Free use as a limitation of exclusive rights

Sagdeeva Liya Vladimirovna Postgraduate at the Department of Civil Law and Procedure of The Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation 614077, Russia, Perm', ul. Arkadiya Gaidara, 5-66 liya.sagdeeva.94@mail.ru Other publications by this author

Любое субъективное гражданское право подвержено ограничениям и неограниченность даже такого абсолютного права, как право собственности не является безусловной. Отмечая противоположность признаков исключительности и ограниченности права собственности, Г.Ф. Шершеневич указывал, что «хотя в действительности право собственности всегда ограничивается, но заложенная в нем идея [безграничности. – Л.С.] имеет практическое значение. Ограничения в праве собственности никогда не предполагаются: они должны быть явно установлены законом или договором» ^{[1, с. 278]} (курсив мой. – Л.С.). Аналогичное высказывание находим у К.П. Победоносцева: «Неограниченность в собственности всегда предполагается, ограничения должны быть доказаны» ^{[2, с. 198]}. Данный вывод дореволюционных цивилистов, на наш взгляд, имеет потенциал и может быть применен в отношении исключительных прав.

Действительно, любимые ограничения и обременения исключительных прав, будь то свободное использование, исчерпание прав, принудительная лицензия, права прежде и послепользования, не могут предполагаться и подвергаться расширительному толкованию. В одном из своих Определений Конституционный Суд РФ в контексте вопроса об обратной силе закона фактически отказал в расширительном толковании правовых последствий введенной нормы. Речь идет о пп. 6 п. 1 ст. 1274 ГК РФ, дополнившим перечень оснований свободного использования новым случаем, что послужило поводом для возражений в удовлетворении требований о нарушении исключительных прав, т.к. на момент рассмотрения дела ст. 1274 ГК РФ действовала в новой редакции. Конституционный Суд РФ отметил, что автор (или иной правообладатель) вправе рассчитывать на то, что его правомерные ожидания, основанные на действовавшем на момент возникновения соответствующих правоотношений правовом регулировании, обусловленные результатом его интеллектуальной деятельности, его творческого труда и приобретенным исключительным правом на данный результат, будут учтены в процессе преобразования соответствующего правового регулирования.

Статья 1229 ГК РФ закрепляет ряд принципов, которые должны соблюдаться при ограничении исключительных прав:

– установление случаев ограничения исключительных прав только ГК РФ (абз. 1 п. 5 ст. 1229 ГК РФ);

– ограничения исключительных прав не должны противоречить обычному использованию объекта (принцип действует в отношении объектов авторских и смежных прав, изобретений и промышленных образцов, абз. 3 – 4 п. 5 ст. 1229 ГК РФ);

– ограничения исключительных прав не должны ущемлять необоснованным образом законные интересы правообладателей (принцип действует в отношении объектов авторских и смежных прав, изобретений и промышленных образцов, абз. 3 – 4 п. 5 ст. 1229 ГК РФ);

– ограничения исключительных прав на товарные знаки также устанавливаются в отдельных случаях при условии, что такие ограничения учитывают законные интересы правообладателей и третьих лиц (абз. 5 п. 5 ст. 1229 ГК РФ).

Нормы ГК РФ о требованиях, предъявляемых к ограничениям исключительных прав, соответствуют международным обязательствам РФ: Бернская конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г. (ст. 9); Договор ВОИС по авторскому праву 1996 г. (ст. 10), Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г. (ст. 16), Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС/TRIPS) 1994 г. (ст.ст. 13, 17, 26, 30).

Система презумпций, предусмотренная п. 3 ст. 1233 ГК РФ (о приоритете рассмотрения договора в качестве лицензионного) и п. 2 ст. 1236 ГК РФ (о приоритете простой (неисключительной) лицензии), выступает дополнительным свидетельством того, что толкование норм права должно осуществляться в пользу сохранения прав за правообладателем, любые ущемления прав последнего не предполагаются, а должны быть явно указаны.

