Harmonization of the concepts of legislation on the scientific research activity of the Eurasian Economic Union member states as a condition for performance of the market of scientific research work

I. Введение

Одна из основных целей создания Евразийского экономического союза (далее – ЕАЭС, Союз), обозначенная в ст.4 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014 (далее – Договор о ЕАЭС), – формирование единого рынка товаров и услуг. Применительно к рынку услуг определено, что государства-члены ЕАЭС будут проводить мероприятия по либерализации торговли услугами и стремиться к созданию и обеспечению функционирования единого рынка услуг (ст.66 Договора о ЕАЭС).

В отношении ряда секторов услуг уже в настоящее время Высшим Евразийским экономическим советом констатировано функционирование единого рынка (Решение Высшего Евразийского экономического совета от 23.12.2014 №110 «Об утверждении перечня секторов (подсекторов) услуг, в которых функционирует единый рынок услуг в рамках Евразийского экономического союза»). При этом в прочих секторах запланировано проведение мероприятий по их либерализации, после которых можно будет также сделать вывод, что они соответствуют критериям единого рынка, зафиксированным в п.39 Приложения №16 к Договору о ЕАЭС.

По отношению к сектору услуг по проведению научно-исследовательских работ (далее – НИР) и внедрению в области общественных и гуманитарных наук принят план либерализации (Утвержден Решением Высшего Евразийского экономического совета от 26.12.2016 №23) (далее - План либерализации). Этим же решением утвержден аналогичный план по сектору услуг по проведению научно-исследовательских работ и созданию опытных разработок в сфере естественных наук. Таким образом, на уровне ЕАЭС в настоящее время официально не признается функционирование единого рынка услуг в данных секторах.

В Плане либерализации заложены два варианта мероприятий в зависимости от наличия либо отсутствия содержательной эквивалентности регулирования. В первом случае предусматривается проведение мероприятий по гармонизации национальных законодательств. Второй вариант отдельного мероприятия по гармонизации не предполагает, однако это, тем не менее, не означает, что какие-либо барьеры и ограничения отсутствуют и их снимать не надо. Более того, в соответствии с принципом последовательности, зафиксированным в п.2 ст.67 Договора о ЕАЭС, меры по гармонизации должны постоянно проводиться, в том числе для поэтапного сокращения ограничений, изъятий, дополнительных требований и условий, которые утверждаются Высшим советом в случае признания содержательной эквивалентности. Таким образом, в обоих случаях в целях обеспечения функционирования единого рынка гармонизация законодательства необходима.

II. Отсутствие достаточной гармонизации в понятийном аппарате законодательства государств-членов ЕАЭС о научной и научно-технической деятельности, значение гармонизации для развития единого рынка услуг ЕАЭС

Во всех государствах-членах ЕАЭС приняты законы, вводящие основы правового регулирования научной и научно-технической деятельности. Содержательно большинство определений основных понятий, закрепленных в данных законах, в основном совпадают: «научная деятельность», «результат научной деятельности», «научный работник», «научная организация», и т.д. Во многом это обусловлено общими подходами, которые заложены в основу регулирования научной деятельности данных стран.

Однако в силу некоторых культурных и исторических различий между странами, а также в силу того, что действующее законодательство в этой сфере разрабатывалось и принималось в государствах-членах ЕАЭС в разные периоды времени, имеются некоторые различия в содержательном наполнении используемых понятий.

Большинство различий носят стилистический и технический характер, однако можно обозначить ряд случаев, анализ которых позволяет сделать вывод, что они могут повлиять на доступ к рынку услуг по осуществлению научных исследований и внедрению результатов научных исследований, образовав барьер или ограничение, либо создать ситуацию правовой неопределенности, что также может рассматриваться в качестве барьера. В частности, Директива ЕС 2006/123/ЕС «Об услугах на внутреннем рынке» (данная директива является примером относительно успешной практической реализации создания единого рынка услуг в рамках Европейского Союза) в п.3 преамбулы ^[1] прямо указывает на правовую неопределенность при совершении трансграничных операций как на барьер для функционирования единого рынка услуг

(1) При определении понятия «научная организация» Российская Федерация допускает признание научной организацией общественного объединения научных работников (Ст.5 Федерального закона от 23.08.1996 № 127-ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике» (далее – Федеральный закон № 127-ФЗ)). Одновременно с этим устанавливается требование, что в какой бы организационно-правовой форме ни была создана научная организация, ее основным видом деятельности должна быть научная деятельность — кроме России акцент на этом делает только Казахстан (Ст.8 Закона Республики Казахстан от 18.02.2011 № 407-IV ЗРК «О науке» (далее – Закон РК № 407-IV).

