Comparative Law in the Classical Ancient Philosophy and Law: Sociocultural and Legal Mental Analysis

Mordovtsev Andrei Yur'evich Doctor of Law Professor, the department of Theory and History of Russian and Foreign Law, Vladivostok State University of Economics and Service 690014, Russia, Primorskii Krai oblast', g. Vladivostok, ul. Gogolya, 41, aud. 5501 aum.07@mail.ru Other publications by this author     Mordovtseva Tat'yana Vasil'evna Professor of the Department of Humanities at Taganrog Institute of Management and Economics 347935, Russia, Rostovskaya oblast', g. Taganrog, ul. Engel'sa, 188 mtvtaganrog@mail.ru

Mamychev Aleksei Yur'evich Professor, the department of Theory and History of Russian and Foreign Law, Vladivostok State University of Economics and Service 690014, Russia, Primorsky Krai, Vladivostok, Gogolya Street 41, office #5501 mamychev@yandex.ru Other publications by this author

Наверное, трудно спорить с тем, что основы, истоки формирования предметной области сравнительного правоведения следует искать не в XIX или XX вв., когда сравнительное правоведение уже приобретает всеобщее признание и практическая значимость его становится очевидной. Истоки современной юридической компаративистики обнаруживают себя еще в специфике западноевропейского античного государственно-правового дискурса, его социальных и культурологических характеристиках. Здесь, конечно стоит принять во внимание позицию ряда западных исследователей этого вопроса, считающих, что не следует гиперболизировать важность процесса развития предмета и, тем более, методологии сравнительного правоведения ни в греческом, ни в римском мире ^{[1, с.7-8]}, но соглашаться с таким мнением в полной мере, все же не стоит, тем более, что не только скрупулезное, но даже поверхностное обращение к античным политико-правовым и граничащим с ними философско-правовым идеям убеждает в обратном, а именно показывает значимость сравнительного метода (пусть даже используемого еще на уровне познавательных интуиций) для доктринального и практического конструирования и греческой, и римской государственно-правовой жизни.

Ясно, что изучая основы и особенности предмета сравнительного правоведения, его принципов, функций и методов имеет смыл обратиться к базовым правовым (философско-правовым) источникам Древней Греции и Древнего Рима, что несомненно будет способствовать не только расширению «компаративистского кругозора» в правовой или государственно-правовой сфере, но и позволит несколько по иному оценить значимость юридической компаративистики и место этого самостоятельного направления правопознания в современном (конвергенционно-дивергенционном и т.п.) мире.

В сложном процессе заимствований, «смешений», рецепций правовых институтов, принципов, идей, конвергенционно-дивергенционных трендов неизбежно возникает проблема понимания природы и вектора эволюции национальной правовой действительности, задача осмысления ее места и роли в мировом социально-правовом и политическом пространстве. Заметим, что ситуация «типологической неопределенности» постсоветского права как нельзя лучше стимулирует развитие юридической компаративистики, основная цель которой (в идеале) состоит в создании «юридической карты мира», позволяющей быстро и точно определять классификационную принадлежность той или иной правовой системы, в том числе, разумеется, и системы российского права.

В этой связи, в начале рассмотрения заявленной здесь проблематики следует обратить внимание на весьма интересную методологему исследования правовых, политических и иных гуманитарных явлений, а именно на дискурсивный подход, предложенный в свое время М.Фуко.

Именно М. Фуко обращается к контексту формирования разнообразных по своему содержанию и значению социальных практик, обнаруживающих себя в конкретный исторический период и в определенном культур-цивилизационном пространстве. «Я не хочу искать под дискурсом, чем же является мысль людей, но пытаюсь взять дискурс в его явленном существовании, как некоторую практику, которая подчиняется правилам,… я стараюсь сделать видимым то, что невидимо лишь постольку, поскольку находится слишком явно на поверхности вещей» ^{[2, с.338]}, – утверждает о характере своих исканий сам М.Фуко.

