависимости^[12]. Соответственно, эти цены могут отличаться от тех, которые используются в операциях, совершаемых на нормальных рыночных условиях. Поскольку трансфертные цены определяются административными решениями контролирующего лица, трансфертное ценообразование может быть использовано для получения налогоплательщиками налоговой выгоды^[13]. Как отмечает Р. С. Ави–Йона: «манипулирование трансфертными ценами – это один самых распространенных способов налогового планирования» ^[14].

4. Несовершенство национального налогового законодательства, которое не всегда развивается адекватно на фоне экономической глобализации и развития экономических отношений, а также недостаточная эффективность системы двусторонних международных договоров по вопросам налогообложения. Эти факторы создают условия для ухода от налогообложения, прежде всего для крупных международных компаний, тем самым подрывая универсальность и справедливость существующих национальных налоговых систем^[15], а также режима международного корпоративного налогообложения в целом.В частности, это приводит к возможности применения налогоплательщиками для снижения своего налогового бремени так называемых «гибридных механизмов несоответствий» (англ. «hybrid mismatch arrangements»). Такие механизмы используют несоответствия между налоговым законодательством двух или более государств для достижения целей двойного неналогообложения, в том числе для получения долгосрочной отсрочки по уплате налогов^[16].

5. Отсутствие у налоговых органов информации о значимых для налогообложения аспектах деятельности групп налогоплательщиков, осуществляющих свою деятельность в нескольких юрисдикциях. Как отмечается в литературе, до сих пор во многих странах налоговые органы не обладают цельной картиной относительно цепочки создания общей стоимости налогоплательщика^[17]. Это обстоятельство существенно затрудняет контроль за соблюдением такими группами налогового законодательства со стороны национальных налоговых ведомств.

Следует отметить, что государства борются с проблемой размывания налоговой базы и вывода прибыли из–под налогообложения уже более ста лет. Первые попытки ее разрешения предпринимались еще в начале XX века, когда некоторые страны на национальном уровне начали регулировать вопросы трансфертного ценообразования. Так, например, в 1915 г. Великобритания приняла Закон о финансах (англ. «The Finance Act of 1915»), который устанавливал самые первые в мире правила, регулирующие ценообразование в сделках среди связанных между собой лиц^[18]. А затем, в 1917 г., в связи с принятием Закона о доходах во время войны (англ. «The War Revenue Act of 1917»), и в законодательстве США появляются правила, регулирующие трансфертное ценообразование.Кроме того,вслед за ним в США был принят Закон о Доходах 1921 г. (англ. «The Revenue Act of 1921»), статья 240 (d) которого, как отмечается в зарубежной литературе, явилась прообразом статьи 482 Кодекса внутренних Доходов США (англ. «Internal Revenue Code»), устанавливающей современные правила о налогообложении связанных между собой лиц в США^[19].

Однако практически сразу стало понятно, что таких односторонних мер будет совершенно недостаточно и, что в одиночку ни одно государство в мире не способно разрешить проблему размывания налоговой базы и вывода прибыли из–под налогообложения. Кроме того, нескоординированные друг с другом действия государств в налоговой сфере приводят к двойному налогообложению, крайне негативно сказывающимся на развитии международной экономики. Было очевидно, что международная торговля будет развиваться все стремительнее, а налогоплательщики станут все чаще «смещать прибыль» таким образом, чтобы уменьшить свое налоговое бремя. Поэтому для разрешения этого вопроса государства должны были совместно выработать механизм международного взаимодействия в сфере налогообложения^[20]. В новых экономических и социальных условиях правовые системы различных государств способны взаимодействовать друг с другом. Это достигается, во–первых, признанием приоритета международного права над внутренним, во–вторых, интенсивным изменением внутреннего права под влиянием международного^[21].