Говоря о свободном использовании, в случаях и пределах, прямо предусмотренных законом, допускается использование объектов исключительных прав без согласия автора (или иного правообладателя) с выплатой или без выплаты соответствующего вознаграждения. В соответствии с действующим ГК РФ свободное использование объектов авторского права предусматривается в отношении правомерно обнародованных произведений в случаях, предусмотренных ст.ст. 1273 – 1279 ГК РФ. В отношении объектов смежных прав применяются нормы, предусмотренные для случаев свободного использования произведений (статьи 1273, 1274, 1277, 1278 и 1279 ГК РФ), а также специальные нормы главы 71 ГК РФ. Использование материалов, извлеченных из базы данных, способом, предполагающим получение к ним доступа неограниченного круга лиц, должно сопровождаться указанием на базу данных, из которой эти материалы извлечены (ст. 1335.1 ГК РФ).

Конституционный Суд РФ определяет случаи свободного использования как исключения, уменьшающие объем исключительных прав авторов, преследующие общественно полезную цель развития образования, культуры, возможностей свободного занятия учебной, научной или творческой деятельностью и способствующие реализации конституционного права на участие каждого в культурной жизни, на доступ к культурным ценностям. В этом, по мнению правоприменителя, отражается социальный характер гражданско-правового института свободного использования…, развитие которого свидетельствует о стремлении законодателя уравновесить интересы авторов (и иных правообладателей) с интересами пользователей в соответствии с требованиями Конституции Российской Федерации о необходимости обеспечения в том числе возможностей формирования гармонично развитой личности ^[3].

Случаи свободного использования произведений и объектов смежных прав предусмотрены и на уровне международных соглашений. В соответствии с п. 2 ст. 9 Бернской Конвенция по охране литературных и художественных произведений от 09.09.1886 г. странам-участницам предоставляется право на национальном законодательном уровне предусматривать особые случаи воспроизведения произведений при условии, что такое воспроизведение не наносит ущерба нормальному использованию произведения и не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора. Таким образом, Бернская Конвенция устанавливает ограничения, которым должны соответствовать ограничения, вводимые в отношении исключительного права автора произведения, ограничения на ограничения.

Статьями 10 и 10bis Бернской Конвенции предусматриваются конкретные случаи свободного использования произведений для целей цитирования; использования в качестве иллюстраций в изданиях, радио- и телевизионных передачах и записях звука или изображения учебного характера; воспроизведение в прессе (передача в эфир или сообщение для всеобщего сведения по проводам) опубликованных в газетах или журналах статей по текущим экономическим, политическим и религиозным вопросам или переданных в эфир произведений такого же характера; использование литературных и художественных произведения в обзорах текущих событий в объеме, оправданном информационными задачами.

Кроме того, ст. 2 Бернской Конвенции сохраняет за национальным законодательством право самостоятельно определять условия, на которых лекции, выступления и другие произнесенные публично произведения такого рода могут воспроизводиться в прессе, передаваться в эфир, сообщаться для всеобщего сведения по проводам и составлять предмет публичных сообщений, когда такое использование оправдывается информационной цель, но с сохранением за автором в любом случае исключительного права на их использование в сборниках своих произведений.

Международная конвенция об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г. в ст. 15 предусматривает право стран-участниц установить исключения из гарантируемой Конвенцией охраны в отношении:

– использования в личных целях;

– использования кратких отрывков с целью сообщения о текущих событиях;

– кратковременной записи, осуществляемой вещательной организацией на своем оборудовании и для своих собственных передач;

– использования исключительно в учебных или научно-исследовательских целях, а также предусмотреть такие же ограничения охраны прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций, какие предусмотрены в его внутреннем законодательстве и иных нормативных правовых актах в отношении охраны авторского права на литературные и художественные произведения.

Статья 13 раздела 1 Авторское право и смежные права Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС/TRIPS) от 15.04.1994 г. (далее – Соглашение ТРИПС), участницей которого является Российская Федерация, предусматривает обязательство для своих членов, что они сводят ограничения или изъятия в отношении исключительных прав до некоторых особых случаев, которые не вступают в противоречие с обычным использованием произведения и необоснованно не ущемляют законные интересы правообладателя.

Обращаясь к национальному опыту зарубежных стран, можно отметить, что в США существует доктрина добросовестного использования (англ. – «fair use»), которая подразумевает ограничение исключительного права автора. Согласно этой доктрине допускается свободное использование объектов исключительных прав (без согласия автора) при соблюдении определенных условий. В частности, допускается использование защищенной авторским правом работы, если при этом не преследуется коммерческая цель.

Добросовестное (свободное) использование допускается без получения разрешения владельца авторских прав до тех пор, пока оно способствует «развитию науки и полезных ремесел», что отличается от выдачи официальной лицензии (частной или публичной) на использование объекта авторских прав.