Кроме того, если обратиться к более широкому понятию «субъекты научной деятельности», то российское законодательство в качестве требования к ним устанавливает обязательное указание в учредительных документах на такой вид деятельности как «научная» или «научно-техническая» (Ст.3 Федерального закона № 127-ФЗ). Формально, без этого указания можно ставить вопрос о непризнании какой-либо организации научной.

Наиболее узкое определение научной организации содержится в законодательстве Республики Беларусь, поскольку в качестве дополнительных требований вводятся требование наличия аккредитации, а также требование наличия в соответствии с учредительными документами такого органа управления как ученый (научно-технический) совет (Статьи 1 и 10 Закона Республики Беларусь от 21.10.1996 № 708-XIII «О научной деятельности» (далее – Закон РБ № 708-XIII)).

От статуса организации как научной либо не являющейся таковой может зависеть предоставление либо непредоставление различных льгот (в том числе фискальных), преференций, мер поддержки, а также решение вопроса о необходимости выполнения тех или иных административных процедур.

(2) Законодательство государств-членов ЕАЭС относит к научным работникам физических лиц, обладающих необходимой квалификацией и профессионально занимающихся научной деятельностью. Однако дальше государства не останавливаются и вводят дополнительные признаки, критерии, требования и т.п. В частности, в Российской Федерации указывается, что это должен быть «гражданин» (ст.4 Федерального закона № 127-ФЗ).

Вероятно, в данном случае можно к этому термину расширительно подходить и толковать его как «физическое лицо» (в частности, такой подход используется в российском гражданском законодательстве (гл.3 ГК РФ)), однако, учитывая склонность правоприменителя к буквальному толкованию терминов, а также в некоторых случаях даже ограничительную тенденцию, данная особенность в определении может стать препятствием для доступа на российский рынок НИР, т.к. работники конкретного исполнителя услуг (подрядчика), являющиеся гражданами государств-членов ЕАЭС, могут быть конкретным заказчиком услуг (работ) квалифицированы как лица, которые не являются научными работниками. В этой связи, например, исполнитель из-за рубежа может оказаться недопущенным к конкурсным процедурам ввиду несоблюдения требования о наличии в штате определенного количества научных работников.

(3) В определениях «результатов научной деятельности» законы закрепляют обязательное требование, касающееся фиксации на информационном носителе (Ст.2 Федерального закона № 127-ФЗ; ст.1 Закона РК № 407-IV; ст.1 Закона Республики Армения от 26.12.2000 № ЗР-119 «О научной и научно-технической деятельности»). Из этого можно сделать вывод, что передача заказчику результатов научных исследований предполагает также передачу материального носителя, фиксирующего их. Однако определение Республики Беларусь предполагает не только фиксацию на «любых материальных носителях информации», но также «изложение в любой форме» (Ст.18 Закона РБ № 708-XIII).

В то же время в Кыргызской Республике отдельное определение понятия, касающегося результата научной деятельности, не вводится, что предполагает его (определение) выведение на основе изучения всего массива норм, регулирующих научную деятельность, а также анализа гражданского законодательства, касающегося договоров подряда и оказания услуг.

В качестве примеров ситуаций, когда фиксация наличия (либо отсутствия) результатов научной деятельности может иметь принципиальное значение, можно привести, во-первых, вопрос о том, исполнен ли договор подряда (оказания услуг) на выполнение научно-исследовательских работ надлежащим образом в части исполнения обязательств подрядчика передать результаты, во-вторых, вопрос о том, имела ли место, а если имела, то когда, реализация услуги (работы). Ответ на оба вопроса зависит от того, сформировался ли результат научной деятельности поступил ли в обладание заказчиком (потреблен ли им).

Безусловно, снять правовую неопределенность, которая может возникнуть ввиду обозначенной разницы в понятиях «результат научной деятельности», можно путем дополнительного регулирования в конкретном договоре между заказчиком и исполнителем НИР, однако даже в этом случае не исключено влияние легальных дефиниций на толкование условий такого договора.

