Impact of the new EU rules on activity of the professional parties of third-world countries: analysis of MiFID II and MiFIR

Kasyanov Rustam Albertovich PhD in Law Docent, the department of European Law, Moscow State Institute of International Relations of the Ministry of Foreign Affairs of Russia 119454, Russia, g. Moscow, ul. Prospekt Vernadskogo, 76 rprofe@mail.ru Other publications by this author

Begicheva Ksenia Yurevna Post-graduate student, the department of International Law, Moscow State Institute of International Relations of the Ministry of Foreign Affairs of Russia 119454, Russia, g. Moscow, ul. Prospekt Vernadskogo, 76 ksenia.begicheva@yandex.ru

Доступ на европейский финансовый рынок для компаний из третьих стран: учреждение филиала

Согласно позиции ведущих институтов ЕС, MiFID II и MiFIR закрепляют правила, «направленные на предоставление доступа к рынкам ЕС для компаний и операторов рынка из третьих стран в целях преодоления нынешней фрагментации национальных режимов в третьих странах и обеспечения справедливых условий конкуренции для всех поставщиков финансовых услуг в ЕС» ^[19]. Каким образом это достигается?

Согласно ст. 4 директивы MIFID II компанией третьей страны признается фирма, которая была бы кредитным институтом, предоставляющим инвестиционные услуги или осуществляющим инвестиционную деятельность, или инвестиционной компанией, если бы ее головной офис или юридический адрес находились в ЕС. Государство – член ЕС может потребовать от профессионального участника рынка, планирующего заниматься инвестиционной деятельностью или оказывать инвестиционные или смежные с ними услуги частным или профессиональным клиентам, находящимся на его территории, открыть филиал. Данный филиал должен получить предварительное одобрение компетентных органов власти соответствующего государства – члена ЕС.

При этом учитываются следующие условия:

· компетентные органы третьей страны, в которой учреждена фирма, осуществляют надзор за ее деятельностью, в процессе которого принимаются во внимание все рекомендации Группы разработки финансовых мер по борьбе с отмыванием денег (Financial Action Task Force, FATF), относящиеся к борьбе с отмыванием денежных средств и противодействию финансирования терроризма; ^[2]

· между компетентными органами власти государства – члена ЕС, где будет учрежден филиал, и надзорными органами третьей страны достигнуто соглашение об обмене информацией с целью сохранить целостность рынка и защитить инвесторов;

· уставной капитал, находящийся в свободном распоряжении филиала, является достаточным;

· управление деятельностью филиала организовано в соответствии с требованиями, предъявляемым правом ЕС; ^[10]

· между третьей страной и государством-членом, где будет учрежден филиал, заключено соглашение в соответствии со ст. 26 Модельной налоговой конвенции Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) и обеспечен эффективный обмен информацией, касающейся налоговых вопросах; ^[5]

· компания относится к схеме компенсации инвесторам, одобренной или признанной в соответствии с директивой «О схемах компенсации инвесторам» ^[13],[11].

Доступ на европейский финансовый рынок для компаний из третьих стран: без учреждения филиала

У компаний третьих стран существуют две возможности получить доступ на финансовый рынок ЕС, не создавая филиал в одном из государств – членов Европейского союза. Так, согласно ст. 42 директивы MiFID II, если профессиональный или частный клиент на территории ЕС по собственной инициативе попросил об оказании инвестиционной услуги или выполнении инвестиционной деятельности компанию третьей страны, то требование об учреждении филиала не будет действовать по отношению к взаимодействию между ним и данной компанией. Это правило позволяет компаниям третьих стран получить ограниченный доступ на рынок ЕС, однако оно может не применяться, если речь идет о новых категориях инвестиционных продуктов или услуг.

Более благоприятный режим доступа для компаний третьих стран предоставляет трансграничная модель. Она позволяет компаниям третьих стран осуществлять деятельность с профессиональными клиентами и равноправными (приемлемыми) контрагентами, находящимися на территории ЕС, на трансграничной основе без учреждения филиала. Однако у фирмы есть возможность использовать данную модель, если ЕС примет решения об эквивалентности правового регулирования третьего государства регулированию ЕС. Более того, такую фирму европейский регулятор в области рынка ценных бумаг (ESMA) должен включить в реестр разрешенных компаний. Данный вопрос подробно урегулирован восьмым титулом регламента MiFIR.

Европейская комиссия может принять решение, что правовые нормы и надзорные процедуры третьей страны обеспечивают соответствие компаний, учрежденных в данной стране, обязательным требованиям, эквивалентным (равнозначным) требованиям ЕС. Чтобы такое решение было принято, в законодательстве третьей страны должны быть положения о лицензировании деятельности профессиональных участников рынка, о достаточности капитала, о требованиях к лицам, занимающим руководящие должности, и к организации внутреннего контроля, о запрете манипулирования рынком[ [21]. Следует отметить, что в отношении инвестиционных компаний ни одной третьей страны пока не принято решение об эквивалентности, позволившее бы использовать трансграничную модель.