Основа системы международного корпоративного налогообложения была установлена в первой четверти XX века. В это время под эгидой Лиги Наций четыре экономиста, профессора Брюинз, Эйнауди, Селигман и сэр Джосия Штамп заложили основу для первых налоговых конвенций. В своем докладе 1923 г., который стал известен как «Доклад четырех экономистов», они предположили, что доходы от предпринимательской деятельности должны облагаться налогами в государстве – источнике дохода, в то время как у страны резидентства компании, должно сохранятся основное право облагать налогом доходы от финансовых вложений – дивиденды, роялти или проценты. Поскольку «Доклад четырех экономистов» является «фундаментальным компромиссом» между государством – источником дохода и страной резидентства компании, он является общепринятым стандартом для распределения права на налогообложения дохода, который применяется и сегодня^[22].

Чуть более чем через десять лет, в 1935 г., но основе женевской конвенции по вопросам двойного налогообложения 1928 г., Налоговый комитет Лиги наций разработал проект «Конвенции о распределении доходов предприятий между государствами в целях налогообложения», в которой затрагивались отдельные аспекты трансфертного ценообразования^[23]. В последующем, благодаря деятельности налогового комитета Лиги Наций, положения этой конвенции были доработаны, в результате чего были изданы новые модельные международные документы, касающиеся вопросов в упомянутой сфере. Речь идет о Модельной конвенции 1943 г., которая была принята в рамках конференции в городе Мехико, и в последующем была взята за основу Организацией Объединенных Наций (далее – «ООН») для разработки современной модельной конвенции об избежании двойного налогообложения, а также о Модельной конвенции 1946 г., утвержденной в Лондоне, и используемой в дальнейшем ОЭСР^[24].

В дальнейшем ООН и ОЭСР неоднократно разрабатывали документы, направленные в той или иной мере на борьбу с размыванием налоговой базы и выводом прибыли из–под налогообложения. В частности, речь идет о докладе ООН «Налогообложение международных доходов и развивающиеся страны» (англ. «International income taxation and developing countries») 1988 г. ^[25], об изданном в 1995 г. ОЭСР «Руководстве по трансфертному ценообразованию для транснациональных корпораций и налоговых органов» (англ. «Transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations») ^[26], Докладе Совета ОЭСР 1998 г. «Вредоносная налоговая конкуренция: новый глобальный вопрос» (англ. «Harmful tax competition, an emerging global issue») и т.д. ^[27]

По сути, вся международная система противодействию размыванию налоговой базы и выводу прибыли из–под налогообложения была основана на системе двусторонних международных налоговых договоров. В настоящее время между государствами заключено более 3 500 двусторонних соглашений по вопросам налогообложения^[28]. Очевидно, что такое большое количество соглашений приводит к тому, что их модернизация является крайне обременительным и долгосрочным процессом.

При этом, наличие таких соглашений не решило в полной мере проблему размывания налоговой базы и вывода прибыли из–под налогообложения. Кроме того, злоупотребление международными налоговыми договорами является одним из способов уменьшения налогоплательщиками своего налогового бремени^[29]. Поэтому отдельные государства стали принимать односторонние меры направление на противодействие этой проблеме. Причем при их принятии некоторые налоговые ведомства были достаточно агрессивны.

Одним из направлений таких мер выступило принятие специальных законов, которые должны были воспрепятствовать упомянутым действиям налогоплательщиков. Так, например, США приняли Закон о налоговой дисциплине в отношении зарубежных счетов (англ. «Foreign Account Tax Compliance Act», сокр. «FATCA»), который, как отмечается в литературе, произвел настоящую революцию в международном налогообложении^[30].

