Peculiarities of Concluding a Public Contract with a Single Supplier, Subcontractor or Performer

Порядок заключения государственного контракта при осуществлении закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя имеет особенности не только относительно процедуры заключения контракта, но также относительно формы и содержания обязательных и дополнительных условий самого контракта.

По общему правилу контракт, заключаемый с единственным поставщиком, подрядчиком исполнителем (далее по тексту – единственным поставщиком) оформляется в письменной форме и содержит все обязательные условия государственного контракта, заключаемого по итогам конкурентных процедур, предусмотренные ст. 34 ФЗ от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту - Закон о закупках)^[1]. К указанным условиям относится: предмет и цена контракта, условие об ответственности сторон, условия о порядках и сроках оплаты, условия о порядке и сроках приемки, условие о возвращении денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта.

Наряду с этим, для государственных контрактов, заключаемых с единственным поставщиком в случаях, предусмотренных п.1, 4, 5, 8, 15, 20, 21, 23, 26, 28, 29, 40, 41, 44, 45 ,46, 51, 52, ч.1 ст.93 Закона о закупках, законодатель установил изъятия из общего правила, заключающиеся в следующем:

1) предоставление государственным заказчикам права заключать государственный контракт в любой форме, предусмотренной гражданским законодательством для совершения сделок (ч.15 ст. 34 Закона о закупках);

2) предоставление государственным заказчикам права не включать такие обязательные условия государственного контракта, предусмотренные ст. 34 Закона о закупках как:

- условия о мерах ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств (п.4-9 ст.34 Закона о закупках);

- условие о порядке и сроках оплаты работы или услуги, в том числе условие об уменьшении цены контракта на сумму уплачиваемых налоговых платежей (п.13 ст. 34 Закона о закупках);

- условие о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), в том, числе соблюдать установленный законом 30 - дневной срок оплаты) (п.13 ст. 34 Закона о закупках);

- условие о порядке и сроках оформления результатов такой приемки.

3) предоставление государственным заказчикам права заключать государственные контракты без учета типовых форм, типовых условий контракта предусмотренных органами исполнительной власти и Правительством РФ в установленном законом порядке.

Таким образом, предусмотренная законом возможность заключения контракта в любой форме, предусмотренной гражданским законодательством для совершения сделок, позволяет сделать вывод о возможности заключения государственного контракта в некоторых случаях закупки у единственного поставщика, в том числе, и в устной форме.

Как известно, для сделок, совершаемых между юридическими лицами и гражданами, установлена обязательная письменная форма сделки (в п.1 ч.1 ст. 161 ГК РФ) ^[2]. Вместе с тем, сделка, для которой законом установлена обязательная письменная форма, может совершаться устно, если для нее не установлена нотариальная форма или, если момент исполнения и совершения по сделке совпадают, а несоблюдение письменной формы такой сделки не влечет ее недействительность (ч.1, 2 ст. 159 ГК РФ) ^[2]. Таким образом, принимая во внимание, что нормы Закона о закупках не содержат положений, предусматривающих недействительность контракта в качестве последствия несоблюдения его письменной формы, заключение контракта, в том числе и в устной форме, представляется возможным, при условии совпадения момента его совершения и исполнения. При этом, совпадение момента заключения и исполнения контракта возможно только в случае, если предметом контракта является выполнение работ или оказание услуг. В случае же заключения контракта, являющимся по своей правовой природе договором поставки, указанное совпадение невозможно, так как отмечал Д.И.Майер: «Все отличие поставки от купли – продажи состоит в том, что поставка предполагает некоторый промежуток времени между заключением и исполнением договора, тогда как купля-продажа не предполагает такого промежутка» ^{[3, с.590]}. В связи с чем, возможность заключения контракта в устной форме в целях закупки необходимых товаров предоставлена только при условии заключения контракта в форме договора купли-продажи.

Наряду с этим, заказчики обязаны соблюдать письменную форму контракта, заключаемого с единственным поставщиком в случаях:

1) осуществления закупки у единственного поставщика, не указанных в ч. 15 ст. 34 Закона о закупках;

2) наличия у заказчика обязанности по направлению в реестр контрактов копию заключенного контракта (п.9 ч.2 ст.103 Закона о закупках);

3) в случаях заключения контракта с единственным поставщиком, когда по решению заказчика в условия контракта вносится условие об обеспечении его исполнения (ч.2 ст. 96 Закона о закупках);

4) в случае наличия обязанности по соблюдению нотариальной формы контракта (ст. 161 ГК РФ).