По состоянию на февраль 2018 г. решение об эквивалентности было принято Европейской комиссией в соответствии со ст. 25(4)[a] MiFID II касательно:

· правового режима Австралии в отношении финансовых рынков в целом;

· правового режима особого административного района Гонконг в отношении признанных биржевых компаний;

· правового режима США в отношении национальных бирж ценных бумаг и альтернативных торговых систем;

· правового режима Швейцарии в отношении бирж ^[17].

При этом решение об эквивалентности может быть вынесено в отношении определенного учреждения в отдельности. Следует упомянуть опубликованный в июне 2017 г. список центральных банков третьих стран, сделки с участием которых с целью осуществления монетарной, валютной политики или политики финансовой стабильности не подпадают под требование о прозрачности торгов. Указанный список был составлен на основании отчета Европейской комиссии, представленного Европейскому парламенту и Совету ЕС. При принятии решения о включении какого-либо центрального банка третьей страны в данный список учитывалось как правовое регулирование третьей страны, так и возможное влияние требований ЕС о раскрытии информации по сделкам данного банка. При периодическом пересмотре списка центральных банков третьих стран, сделки с участием которых не подпадают под требования о прозрачности торгов, он может быть пополнен, возможно исключение определенного центрального банка третьей страны из указанного списка. По состоянию на февраль 2018 г. в данном списке 13 организаций, включая Банк международных расчётов, Федеральную резервную систему США и Денежно-кредитное управление Сингапура. Центральный Банк Российской Федерации в данном списке отсутствует ^[8]. Отсутствует Национальный Клиринговый Центр в списке центральных контрагентов третьих стран, имеющих право предлагать свои услуги и осуществлять деятельность на территории ЕС ^[18].

Принятие решения об эквивалентности не должно быть средством политического давления. В частности, Ф. Хэммонд, канцлер Казначейства Великобритании, считает, что финансовые услуги должны стать частью финального торгового соглашения, которое предстоит заключить между Соединенным Королевством и ЕС в рамках выхода государства из Союза, своего рода расширенного режима эквивалентности ^[15]. Обеспечение благоприятных условий для финансового рынка в настоящее время выступает главным приоритетом Великобритании, и этому государству будут выдвинуты такие же требования, как третьим странам. Еще один «укол» со стороны ЕС ^[16]. В доктрине высказывается точка зрения, согласно которой новые полномочия Европейской комиссии по принятию решений об эквивалентности вызывают определенные сомнения в их легитимности. Почему Европейской комиссии дается право фактически открывать национальные финансовые рынки государств-членов ЕС? Задаются и вполне конкретные вопросы. «Что произойдет, если, Франция не захочет принять решение об эквивалентности, признанное за Каймановыми островами?» ^[14]. Уже в 2014 году высказывалась точка зрения о том, что вряд ли можно ожидать в ближайшем будущем принятия сотен решений об эквивалентности, особенно учитывая достаточно строгие правила их получения ^[14].

Россия и единый рынок финансовых услуг ЕС

Если говорить о России, то нет существенных поводов для каких-либо положительных изменений в сфере признания российского правового режима эквивалентным режиму ЕС. В 2016 г. ЦБ внес информацию о директиве MiFID II и регламенте MIFIR в Обзор регулирования финансовых рынков ^[1]. Однако информация о сближении или переговорах между российским и европейским регуляторами по поводу режима эквивалентности для российских профессиональных участников отсутствует. На данный момент российское регулирование в сфере финансов признано Союзом эквивалентным только один раз: на основании директивы «Об обязательном аудите годовых отчетов и консолидированных отчетов», принятой в 2006 г. Данное решение было вынесено в 2011 г., и в список стран, государственный контроль, обеспечение качества, расследование и система штрафов для аудиторов и аудиторских организаций которых были признаны эквивалентными, кроме Российской Федерации вошли еще 19 государств, в том числе Бермудские острова и Остров Мэн (для сравнения: их регулирование признавалось эквивалентным несколько раз и в связи с различными актами ЕС) ^[6].

Следует отметить, что фактически российский регулятор принимает определенные меры для сближения правовых систем. Например, положение «О правилах ведения внутреннего учета профессиональными участниками рынка ценных бумаг, осуществляющими брокерскую деятельность, дилерскую деятельность и деятельность по управлению ценными бумагами», принятое в январе и вступившее в силу в октябре 2017 г., содержит требования, схожие с нормами, установленными директивой MiFID II и сопутствующими ей актами ESMA.