Другим направлением стало репутационное воздействие на налогоплательщиков, применяющих чрезмерно «агрессивные» механизмы налогового планирования. Как отмечают исследователи, оно производится через критику со стороны СМИ налоговой деятельности транснациональных корпораций, которые занимаются уклонением от уплаты налогов. Последствием такого воздействия выступает репутационный ущерб, который в свою очередь, может нанести финансовый вред их акционерам^[31]. Например, когда было выявлено, что «Старбакс» в результате налогового планирования существенно недоплачивает налоги в Великобритании, то такое поведение этой компании стало объектом протестов и словесных политических атак, а факты неуплаты ею налогов негативно освещались в СМИ. В результате репутация этой компании так резко упала, что ей пришлось закрыть большое количество кафе в Соединенном Королевстве. В итоге «Старбакс» решила добровольно заплатить в Великобритании налоги в размере 32 миллионов долларов США^[32].

Как отмечает ОЭСР, появление конкурирующих наборов международных стандартов и замена существующей основы, базирующейся на консенсусе, односторонними мерами, может привести к глобальному хаосу налогообложения, сопровождаемому массовым повторным появлением двойного налогообложения^[33].

В существующих правилах международного налогообложения были выявлены недостатки, которые создают возможности для размывания налоговой базы и вывода прибыли из–под налогообложения. Пришло понимание, что в обозримом будущем система двусторонних международных договоров, особенно в своей первоначальной редакции, основанной на модельных конвенциях ООН и ОЭСР по вопросам двойного налогообложения, не поможет эффективной борьбе с этим явлением. Как показывает исследование, проведенное «Файненшал Таймс» (англ. «Financial Times»), несмотря на борьбу с размыванием налоговой базы и выводом прибыли из–под налогообложения, средняя эффективная налоговая ставка крупных транснациональных корпораций снизилась с 26% в 2008 г. до 24% в 2016 г. При этом в 2000 г. она и вовсе была равна 34%^[34]. Данные обстоятельства потребовали смелых действий политиков, направленных на восстановление доверия к системе международного налогового права. ОЭСР осознала, что односторонние действия государств в рамках налоговый конкуренции просто не работают, вне зависимости от мудрости или лучших намерений отдельных действий каждой из стран, и начала разрабатывать проект реформирования международного налогового режима^[35].

Им стал проект «BEPS» ОЭСР (англ. «BEPS project»). Так 12 февраля 2013 г. ОЭСР выпустила подробный отчет о проблеме размывания налоговой базы и вывода прибыли из–под налогообложения (англ. «BEPS report») ^[36], а уже 19 июля 2013 г. обнародовала конкретный план действий по решению этой проблемы (англ. «BEPS action plan») ^[37].

Его можно рассматривать с нескольких сторон:

1. В качестве проекта, призванного найти решение для осуществляемой некоторыми транснациональными корпорациями практики по снижению своих корпоративных налогов в определенных странах, как путем вычета сумм, в результате которого происходит размывание налоговой базы, так и просто с помощью вывода прибыли в юрисдикции с более низким налогообложением.

2. Как политическое обязательство государств – членов ОЭСР и Большой двадцатки работать в направлении разрешения обнаруженных проблем.

3. В более широком смысле, как повестку дня, объявленную ОЭСР в виде плана ее работы по налогообложению на последующие годы и поддержанную Большой двадцаткой.

4. И наконец, в самом широком смысле, в качестве попытки стран ОЭСР сохранить свое доминирующее положение в отношении разработки норм международного налогового права, которым они обладают с конца 1950–х г.г. ^[38].

В основе этого проекта лежат три принципа:

1. Поощрение совместных решений, вместо тех, что основаны на конкуренции.

2. Использование комплексного подхода к проблемам и соответствующим им решениям, вместо ситуативного.

3. Принятие во внимание инновационных решений, даже если они противоречат традиционным постулатам современного международного налогового режима^[39].

В сущности, этот проект представляет собой набор рекомендаций необязательного характера. Однако их выполнение обеспечивается единой позицией стран–членов ОЭСР по вопросу борьбы с размыванием налоговой базы и выводом прибыли из–под налогообложения. Этим он отличается от предыдущих попыток ОЭСР реформировать международный налоговый режим. Таким образом, на уровне правительств большого количества стран, был достигнут своеобразный компромиссный план скоординированных на международном уровне мероприятий как национального, так и международного характера, направленный на борьбу с проблемой размывания налоговой базы и вывода прибыли из–под налогообложения.