По этому поводу В.М. Розин пишет: «Метод Фуко – это движение от публичных дискурсов-знаний к скрытым (реконструируемым) дискурсам-практикам и от них обоих к таким социальным практикам, которые позволяют понять, как интересующее исследователя явление конституируется, существует, трансформируется, вступает во взаимоотношения с другими явлениями. И наоборот, это движение от соответствующих социальных практик к скрытым и публичным дискурсам». ^{[3, с.102]}.

Полагаем, что такого рода исследовательская стратегия будет эвристически продуктивной при обнаружении теоретико-методологических и философских основ сравнительного правоведения в древнем греко-римском периоде ^{[4; 5]}.

Используя обозначенный выше дискурсивный подход, следует обратить внимание на несколько базовых социальных практик, определивших, на наш взгляд, формирования и развитие как публичных, так и скрытых сравнительно-правовых дискурсов:

1) древним грекам, как и позже, но уже в ограниченном виде римлянам в отношении и государства, и правовой системы был присущ поиск «идеальных форм», что, впрочем, в полной мере были присуще и в иных социальных сферах (архитектуре, искусстве и т.п.). Очевидно, что такого рода поисковые интенции просто не могут проходить за рамками использования сравнительного метода, т.к. по логике своей сопряжены с сопоставительным анализом разных типов и форм государств («правильных», «неправильных»), правовых систем, в ходе которого должны быть отброшены любые «несовершенства» и (на этом фоне) обоснованы некие «подлинно» идеальные стороны создаваемого греками или римлянами политико-правового мира;

2) полисный государственно-правовой мир древних греков и имперское политико-правовое пространство римлян являлись прочной социальной базой для развития разного сравнительных исследований: у греков сравнение идет «по малому кругу», т.е., как правило, все же ограничивается эллинским миром, но, а для римлян сравнению неизбежно подвергаются уже западные и восточные правовые и политические формы (начиная с правовых обычаев завоеванных народов и завершая особенностями их государственных, племенных и т.п. образований). Впрочем, в трудах М.Т. Цицерона можно обнаружить и элементы сравнительно-правового анализа современных ему римских государственно-правовых форм и, прежде всего, организации государственных властных институтов Рима и государственно-правовых структур полисной Греции.

С позиции современного научного познания, естественно, возникает вопрос о теоретико-методологической основе сравнительно-правовых исследований. В этом плане, здесь вряд ли можно утверждать о наличии рационального методологического арсенала как основы полученных древнегреческими мыслителями выводов. Знакомство с основными положениями их, по большому счету, немногочисленных трудов позволяет говорить об интуитивистском подходе (intuitus – вид, взгляд) к сопоставительному анализу в правовой и политической сфере, причем, последняя еще в полной мере не вычленена из общей греческой космологии, не выделена в отдельный автономный от природы и нравственности мир. На это, в частности обращал внимание еще Г.В.Ф. Гегель, утверждая, что «… даже платоновская республика … по существу отражала не что иное, как природу греческой нравственности…» ^{[6, с. 53]}.

Это подтверждается и в ряде фундаментальных историко-философских исследованиях, авторы которых, например, отмечают, что, если «…цель государства – достижение нравственности, то, очевидно, что Аристотеля заботит увеличение и укрепление добродетелей. Ценности, справедливость, разумность любого государства имеют столько же силы, сколько ее имеет отдельный гражданин» ^{[7, с.180]}.

В этом плане, конечно же, не случайно содержание и направленность сравнительно-правового анализа различных законов и конституций, проводимого и Платоном, и Аристотелем в рамках общего древнегреческого политико-правового дискурса.

Ясно, что это были интуиции особого рода – философские интуиции, хотя и они еще не предполагали (хотя и во многом способствовали) наличие у античных мыслителей серьезных методологических представлений, основанных на соответствующей теоретико-методологической рефлексии. Следуя их философским текстам, убеждаешься в наличии особого рода видения, созерцания предмета, непосредственное переживание действительности, некое откровение, развивающееся в буквальном смысле изнутри человека, которое еще мало похоже и на философский эмпиризм, и на его антипода – рационализм.