В США предусмотрен и законодательно закреплен в статье 107 раздела 17 Кодекса законов США открытый перечень видов деятельности, которые могут быть квалифицированы как добросовестное использование, включая «воспроизведение копий или звукозаписей или любые другие способы [воспроизведения] в соответствии с данной статьей для целей критики, комментариев, пародии, новостей, преподавания, научных исследований».

В соответствии со статьей 107 раздела 17 Кодекса законов США добросовестное использование охраняемых авторским правом работ не является нарушением, даже если такое использование формально противоречит положениям статьи 106 раздела 17 Кодекса законов США, предусматривающей перечень исключительных прав автора, в том числе прав на воспроизведение произведений, распространение копий, создание зависимых произведений, основанных на оригинальных.

В законе перечислены 4 (четыре) фактора, позволяющих определить является ли использование произведения интеллектуальной собственности добросовестным:

1. Цель и характер использования, включая вопрос, содержит ли такое использование коммерческий характер или служит некоммерческим образовательным целям;

2. Сущность произведения, охраняемого авторским правом;

3. Величина и существенность использованной части по отношению ко всему произведению, защищённому авторским правом;

4. Влияние использования на потенциальный рынок или стоимость произведения, защищённого авторским правом.

Концепция добросовестного использования в виду отсутствия исчерпывающего перечня ограничений исключительного права дает возможность признать действия пользователя по осуществлению права правомерными, если они удовлетворяют четырехфакторному «тесту». Таким образом, судебные органы США могут также рассматривать разнообразные основания при разрешении вопроса о том, является ли использование нарушением авторских прав либо это деятельность в рамках добросовестного использования ^[4]. Суды оценивают требования о добросовестном использовании в каждом конкретном случае, и результат любого конкретного случая зависит от конкретного расследования. Это означает, что не существует формулы, гарантирующей, что предопределенный процент или объем работы – или определенное количество слов, строк, страниц, копий – могут использоваться без разрешения.

Перечисленные факторы в статье 107 (four-factor test) выработаны в ставшем классическим судебном прецеденте по делу Folsom v. Marsh, в котором ответчик скопировал 353 страницы из 12-томной биографии Джорджа Вашингтона, подготовленной истцом, в целях создания собственной двухтомной работы ^[5]. Суд отклонил доводы ответчика о добросовестном использовании по следующим мотивам: «рецензент может добросовестно цитировать оригинальную работу в большом объеме, если его задачей является использование этих цитат для справедливой и разумной критики. С другой стороны, если он [рецензент] цитирует самые важные части работы не с целью критики, а с целью замены, использования и обзора первоначальной работы, то такое использование будет считаться пиратством… В нескольких словах, мы должны всё время… учитывать характер и цели произведённой выборки, количество и объем использованных материалов и степень, в которой это использование может наносить ущерб продажам, служить причиной снижения прибыли или изменить цели первоначальной работы» ^[6].

Верховный суд США всегда рассматривал добросовестное использование в качестве аргумента в защиту от обвинений в нарушении прав автора, однако в 2015 г. в деле Lenz v. Universal Music Corp. Апелляционный суд США Девятого округа пришел к выводу, что добросовестное использование не просто способ защиты, а законодательно закрепленное право [использовать чужое произведение] и ограничение исключительных прав, предоставленных автору в соответствии с Законом об авторском праве: «добросовестное использование отличается от защиты от обвинений [в делах], где использование нарушает авторское право, но при этом ответственность не наступает ввиду уважительной причины, например, злоупотребление авторским правом» ^[7].

В некоторых странах критерии, которые позволяют определить является ли использование интеллектуальной собственности добросовестным, существенно отличаются от критериев закона США. Американский университет (англ. – «The American University»), посредством infojustice.org опубликовал сборник выдержек из законов более чем 40 стран, в которых прямо упоминается добросовестное использование (англ. – «fair use») или частное использование (англ. – «fair dealing») ^[8]. Данный сборник включает в себя положения законов о добросовестном (свободном) использовании таких стран, как Австралия, Канада, Кипр, Израиль, Индия, Ирландия, Сингапур, Южная Корея, Новая Зеландия, Тайвань, Великобритания и США.