Вышеуказанное позволило автору сделать вывод о наличии возможности заключения государственных контрактов в устной форме при осуществлении закупок с единственным поставщиком по п. 4, 5 (с низкими ценовыми порогами), 46 (закупки за счет финансовых средств, выделяемых на оперативно-розыскную деятельность), 52 (закупки органами государственной охраны) ч.1 ст. 93 Закона о закупок.

Иной особенностью заключения контракта с единственным поставщиком является порядок формулировки условия о цене контракта. В частности, несмотря на закрепленное в Законе о закупках условие, о том, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения обязательств, при заключении контракта с единственным поставщиком, указанное правило имеет исключения, а именно. анализ правоприменительной и судебной практики показывает, что при заключении контракта с единственным поставщиком заказчик имеет право:

1) установить формулу цены или максимальное значение цены (предоставление агентских услуг, услуг по оценке недвижимости и т.д.) (п.4 ч. 1 ст. 93 Закон о закупках) ^[4];

2) установить предельную цену контракта при осуществлении закупок по п.48 ч.1 ст. 93 Закона ^[5];

3) установить ориентировочную цену контракта, при осуществлении закупок в сферах, регулируемых отраслевым законодательством, имеющим приоритет перед нормами Закона о закупках.

В частности, рассматривая спор об обязании заключить договор энергоснабжения, арбитражный суд посчитал, что государственный заказчик вправе указать ориентировочную цену контракта, не смотря на положения ст. 34 Закона о закупках, в связи с отсутствием существенного условия о цене в договоре энергоснабжения (ст. 539-557) и невозможностью определить стоимость электрической энергии до окончании расчетного периода ^[6]. При этом, указание ориентировочной цены, по мнению автора, опосредует невозможность применения неустоек, установленных законом, в зависимости от твердого показателя цены. В связи с чем, автор считает рациональным цену указанных контрактов формулировать следующим образом: «Цена контракта в момент его заключения составляет 100000 рублей, с учетом НДС. Цена договора может быть изменена в течение срока его действия (ч.2 ст. 34, п.5 ч.1 ст. 95 Закона о закупках). Изменение цены договора оформляется дополнительным соглашением к настоящему контракту.».

Наряду с указанным, в правоприменительной практике возникает много вопросов, относительно включения в условие о цене контракта, заключаемого с единственным поставщиком - физическим лицом, положений, предусматривающих уменьшение цены контракта на сумму налоговых платежей (ч. 13 ст. 34 Закона о закупках), при условии, что обязанность по включению данного положения в контракт не является императивной (ч.15 ст.34 Закона о закупках). Ответ на данный вопрос становится особо актуальным при осуществлении планирования закупок, так как твердый показатель цены контракта определяет объем закладываемых при финансовом планировании бюджетных обязательств заказчика.

В целях разрешения указанной коллизии рассмотрим виды, порядок и условия перечисления поставщику, подрядчику, исполнителю - физическому лицу налоговых платежей и страховых взносов, в случае заключения с ним договора гражданского – правового характера.

Анализ норм Налогового кодекса РФ (далее – НК РФ) показал, что основными налоговыми и страховым платежами, подлежащих уплате физическому лицу по договору гражданско – правового характера является налог на доходы физических лиц (далее по тексту - НДФЛ), а также страховые платежи, уплачиваемые в фонд обязательного пенсионного или медицинского страхования ^[7].

В частности, ст. 226 НК РФ предусматривает, что заказчик обязан удерживать налог на доходы с физических лиц по любым договорам (государственным контрактам), заключенным с физическими лицами, так как является их налоговыми агентами. Кроме того, согласно п.1 ч.1 ст. 419, п.1, 3 ч.1 ст.420 НК РФ, государственные заказчики также являются плательщиками страховых взносов по обязательному медицинскому и пенсионному страхованию (далее по тексту – ОМС И ОПС) по договорам (контрактам), заключенным с физическим лицом, предметом которого является выполнение работ или оказание услуг, отчуждение или передача во временное пользование исключительных прав. При этом, в силу п.2 ч.3 ст. 422 НК РФ, страховые взносы на обязательное социальное страхование по гражданско – правовым договорам, не перечисляются.