Но насколько эти, приведенные в качестве примера, и иные подобные различия в понятийных аппаратах национальных законодательств о науке и научно-технической деятельности существенны?

Евразийская комиссия в 2015 году издала статистический бюллетень «Прямые инвестиции. Экспорт и импорт услуг» ^[2], содержащий информацию по секаторам услуг. Сектор «услуги в области научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ» выделен только у России и Казахстана (Таблица 1). При этом в общем балансе торговли услугами этот сектор составляет менее 0,5%. У трех других государств-членов ЕАЭС данный сектор не выделается, по всей видимости, из-за его незначительного размера либо трудностей в его идентификации, что также являет определенной характеристикой размера сектора по количеству транзакций и объему.

Таблица 1. Экспорт и импорт услуг в области научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ (на основе данный Евразийской комиссии).

Таким образом, экспорт и импорт между государствами-членами ЕАЭС в данном секторе, к сожалению, в настоящее время очень мал, чтобы возникло достаточное количество транзакций для выявления правоприменительной (в первую очередь судебной) практикой барьеров.

Однако на национальном уровне споры, в основе которых лежит разница в подходах к толкованию тех или иных определений в сфере законодательства, регулирующего НИР, появляются. В частности, в Российской Федерации, чей рынок НИР и по объему и по количеству сделок (транзакций) значительно больше рынка других государств-членов ЕАЭС имеет соответствующую правоприменительную практику. Так, например, в деле № А40-117291/12-91-600 решался вопрос о порядке отнесения на расходы затрат, понесенных по договору подряда, - сам порядок зависелт от признания либо непризнания работ по договору НИР; в делах № А75-4150/2013 и № А43-16183/2011 решался вопрос об освобождении организации от обязанности по НДС, что в свою очередь зависело от признания либо непризнания деятельности организации научно-технической (научно-исследовательской).

Это обстоятельство позволяет говорить о том, что при развитии товарооборота по данному сектору в рамках ЕАЭС фактор определенности понятий законодательства и единства подходов в их толковании и правоприменении на основе этого толкования станет значимым.

В дельнейшем, при развитии (расширении) рассматриваемого сектора услуг и (или) при появлении новых норм на национальном уровне, «разночтение» в понятиях может повлиять на право получить ту или иную льготу, преференцию, на возможность получить доступ к участию в конкурсе на проведение тех или иных НИР и т.п.

Например, в соответствии со ст.ст.324, 330 Налогового кодекса Кыргызской Республики (далее - НК КР) освобождение от налогообложения налогом на имущества ряда объектов зависит от осуществления организацией деятельности в сфере науки, а в соответствии со ст.339 НК КР понижающий коэффициент коммерческого использования, имеющий значение для расчета земельного налога, зависит от признания налогоплательщика учреждением науки. Лица государств-членов ЕАЭС, вошедшие на рынок НИР Кыргызстана, при решении вопроса о предоставлении данных льгот будут проходить тест на наличие признаков «деятельности в сфере науки» и «учреждения науки», соответственно.

Кроме того, необходимо обратить внимание на потенциальное развитие международного договорной базы в данной сфере. Так, Планом либерализации (пункт 9) предусмотрено в развитие сектора услуг НИР заключение в рамках Союза международных договоров. Предполагается, что это будут некие соглашения, унифицирующие подходы государств-членов Союза, снимающие барьеры и т.п. Однако их применение на национальном уровне, так или иначе, также будет увязываться с понятиями, содержание которых раскрывается (дается определение) в национальном законодательстве.

В частности, можно рассмотреть следующий пример. НИР и их внедрение в своей себестоимости имеют высокую долю затрат на оплату труда (в сравнении с другими видами услуг). Оказание трансграничных услуг в этом секторе, а также привлечение исследователей из государств-членов ЕАЭС, может своим результатом иметь возникновение ситуаций, которые необходимо будет разрешать на основе положений статей 15 «Доходы от работы по найму» двусторонних соглашений об избежании двойного налогообложения (далее – СИДН), заключенных между государствами-членами Союза.

В целях стимулирования трансграничных НИР может быть разумным использовать подход, обозначенный Словенией в качестве оговорки к статье 15 Модельной конвенции ОЭСР (страница С(15)-28) ^[3], где указывается на возможность введения особых правил (изъятий) для налогообложения доходов исследователей, ученых, преподавателей.