В этом плане определяется ряд «зон давления», разделенных на 15 конкретных действий, по которым требуется международное сотрудничество, а именно:

1. решение проблем в сфере налогообложения цифровой экономики;

2. нейтрализация последствий действия гибридных механизмов;

3. усиление правил в отношении деятельности контролируемых иностранных компаний;

4. ограничение размывания налоговой базы путем вычета процентов и других финансовых платежей;

5. более эффективное противодействие вредоносной налоговой практике с учетом прозрачности и содержательности;

6. предотвращение злоупотреблений соглашениями;

7. предотвращение искусственного уклонения от статуса постоянного представительства;

8. разработка правил трансфертного ценообразования в отношении перемещения нематериальных активов;

9. создание правил трансфертного ценообразования в части перемещения рисков и капитала;

10. разработка правил трансфертного ценообразования в отношении других операций с высокой долей риска;

11. создание методик сбора и анализа данных по уклонению от уплаты налогов и выводу прибыли из–под налогообложения, а также действий по его устранению;

12. требование от налогоплательщиков раскрытия своих механизмов агрессивных налогового планирования;

13. пересмотр документации по трансфертному ценообразованию;

14. совершенствование механизмов разрешения споров;

15. разработка многостороннего международного инструмента противодействия уклонению от уплаты налогов и выводу прибыли из–под налогообложения^[40].

Причем ОЭСР были разработаны к этим действиям подробные комментарии, а также проекты имплементации, в которых, в частности, изложены рекомендации по изменению как национального законодательства государств, так и международных соглашений^[41].

Проект BEPS является важным достижением в сфере международной координации налоговых правил. Он представляет собой комплексную и сбалансированную стратегию действий для стран, столкнувшихся с проблемой размывания налоговой базы и вывода прибыли из–под налогообложения. До этого, еще никогда не разрабатывался столь масштабный системный проект в области налогового права, в реализацию которого так быстро были вовлечены практически все государства мира. При этом важно отметить, что ОЭСР и Большой двадцати в процессе его подготовки работали на равных основаниях. Кроме того, в его разработку были широко вовлечены многие развивающиеся страны^[42], а также негосударственные структуры^[43]. Процесс такого глобального сотрудничества в области налогообложения уже можно считать большим достижением, поскольку он может придать стимул и другим реформам в сфере международных налоговых правил.

Ожидается, что по мере реализации этого проекта:

1. многие схемы, используемые налогоплательщиками для уменьшения своего налогового бремени, станут незаконными;

2. повысится прозрачность транснациональных компаний для налоговых органов государств, в которых они получают прибыль^[44];

3. в целом повысится эффективность разоблачения фактов размывания налоговой базы и вывода прибыли из–под налогообложения налогоплательщиками;

4. будет лучше согласовано местоположение налогооблагаемой прибыли с местом ведения экономической деятельности

5. повысится качество информации, доступной налоговым органам для эффективного применения их национального налогового законодательства;

6. повысится устойчивость существующих международных основ для налогообложения трансграничной деятельности и устранения двойного налогообложения^[45].

7. странам будут предоставлены наиболее современные инструменты для борьбы с «агрессивным» налоговым планированием;

8. унифицируются правила игры для налогоплательщиков, что будет способствовать снижению их издержек на соблюдение налогового законодательств^[46].

В любом случае, проект BEPS будет определять в ближайшее время направления дальнейшей работы со стороны как ОЭСР, так и ряда других государств, по вопросу противодействия размыванию налоговой базы и вывода прибыли из–под налогообложения.