Доктрина добросовестного использования (англ. – «fair use») и доктрина частного использования (англ. – «fair dealing») концептуально отличаются в применении. Страны, законодательно закрепившие доктрину «fair use», придерживаются более «гибкого» подхода, позволяющего определить является ли использование интеллектуальной собственности добросовестным. В частности, в таких странах как Израиль, Южная Корея и Тайвань законодатель использовал термин добросовестное использование (англ. – «fair use») и закрепил четыре фактора, практически. В качестве примера судебной практики, например, Израиля можно привести решение окружного Суда Тель-Авива в отношении Футбольной ассоциации (дело Premier League Ltd. v. Ploni). Суд указал, что добросовестное использование является правом пользователя и постановил, что прямая трансляция футбольных матчей в Интернете является добросовестным использованием. При этом Суд проанализировал четыре фактора добросовестного использования, принятые в 2007 г., и процитировал прецедентное право США, включая дела Kelly v. Arriba Soft Corporation, 280 F.3d 934 (9th Cir. 2002), и Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc., 508 F.3d 1146 (9th Cir. 2007) ^[9].

Доктрина частного использования (англ. – «fair dealing») наоборот подразумевает установленный законом перечень действий, которые классифицируются как добросовестное использование объектов исключительных прав без согласия автора (или иного правообладателя). В Великобритании, Австралии, Канаде, Индии, Ирландии, Сингапуре, Новой Зеландии и на Кипре национальные Законы об авторском праве допускают частное использование (англ. – «fair dealing») в отношении следующих действий: критики («criticism or review»), исследований («research or study») и сообщения новостей («reporting current events or news»). В Австралии законодательно разрешено воспроизведение работы для целей судебного разбирательства или профессиональных консультаций (англ. – «reproduction for purpose of judicial proceedings or professional advice»), которое в данных обстоятельствах не нарушает исключительные права автора. В Австралии статья 41 части 3 Copyright Act 1968, а в Канаде статья 29 Copyright Act (R.S.C., 1985, c. C.-42) устанавливают, что использование работы для цели пародии или сатиры (англ. – «fair dealing for purpose of parody or satire») не является нарушением авторского права.

В Великобритании предусмотрен и законодательно закреплен в статьях 28 по 76 Закона 1988 г. Об авторском праве, дизайне и патентах (далее – Закон об авторском праве) перечень действий, которые могут быть квалифицированы как частное (добросовестное) использование, в частности, для цели «научных исследований или частного обучения», а также «критики, рецензии и сообщения новостей».

В соответствии с законодательством Великобритании доктрина частного использования (англ. – «fair dealing») применима не только к текстовым работам; это относится и к музыкальным, драматическим, художественным, литературным и типографским произведениям. Так, в Приложении 2 пункте 2 Закона об авторском праве 1988 г. перечень видов деятельности, которые могут быть квалифицированы как частное («добросовестное») использование для цели «критики или рецензии и сообщения новостей». Однако Закон об авторском праве 1988 г. не распространяется на авторские права на партитуру (англ. – «the copyright of printed music»).

В Великобритании суд может принять к сведению фактическую цель работы и будет внимательно исследовать заявленную цель: является ли это подлинной критикой или рецензией, или это что-то иное, например, попытка представить под видом критики нарушение авторского права и, таким образом, получить выгоду от чужой работы. Данный подход был закреплен в деле ProSiebenMediaAGv. CarltonTelevisionLtd, где ответчик во время телевизионного вещания подверг критике «cheque-book journalism» (журналистика «чековой книжки» – это практика приобретения исключительных прав на издание сенсационного материала посредством выплаты большой суммы денег) и использовал клип из немецкого телевизионного вещания в качестве одной из иллюстраций этого вопроса. Апелляционный суд постановил, что доктрина частного использования (в качестве аргумента в защиту от обвинений в нарушении прав автора) применима при данных обстоятельствах дела, поскольку эффект от трансляции был направлен на критику «искажения» правды, которое свойственно журналистике «чековой книжки», как виду журналистики в целом ^[10].

В Канаде доктрина «fair dealing» законодательно закреплена в ст. 29 Закона Канады об авторском праве 1985 г., в соответствии с которой действия нацеленные на «научные исследования или частное обучение», а также «критику и рецензии» и «сообщение новостей» могут быть квалифицированы как частное (добросовестное) использование.