В таком контексте, разумеется, не стоит стремиться навязывать древним современные методы научного познания, вроде «создание гипотезы», «институционально-сравнительной формализации», «моделирования», «статистики» или «эксперимента», «сравнительно-исторический» и др. Представления о них в полной мере чужды античному сравнительно-правовому дискурсу и говоря об их использовании, например, Платоном, Аристотелем и Цицероном мы, скорее всего, намеренно, «модернизируем» античную методологию сравнительно-правовых исследований, причем, делаем это исключительно в собственных эвристических целях: стремимся понять специфику древнегреческого или древнеримского правового мышления, отличающегося известной философской «пластичностью» и диалогизмом.

Рассмотрим (или, следуя интуитивистской модели, «бросим взгляд») на платоновские построения в еще только формирующейся сравнительно-правовой области знания.

«Мне все-таки кажется правильным, что лакедемонский законодатель повелевает избегать удовольствий. Что же касается кносских законов, то пусть придет им на помощь Клиний, если ему угодно. Мне кажется, спартанские постановления относительно удовольствий – лучшие в мире. Ибо наш закон изгоняет из пределов страны то, под влиянием чего люди более всего подпадают сильнейшим удовольствиям, бесчинствам и всяческому безрассудству» ^{[8, с. 99]}

Перед нами яркий пример интуитивистской модели сравнительно-правового рассмотрения разных по своему происхождению и содержанию законов. Причем, критерий сопоставления правовых систем вполне привычный для древнегреческого правового мышления этого периода – «мера удовольствий», причем «удовольствий легализованных». Морально-правовая специфика такого критерия и такого же подхода к собственно юридическому материалу естественным образом подтверждает синкретичность античного (в этот период) социально-космологического мира, в котором право имеет смысл и «живет» в исключительно тесной (до римского права) взаимосвязи с моралью, религией, обычно-обрядовой стороной, присущей населению полисов.

Причем, если, например, в XVI в. в рамках философского синкретизма ставился вопрос о возможности игнорировании внутреннего единства и непротиворечивости «синкретных сущностей», то в греческом интуитивно-интеллектуальном пространстве право, мораль, правосудие (как «человеческое», так «божественное возмездие»), законы объективно (без допущения какой-либо искусственности или «механического соединения») синкретичны. Платон, Аристотель и др. не только и не столько понимали (объяснять, в современном смысле этого слова, в этот период они вообще не могли), сколько особым образом чувствовали, видели, возможно, созерцали, актуальные для них проблемы.

В частности, в этом, еще интуитивистском компаративистском контексте Платон усматривает тесную связь отличий мировоззренческого плана, присущую разным эллинским народам (полисам), с различием содержания их законов, видит имеющие место противоречия. «Будь я законодатель… Я стал бы убеждать моих граждан выражать и много других мнений, по-видимому, противоположных взглядам нынешних критян и лакедемонян, да и отличающихся от взглядов прочих людей» ^{[8, с.128]}.

Нельзя сказать и того, что в древнегреческом сравнительно-правовом дискурсе были намечены контуры исключительно мегауровня компаративистских исследований – сравнительный анализ национальных правовых систем, взятых в их институциональной целостности. В «Законах» Платона можно встретить аспекты и макро-, и микро- правовых сравнений. В частности, рассуждая о «первичности» законов в разных государствах, Платон пишет: «Скажи же ради богов, какой закон установил бы законодатель первым?.... первым во всяком государстве будут по праву законы о браке» ^{[8, с.195]}

В рамках микроуровня сравнительно-правового исследования Платон, например, останавливается и на некоторых вопросах юридической техники, причем, связывая их с характером (содержанием, спецификой нормативных предписаний законов. «…надо ли, чтобы законы не только угрожали, но и убеждали и вследствие этого стали бы по меньшей мере вдвое большими по объему, или же они должны употреблять только угрозы и быть вполовину короче первых? Следуя лакедемонскому обычаю… всегда должно предпочитать краткость. Но… я выбрал бы более пространное» ^{[8, с.196]}

Продолжая сравнительно-правовое исследование, Платон замечает, что «из приведенных сейчас законов один лучше другого для применения на деле вовсе не потому, что он вдвое больше… Видно, ни одному законодателю никогда не приходило на ум, что, издавая законы можно пользоваться двумя средствами – убеждением и силой…, обычно законодатели пользуются только вторым средством…, употребляют лишь чистое насилие» ^{[8, с.196]}.