Тем не менее, ожидаемый эффект от применения отдельного международного акта либо дополнительных протоколов к двусторонним СИДН об освобождении от налогообложения доходов исследователей (либо об особом механизме их налогообложения), получающих этот доход от осуществления научно-исследовательской деятельности в одном государстве-члене ЕАЭС, при условии, что они являются налоговыми резидентами другого государства-члена Союз, может быть существенно нивелирован, если окажется, что деятельность такого лица в государстве налогового резидентства либо государстве-источнике не попадает под понятие «научно-исследовательская деятельность», а сам он не соответствует критериям, предъявляемым к «субъектам научной деятельности».

III. Инструменты гармонизации

Наиболее комплексным решением проблем, обозначенных выше, является полная унификация, однако она требуется в случаях особой важности, а в некоторых ситуациях унификация может рассматриваться как чрезмерное лишение суверенитета (самостоятельности) государств-членов Союза.

Кроме того, как мы уже установили ранее, в целом понятийный аппарат, используемый в законодательствах о НИР государств-членов ЕАЭС, имеет высокий уровень схожести – относительно гармоничен. Однако содержание понятий, которое придает им правоприменительная практика, может под влиянием культурных факторов, принятых парадигм толкования и т.п. отличаться, понятия могут получать дополнительное, отличное от первоначального (соответствующего исходной воле законодателя), содержание, т.е. различия могут накапливаться.

В данном случае необходимо создать механизм по преодолению барьеров и ограничений функционирования единого рыка. Данный механизм, в том числе, будет работать и в ситуации выявления или появления барьеров и ограничений, обусловленных разным содержанием понятий, отсутствием достаточной гармонизации. Для его надежного и действенного функционирования он должен быть закреплен на уровне международного соглашения (это может быть дополнение или приложение к Договору о ЕАЭС).

Механизм должен обеспечивать право участников рынка НИР подать в свой национальный государственный уполномоченный орган обращение о том, что имеется барьер (ограничение), который препятствует выходу на рынок НИР государства-члена ЕАЭС, либо создает неравные условия для участников рынка в зависимости от их национальности.

Орган, получивший обращение, обязан после предварительного исследования ситуации обратиться за проведением взаимосогласительной процедуры с государственным уполномоченным органом того государства-члена ЕАЭС, в законодательстве или правоприменительной практике которого предварительно был обнаружен барьер (ограничение).

В рамках регламентированного временного периода путем консультаций данные государственные органы должны решить, есть ли барьер (ограничение), а если есть, то выработать механизм его снятия: обратиться к субъектам законодательной инициативы для внесения в соответствующий представительный орган проекта закона о внесении изменений (дополнений) в законодательство; обратиться в Евразийскую комиссию для выработки рекомендаций или принятия иных мер.

Если в ходе взаимосогласительной процедуры не будет выработано решение, приемлемое для обеих сторон, то сторона-инициатор процедуры должна быть наделена правом обращения в Суд ЕАЭС. Согласно главе IV Статута Суда ЕАЭС деятельность Суда начинается в случае возникновения правового конфликта в виде спора по вопросам реализации международных норм, в том числе и в решениях национальных органов власти. Наличие барьера (ограничения), препятствующего функционированию единого рынка услуг, доведение информации о нем до национальных органов, компетентных совершать действия по его снятию, и их последующее бездействие может быть оценено как такой правовой конфликт.

Особо актуальным, на наш взгляд, является прозрачность и публичность предлагаемых взаимосогласительных процедур, как минимум в части раскрытия информации о том, что процедура началась (с публикацией ее предмета), а также о результатах процедуры. Это актуально постольку, поскольку барьеры (ограничения) могут иметь место не только во взаимной торговле услугами двух участников Союза, находящихся во взаимосогласительной процедуре, но также и у других государств-членов ЕАЭС. В такой ситуации вполне возможно, что национальный законодатель и правоприменитель этих государств будет действовать в духе Договора о ЕАЭС и снимет барьеры, руководствуясь в том числе опубликованными результатами взаимосогласительных процедур.

Если же будут иметь место случаи вынесения предмета взаимосгласительной процедуры на рассмотрение Суда Союза, то вынесенные по заявлению государства-инициатора решения сами станут источниками норм ^[4], снимающими барьеры (ограничения), либо они мотивируют национального законодателя на внесение изменений и продвижение гармонизации.