Традиционно ученые, практики и суды истолковывали доктрину «fair dealing» как способ защиты («affirmative defence») от нарушения авторских прав и ограничение последних, а не законодательно закрепленное право использовать чужое произведение. В таком случае, на ответчике лежало бремя доказывания того, что: (1) использование соответствует одной из перечисленных в ст. 29 целей (например, исследования, критика или новости); (2) использование было «справедливым» и (3) присутствовали ссылки на первоисточник ^[11]. Как правило, перечисленные основания были истолкованы как «исчерпывающие», поскольку любая цель, отличная от целей ст. 29, рассматривалась как нарушение исключительных прав автора. Так, например, в 1997 г. Федеральный суд Канады в деле Michelin v CAW Canada постановил, что в соответствии с существующим «закрытым» перечнем оснований (ст. 29) «пародия» не являете формой «критики» и, соответственно, не может считаться основанием для добросовестного использования ^[11]. Однако после данного решения в ст. 29 Закона Канады об авторском праве 1985 г. были внесены изменения и «пародия» стала еще одним основанием для признания использования добросовестным.

Верховный Суд Канады в деле CCHCanadianLtd. v. LawSocietyofUpperCanada отметил, что ст. 29 Закона Канады об авторском праве 1985 г., наряду с другими «исключениями» (ограничениями права), не должна толковаться «ограничено». Цели ст. 29 Закона подлежат «широкому и либеральному толкованию», чтобы гарантировать, что права пользователей не являются чрезмерно ограничены, а также не ограничены «некоммерческим или частным» контекстом ^[12]. В данном решении мы видим проявление гибкости, присущей духу англо-американской системы права.

Верховный Суд Канады обозначил шесть (6) факторов, которые помогают определить является ли использование добросовестным: цель работы, характер (многократное и/или многоразовое использование), объем (целая или часть работы), наличие альтернативы выбора (были ли доступны другие источники для осуществления той же цели), «природа» (характер) работы (конфиденциальная или для публикации), влияние использования работы на оригинал работы (конкурирует ли работа на одном и том же рынке). Данное решение Верховного Суда Канады является отличным от сложившейся практики в связи с выбранным пользователе-ориентированным подходом (англ. – «user-centric approach»). Более того, в тексте решения Суд истолковывает доктрину «fair dealing» не как «affirmative defence», а больше как «право» и «неотъемлемую» часть авторского права в целом.

С другой стороны, в законодательстве стран континентальной системы права, включая Германию, Францию, Швецию, Швейцарию, Нидерланды и Россию), как доктрина «fair use», так и доктрина «fair dealing» не нашли своего непосредственного «закрепления» ^[13]. Более того, исторически Суды правовых систем романо-германской правовой семьи («courts in droid'auteur jurisdictions») не отличаются «гибким» подходом, позволяющим определить является ли использование интеллектуальной собственности добросовестным, в связи с нормативным закреплением перечня ограничений исключительных прав автора и отсутствием прецедента в качестве источника права.

Вместе с тем, на уровне ЕС принята Директива Европейского парламента и Совета ЕС № 2001/29/ЕС о гармонизации отдельных аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе (англ. – «Information Society Directive»), которая в ст. 5(5) закрепляет трехступенчатый тест, соответствующий нормам международных актов (ст. 9 (2) Бернской Конвенции; ст. 13 Соглашения ТРИПС; ст. 10 Договора ВОИС по авторскому праву; ст. 16 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам) со следующими критериями: исключения и ограничения могут быть применены только в «некоторых особых случаях», они не должны «конфликтовать с нормальной эксплуатацией [обычным использованием объекта»] и «необоснованно ущемлять законные интересы правообладателей».

Некоторые авторы придерживаются мнения, что закрепление данных оснований в национальных законодательствах стран ЕС наделит Суды большей свободой и «гибкостью» в интерпретации, что приведет к более «справедливым» решениям и положительно отразится на системе в целом. Данный тезис основан на том, что иногда национальные Суды стран ЕС вынуждены применять доктрину «fair use». В деле Saifv. GoogleFranceetal. (May 20, 2008) парижский суд первой инстанции при принятии своего решения руководствовался четырехфакторным тестом, предусмотренном в ст. 107 раздела 17 Кодекса законов США, для более «свободной» интерпретации применимого права и достижения «справедливого» баланса при принятии решения ^[13].