Рассуждая с позиций современной науки, здесь следует отметить, что в последнем из приведенных здесь фрагментов Платон подходит к решению вопроса о взаимосвязи таких категорий и соответствующих им явлений, как «государственное принуждение», «легализованное насилие» и метод убеждение в механизме правового регулирования и идет еще далее – поднимает проблему легитимности существующего законодательства в конкретном социуме, в условиях сложившихся ценностных (в том числе и религиозных) ориентиров, особенностей правового мышления, нравственности, представлений о природе справедливости, сложившихся стереотипов (должного, допустимого) поведения большинства населения.

Вообще, вопросы юридической техники не были чуждыми компаративистскому дискурсу Платона. В частности, в «Законах» он весьма подробно останавливается на такой теме, как преамбула (разумеется, не употребляя сам этот термин французского происхождения). «Вступление же к действительным законам – а таковы, утверждаем мы, только государственные законы – никто никогда не составлял, а если даже и составлял, то не стремился их обнародовать – словно и в природе их нет… В самом деле, только что указанные законы с двойным значением кажутся мне не просто двузначными, но состоящими из двух частей: собственно закона и вступления к нему… законодатель всегда должен предпосылать своим законам вступления…» ^{[8, с.197]}.

Дальнейший анализ платоновского текста убеждает в том, что «вступление» к закону («увещательное рассуждение») включает «нормы-принципы» и «нормы-цели», причем, в современном понимании последних, они не имеют непосредственной юридической силы, но учитываются правоприменителем, например, в ходе интерпретационной юридической практики, при толковании этого же закона или иных нормативно-правовых актов.

«Мне ясно, что подобное увещательное рассуждение законодатель приводит ради того, чтобы те, кому он дает законы, благосклонно приняли его предписания… и вследствие этой своей благосклонности стали бы восприимчивее. Поэтому-то, по моему разумению, это может быть названо только вступлением, но не смыслом закона» ^{[8, 197]}.

Практику создания вступлений он предлагает распространить на законодательные системы различных типов и государств, т.е. универсализировать. Более того, создаваемые «увещательные рассуждения» (как это видно из вышеприведенных фрагментов) являются еще, по мнению автора «Законов», и фактором легитимности законов в пространстве полисной правовой культуры («…благосклонно приняли его предписания»).

Эта же, по своей сути, проблема решается им и далее, но уже в ином ракурсе. Платон (задолго до Ш.Л. Монтескье) выделяет и обосновывает еще один фактор легитимности, а, следовательно, и устойчивости, эффективности действия права и закона – место и роль обычаев («стародедовских законов») в национальных правовых системах различных государств. «Обычаи эти связуют любой государственный строй: они занимают середину между письменно установленными законами и теми, что будут еще установлены… Если хорошо их установить и ввести в жизнь, они будут в высшей степени спасительным покровом для современных им писанных законов. Если же, по небрежности, переступить … все рушится» ^{[10, с. 270]}.

Связь позитивного права и обычаев, правоментальных установлений, которую, правда, еще на интуитивном уровне устанавливает Платон в настоящее время один из критериев выделения национальных правовых систем и семей.

Если Платон в своих диалогах искал философско-правовые (интуитивно-методологические) основы сравнительно-правового предметного поля, то Аристотель был в большей прагматичен. Он выступает в качестве собственно компаративиста в эллинской государственно-правовой и социально-правовой сферах. Его «Политика» суть продукт использования сравнительно-правового метода. Ряд исследователей считают, что в тексте этого труда отражен опыт сравнительного анализа 58 конституций греческих городов-полисов ^{[9, с. 15]}, другие, вообще, указывают на сравнительное изучение «конституционного законодательства 153 древнегреческих городов-государств» ^{[11, с. 27]}.

И в том, и в другом случае, очевидно, что труд на «ниве сравнительного правоведения» Аристотелем проделан огромный.

Конечно, значение философско-правового дискурса Аристотеля по отношению к формированию собственно западноевропейского правового сознания и юридического мышления просто невозможно переоценить. Однако вряд ли Аристотель смог бы достичь таких результатов без этого, сравнительно-правового «заземления» юридических проблем.