При этом, анализ норм НК РФ выявил имеющиеся различия в порядке оплаты НДФЛ и страховых взносов. В частности, если НДФЛ исчисляется на дату фактического получения дохода и удерживается из дохода физического лица (ст.226 НК РФ), то страховые взносы - начисляются на сумму вознаграждения физического лица (ст.431 НК РФ), т.е. подлежат уплате сверх установленной цены контракта. Указанное обстоятельство свидетельствует об увеличении цены контракта на сумму подлежащих начислению физическому лицу страховых выплат.

В связи с чем, рациональным, по мнению автора, указанное условие контракта формулировать следующим образом:

«1. Цена контракта составляет 57 195 (Пятьдесят семь тысяч сто девяносто пять) рублей, является твердой и определяется на весь срок исполнения обязательств по контракту (срок действия контракта), в том числе:

1.1. Сумма вознаграждения по контракту – 45 000 (сорок пять тысяч) рублей, включая налог на доходы физических лиц (НДФЛ) в размере 13%.

1.2. Сумма страховых взносов на ОПС и ОМС – 12 195 (двенадцать тысяч сто девяносто пять) рублей, в размере 27,1 % (22% + 5,1 %) начисляются и оплачиваются Заказчиком в соответствии с гл. 34 НК РФ исходя из суммы вознаграждения по договору, указанной в п. 1.1 контракта».

Подведя итог вышесказанному, необходимо отметить, что основные особенности заключения контракта с единственным поставщиком, подрядчиком, исполнителем заключаются в следующем:

1. В возможности заключения контракта, заключаемого в некоторых случаях закупок у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя, в том числе и в устной форме;

2. Формулировка цены контракта с единственным поставщиком, подрядчиком, исполнителем допускает указание не только твердого показателя цены, но и установление формулы или максимального значения цены, предельной цены контракта;

3. Условие об уменьшении цены контракта на сумму налоговых платежей (ч. 13 ст. 34 Закона о закупках) является обязательным во всех случаях заключения контракта с единственным поставщиком – физическим лицом, несмотря на предоставленную ч. 15 ст. 34 Закона о закупках возможность этого не делать, поскольку заказчик в указанных правоотношениях выступает налоговым агентом поставщика, подрядчика, исполнителя и плательщиком его страховых взносов.

Список литературы

1. О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд: федер. закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ [Электронный ресурс]: [ред. от 31.12.2017] // Консультант плюс: официальный сайт. URL: www.consultant.ru (дата обращения 08.02.2018).

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) [Электронный ресурс]: федер. закон от 30.11.1994 № 51-ФЗ: [ред. от 29.12.2017] // Консультант плюс: официальный сайт. URL: www.consultant.ru (дата обращения 08.02.2018).

3. Майер, Д. И. Русское гражданское право (в 2 ч.). По испр. и доп. 8-му изд., 1902. Изд. 3-е, испр., М.: Статут, 2003. 831с.

4. Об установлении случаев, в которых при заключении контракта в документации о закупке указываются формула цены и максимальное значение цены контракта [Электронный ресурс] : постановление Правительства РФ от 13.01.2014 № 19 // Консультант плюс: официальный сайт. URL: www.consultant.ru (дата обращения 08.02.2018).

5. Об установлении требований к устанавливаемому органом исполнительной власти субъекта РФ для целей осуществления закупок в соответствии с п.48 ч.1 ст.93 Закона о закупках порядку определения предельной цены единицы товара, производство которого создается или модернизируется и (или) осваивается на территории субъекта РФ в соответствии с государственным контрактом, заключаемым с единственным поставщиком товара - юридическим лицом в соответствии со ст.111.4 Федерального закона, а также к порядку определения цены такого контракта [Электронный ресурс] : Постановление Правительства РФ от 22.12.2016 № 1441 // Консультант плюс: официальный сайт. URL: www.consultant.ru (дата обращения 08.02.2018).

6. Постановление Арбитражного суда Западно - Сибирского округа от 26.01.2017 № Ф04-5855/2016 по делу № А70-4027/2016 [Электронный ресурс] // Консультант плюс: официальный сайт. URL: www.consultant.ru (дата обращения 08.02.2018).

7. Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая) : федер. закон от 05.08.2000 № 117-ФЗ : [ред. от 23.04.2018] // Консультант плюс: официальный сайт. URL: www.consultant.ru (дата обращения 25.04.2018).