Важно принять во внимание, что особое значение MiFID II и MiFIR имеют для участников из третьих стран не только вследствие регулирования режима доступа, но и по другим причинам. Одна из самых очевидных: необходимость приобретения LEI-кода ^[4]. Согласно ст. 26(6) регламента MiFIR, инвестиционные компании для выполнения своих обязательств по направлению отчетности об операциях должны использовать LEI-код своих клиентов – юридических лиц. Более того, инвестиционные компании не имеют права предоставлять услуги, связанные с последующей обязанностью направить отчет о совершенной от лица клиента, обязанного обладать LEI-кодом, сделке, до получения сведений о LEI-коде данного клиента ^[9].

Каких-либо исключений для клиентов – компаний третьих стран в части приобретения LEI-кода не предусмотрено. И хотя ESMA принято решение установить шестимесячный переходный период для смягчения сложностей, связанных с внедрением LEI-кодов, само требование не отменено. Кроме того, данный период введен с условием, что прежде чем предоставлять услуги, связанные с последующей обязанностью направить отчет о сделке, совершенной от лица клиента, обязанного обладать LEI-кодом, инвестиционная компания должна получить от такого клиента необходимую документацию с целью обратиться за получением LEI-кода от его лица ^[12]. Хотя для юридических лиц представляется более экономически выгодным не прибегать к помощи иностранной компании, а получить LEI-код, обратившись к профессиональному участнику государства, где данное юридическое лицо учреждено, или напрямую в Локальное операционное подразделение. В России, например, в этом качестве выступает Национальный расчетный депозитарий ^[3].

Требование лучшего исполнения

Требование лучшего исполнения, дополненное и расширенное новой реформой, также скорее всего затронет участников из третьих стран. Чтобы доказать компетентным органам власти ЕС, что они осуществляют лучшее исполнение для своих клиентов, фирмы ЕС могут потребовать от профессиональных участников третьих стран информацию об их политике лучшего исполнения и отчеты о соблюдении данной политики.

В ст. 27 (1) MiFID II указано, что инвестиционные компании должны предпринять все необходимые действия, чтобы при исполнении приказа добиться лучшего возможного результата для своих клиентов, учитывая цену, затраты, скорость, вероятность исполнения. В п. 4 данной статьи указано на необходимость разработать внутри компании политику лучшего исполнения. Создавая такую политику, компании должны принимать во внимание, что лучший результат должен достигаться на постоянной основе. Соответственно, фирмы должны осуществлять постоянный мониторинг с целью установить эффективность действующей политики ^[20]. В случае обращения за исполнением приказа клиента к брокеру третьей страны компания из ЕС захочет обеспечить себе обоснование соблюдения лучшего исполнения в форме вышеупомянутой политики лучшего исполнения и отчетов о ее соблюдении со стороны данного брокера. Однако в российском законодательстве требования о наличии такой политики и, как следствие, отчетов отсутствуют, что указывает на необходимость внести соответствующие внутренние изменения российскими юридическими лицами, находящимися в тесных экономических отношениях с компаниями, учрежденными в ЕС.

Правила предоставления аналитических услуг

Фирмы третьих стран, предоставляющие аналитику компаниям из ЕС, должны принять во внимание новые требования, вызванные реформой. Одно из главных: компании из ЕС больше не вправе получать аналитику на безвозмездной основе. Оплата аналитики может проводиться либо напрямую из ресурсов инвестиционной компании, получающей аналитику, либо путем выплат с отдельного специально созданного для этого счета. При этом:

· данный счет должен финансироваться особым сбором на аналитику для клиентов компании;

· данный сбор должен быть согласован с клиентами, также должны быть сформирован бюджет затрат на аналитику и регулярно проводиться его оценка;

· инвестиционная компания должна следить за качеством оплаченной аналитики, учитывая ее вклад в принятие более экономически правильных инвестиционных решений ^[7].

Компаниям, предоставляющим аналитику в качестве рекламы или в дополнение к иным услугам, придется пересмотреть свои взаимоотношения с компаниями ЕС по данному вопросу, предложив вариант, который сможет в равной степени удовлетворить интересы обеих сторон.

В заключение отметим, что директива MiFID II и регламент MiFIR имеют существенное значение для профессиональных участников за пределами ЕС, осуществляющих свою деятельность в том числе и в ЕС или взаимодействующих с юридическими лицами ЕС. Указанные акты регламентируют предоставление компаниям третьих стран доступа на единый финансовый рынок ЕС – это возможно либо путем учреждения филиала, либо на одноразовой основе в случае особого поручения клиента, либо напрямую, если будет принято решение об эквивалентности режима третьей страны в отношении инвестиционных компаний режиму ЕС и компания будет внесена в соответствующий реестр. Кроме того, положения MiFID II и MiFIR оказывают косвенное влияние на компании из третьих стран (юридические лица обязаны приобретать LEI-код, компании из ЕС могут требовать у своих контрагентов из третьих стран реализовывать политику лучшего исполнения и отчеты о соответствии данной политике), устанавливают запрет на получение аналитики на безвозмездной основе.