В частности, он пишет: «Критский государственный строй близок к лакедемонскому. Некоторые его черты не хуже, в большей же своей части он все же оказывается менее искусно созданным. Вероятно – да это подтверждается и преданием, - лакедемонское государственное устройство во многих своих чертах явилось подражанием критскому…» ^{[11, с.434]}.

Вообще, эти три государственных устройства – критское, лакедемонское и карфагенское – до известной степени очень близки к друг другу и значительно отличаются от остальных» ^{[11, с.437]}.

Такого рода выводы Аристотеля, естественно, ведут к мысли о том, что для Аристотеля (как, впрочем, и для Платона) предметные области сравнительного правоведения и сравнительного государствоведения еще не разделены, что, с одной стороны, связано с органической связью права и государства, а с другой – характерно для интуитивистско-рефлективного (созерцательного) подхода познания, в целом не предполагающего никаких «жестких» предметно-методологических дифференциаций.

Зато (что в целом свойственно интуитивизму) Аристотель (как и ранее Платон) обращает внимание на множество конкретных, сравнительно мелких правовых институтов, описывает их, но не дает сколько-нибудь серьезных, аналитических размышлений. Например, Аристотель указывает, что «законодатель придумал много мер к тому, чтобы критяне для своей же пользы ели мало; также в целях отделения женщин от мужчин, чтобы не рожали много детей, он ввел сожительство мужчин с мужчинами; дурное ли это дело или не дурное – обсудить это представится другой подходящий случай» ^{[11, с.435]}.

В целом, в своих суждениях Аристотель опирается на обширный эмпирико-правовой материал (в его работах в большей мере выражена коллекторно-кумулятивная стадия сравнительного правового метода, чем у Платона, круг сравнительно-правовых исследований, которого весьма ограничен, но, тем не менее, выводы все же имеют (как и у Аристотеля) дескриптивно-критический (однако далеко не эвристический или прогностический)характер. Вообще, сравнительно-правовой масштаб Аристотеля, безусловно, крупнее, чем у многих античных авторов. В поисках своеобразия, содержательной оригинальности НПА он рассматривает множество правовых институтов, дает им не только теоретическую, но и практическую оценку.

«В законодательстве Харонда нет ничего своеобразного, за исключением закона о судебном преследовании за лжесвидетельства… У Филея своеобразен закон об уравнении собственности. У Платона – общность жен, детей и имущества… Есть законы Драконта, но он дал их для уже существовавшего государственного устройства. Своеобразного… в этих законах нет ничего, исключая только их суровость из-за размеров наказания» ^{[11, с.442]}.

Рассматривая сравнительно-правовой дискурс Аристотеля в методологическом измерении стоит обратить внимание на то обстоятельство, в контексте его философско-правового интуитивизма он преимущественно использует прием качественного сравнения, а в некоторые свои выводы строит на нейтральном (или безразличном) сопоставлении эллинских законодательных систем.

В этом же ракурсе большой интерес представляют компаративистско-правовые идеи Теофраста, сочинения которого, к сожалению, не дошли до нас в такой содержательной полноте, как, например, труды Платона и Аристотеля. В методологическом плане здесь имеет место вариант фрагментарного изучения древнего философско-правового наследия. Так, известно, что в своем трактате «О законах» он реализовал подход максимально приближенный (по своему содержанию, но, разумеется, не по теоретико-методологическим основам) к современным эвристикам.

В частности, в IV в. до н.э. он обратился к исследованию базовых, общих принципов правового регулирования, которые лежали в основе правовых порядков ряда греческих полисов. Далее Теофраст противопоставил эти принципам нормы права, которые по своему содержанию отклонялись от них и, соответственно, противоречили. После чего такие нормы Теофраст и объединяет (конечно, еще не систематизирует) в особый раздел.

Метод противопоставления общих правовых принципов и юридических норм, имеющих место и функционирующих в рамках одной правовой системы, в дальнейшем получил некоторое распространение в европейской (и не только) компаративистике XIX в. (Гирке, Хубен и др.).