Однако этот проект был разработан совсем недавно. Поэтому позитивные и негативные последствия, к которым может привести его реализация, а также существующие в рамках него проблемы в полной мере до сих пор не были изучены. Поскольку он предполагает комплексную систему действий в области международного и национального права, то очень важно обозначить общие проблемные аспекты, лежащие в плоскости этого проекта в целом. Так как, чтобы преступить к изучению отдельных действий проекта BEPS, для начала необходимо выявить те общие проблемы, которые лежат в его основе.

1. Исследователи отмечают, что одной из проблем этого проекта в целом является его концепция, поскольку вместо, разработки новых положений были предложены меры по совершенствованию существующих международных правил^[47]. Они же, в свою очередь, уже показали свою неэффективность.

2. Весомые опасения вызывает недостаточная изученность экономического влияния предлагаемых мер, в совокупности со стремлением многих государств к скорейшему их внедрению. Так, например, возможно общее снижение деловой активности в некоторых странах в силу применения более строгого налогового законодательства, а также ограничение легальных экономических операций, способствующих повышению эффективности рынков. Соответственно, такая спешка может привести к тому, что в национальное законодательство и в международные налоговые правила будут внедрены не до конца выверенные решения^[48].

3. Возникает вопрос о легитимности проекта BEPS в целом. В разработке существенной части этого проекта принимали участие относительно небольшое количество государств, а именно страны–члены ОЭСР и Большой двадцатки. Остальные же государства были вовлечены в процесс принятия решений, когда концепция проекта была уже по большей части выработана^[49].

4. Некоторые страны до сих продолжают предпринимать односторонние меры, которые негативно сказываются на реализации данного проекта, и у ОСЭР нет реальных рычагов воздействия на такие государства^[50].

5. Существуют весомые опасения, что конфиденциальная информация, которая будет предоставляться в налоговые органы в рамках этого проекта, может ввиду конфликтных ситуаций, например, между компаниями и властями отдельного государства, стать общедоступной, что может нанести огромный ущерб бизнесу^[51].

6. Чрезмерно широкий масштаб большинства предлагаемых мер расширяет сферу регулирования за пределы деятельности, непосредственно относящейся к размыванию налоговой базы и перемещению прибыли, и затрудняет таким образом универсальную и эффективную реализацию проекта BEPS^[52].

7. В целом не богатые страны могут столкнуться с финансовыми трудностями при выполнении отдельных действий в рамках этого проекта. Например, при осуществлении сбора, обработки и взаимного обмена информацией, как того требует проект^[53].

8. Вызывает вопросы достижение однозначной интерпретации новых правил, предусмотренных проектом BEPS, органами власти государств их внедряющих. Если унификация правил на уровне законодательства государств еще возможна, то будет крайне сложно достигнуть однозначного толкования, а также применения этих правил налоговыми органами и судами конкретных государств. Ведь вряд ли можно отрицать то факт, что при применении законодательства, правоприменитель интерпретирует не только норму закона, но и фактические обстоятельства конкретной правовой ситуации^[54].Такая интерпретация зависит от множества факторов, в том числе и от интересов соответствующего государства. Это может привести к тому, что бизнесу придется каждый раз учитывать особенности применения предусмотренных проектом мер в каждом конкретном государстве, и в ряд ли это поспособствует снижению затрат на соблюдение налогового законодательства.

Таким образом, проект BEPS имеет огромное значение для международных налоговых правил, и именно этот документ будет определять налоговую политику большинства стран, в том числе и России на ближайшее время. Его реализация может поспособствовать решению проблемы размывания налоговой базы и вывода прибыли из–под налогообложения. Однако работа в отношении него достаточно далека от завершения. Он несет в себе большое количество проблем, для которых государствам еще предстоит найти решение. Это крайне ответственная задача, поскольку провал этого проекта может привести к дестабилизации текущих международных налоговых правил, подрыву доверия к ним и к процессу международного сотрудничества в целом, а также к ослаблению позиций ОЭСР на международной арене.