Далее, западноевропейская компаративистска получает свое развитие в рамках римского государственно-правового и философского дискурса. Правда, римляне уже не рассматривают Вселенную в качестве бесконечной субстанции, она в их представлении сужается до имперского государства, а последнее расширяется до «космических» масштабов. Государство суть совокупность связанных правом и законом, политическими нормами, обычаями в единую и устойчивую общность индивидов-«атомов».

Кроме этого, «для римских юристов превосходство их права и государственного устройства - как позже для английских юристов – было столь очевидным, что право других народов они оценивали очень низко. Цицерон называл их право… «путаным и почти смехотворным» ^{[12, с.78]}.

Идея римского права в этих условиях неизбежно перемещает акценты с этико-юридических изысканий (свойственных Платону, Ксенофонту, Аристотелю, Плотину и др.) в плоскость управления и организации власти, в область действия властных субъектов и подчиненных им судов. Этика греков навсегда сменяется правовым этатизмом римлян: тонкие «морализаторские» абстракции растворяются в точно выверенных и гарантированных государственно-правовых механизмах, и процедурах (чего стоит, например, эволюция гражданского процесса от легисакционного через формулярный к экстраординарному).

Генезис и основные этапы развития римского права, а также его значение для политического и экономического развитии самой Римской империи, очевидно, являются тем катализатором, который и обусловил процессы формирования оригинального стиля правового мышления. В этом контексте, естественно, происходит новое осмысление многих категорий судопроизводства, иное смысловое наполнение получают и такие юридические и политические концепты, как «гражданин», «закон», «право», «договор», «брак» «справедливость», «государственная власть», «народ», и др. (большой вклад в этом, несомненно и представителей римской юридической школы: Папиниана, Гая, Ульпиана, Павла и др., а также стоиков Сенеки, Марка Аврелия и, конечно, Цицерона). И эти метаморфозы отчасти происходят в сравнительно-правовом контексте.

«Складываются и специфические правовые рассуждения: подведение под правовую норму (закон) частного случая, выяснение и доказательство того, нарушена правовая норма или нет, апелляция к справедливости как подразумеваемой правовой норме, судебные доказательства с использованием правовых представлений как аргументы для одной или другой стороны» ^{[5, с.130]}.

Юридико-компаративистская проблематика в римский период в своем глобальном масштабе проходит через постоянное сопоставление правовых систем древнегреческих полисов и Римской империи. На доктринальном уровне это, отчасти, прослеживается в изданных в 143 г. Институциях юриста Гая. Так, он пишет: «Все народы, которые управляются законами и обычаями, пользуются частью свои собственным правом, частью общим правом для всех людей» ^{[13, с.63-64]}.

В таком познавательном контексте Гай делает весьма важные (в том числе и с позиции современных правовых рецепций) выводы, а именно, он предлагает различать право, которое «между всеми людьми установил естественный разум… оно применяется и защищается одинаково у всех народов и называется правом, которым пользуются все народы…» и право, которое каждый народ сам для себя устанавливает, т.е. «право гражданское» (не путать с современным пониманием отрасли гражданского права).

Кроме этого, во многом, опираясь на сравнительно-правовой метод, Гай, кстати, впервые в римской юриспруденции, предлагает отделить материальное право от процесса, а также сформулировал ряд базовых положений относительно средств защиты индивидуальных прав субъектов. Причем, в отношении последних он подчеркивал, что римские граждане (и шире – народ) только отчасти пользуется свои собственным (квиритским) правом, дополняя его правом «общим для всех народов». В общем, во втором веке была поставлена и решалась (пусть еще на «околонаучном» уровне) проблема соотношения (сопоставления) национального права и права «универсального», «общего», порожденного «естественным разумом».

В итоге греко-римские формы воспроизведения политико-правовой действительности в юридическом мышлении, способы конструирования юридических понятий, как, впрочем, и инструментарий всей юридической практики стали (что вполне закономерно, учитывая степень влияния всего античного наследия на историю и культуру западного мира) субстанциональным началом и источником оригинального, уникального в своей самодостаточности европейского (а позже и евроамериканского) правового континуума.