Наличие в англо-саксонской правовой семье двух концептуально разных в применении доктрин добросовестного использования «fair use» и «fair dealing» позволяет заключить, что понимание свободного использования в РФ, как и в других странах континентальной Европы, ближе к доктрине «fair dealing», подразумевающей законодательно установленный перечень действий, которые классифицируются как добросовестное использование, чем к доктрине «fair use», действующей в США. Несмотря на то что возможно проследить некоторое сходство между пониманием свободного использования в ГК РФ и доктриной «fair dealing» (ввиду наличия законодательно закрепленного перечня ограничений исключительного права автора), необходимо учитывать особенности системы прецедентного права и, соответственно, более «свободную» интерпретацию применимого права при вынесении судами решения в отношении того, является ли использование нарушением исключительных прав либо это деятельность в рамках свободного (добросовестного) использования.

Как отмечалось ранее, в п. 5 ст. 1229 ГК РФ закреплен ряд принципов, которые должны соблюдаться при ограничении исключительных прав. Отношение к положениям п. 5 ст. 1229 ГК РФ в юридической литературе неоднозначное. С точки зрения А.Л. Маковского, пункту 5 ст. 1229 ГК РФ не место в Гражданском кодексе, т.к. он воспроизводит положения «нормы международного права, адресованной участвующим в договоре государствам… Именно государство… должно определить эти особые случаи в своем законодательстве… Соответствующая норма национального законодательства может быть оспорена, если законодатель в ней определил такой особый случай с нарушением приведенных условий конвенции. Таким образом, требования международных договоров… должны быть реализованы законодателем, к которому нормы ГК (в отличие от положений международного договора) обращены быть не могут. Если же стать на иную точку зрения…, то каждый конкретный случай такого особого использования может затем превращаться в спор, в котором вопросы о степени допустимого ущерба эксплуатации произведения и обоснованности ущемления интересов автора будут решаться по усмотрению суда» ^[14].

Э.П. Гаврилов и В.И. Еременко напротив полагают неправильным сужать круг заинтересованных субъектов только законодателем. Правоприменители в лице, прежде всего, судебных органов также обязаны учитывать требования п. 5 ст. 1229 ГК РФ: «либо давать узкое толкование сфере применения такого ограничения, либо вообще запретить его применение» ^[15]. Анализ немногочисленной судебной практики в части применения п. 5 ст. 1229 ГК РФ свидетельствует, что суды пока ограничиваются простой констатацией наличия данной нормы в ГК РФ ^[16]; ^[17]; ^[18].

Разделяя обоснованные замечания А.Л. Маковского относительно реальных причин появления п. 5 ст. 1229 при разработке проекта ГК РФ ^[14] представляется, что, будучи включенной в текст Гражданского кодекса, норма с течением времени может приобрести самостоятельную сущность, адресованную правоприменителям в регулировании гражданских отношениях между авторами (правообладателями) и третьими лицами, использующими интеллектуальную собственность. С учетом элементов «гибкости» в вопросах ограничений, отмеченных даже в судебной практике стран континентальной Европы, п. 5 ст. 1229 ГК РФ может послужить нормативным поводом для толкования границ конкретных случаев свободного использования, предусмотренных ГК РФ.

В заключение хотелось бы затронуть вопрос об аналогии свободного использования с институтом ограничения вещных прав. Свободное использование в институте интеллектуальной собственности имеет сходства с публичными сервитутами. Не все исследователи признают правомерность данного термина. В частности, Е.А. Суханов критикует появление данного понятия в Земельном кодексе Российской Федерации (п. 2 ст. 23 ЗК РФ), отмечая, что «публичный сервитут на самом деле… не является сервитутом. Это ограничение права собственности», ^{[19, c. 261]} т.к. не может быть ограниченного вещного права пользования чужой вещью, у которого нет субъекта. Вместе с тем, есть последователи признания публичного сервитута ограниченным вещным правом ^{[20, c. 9–10]}; ^{[21, с. 105–108]}; ^{[22, 135–140]}.

Для нас эта дискуссия имеет значение в свете отнесения института свободного использования к ограничениям или к обременениям исключительного права. В.А. Микрюков однозначно рассматривает свободное использование в качестве обременения исключительных прав, считая, что оно «представляет собой не предел их осуществления, а выдел определенных правомочий в пользу третьих лиц» ^{[22, с. 237]}. А.П. Сергеев наоборот полагает, что «в рассматриваемой области ограничения прав сводятся в основном к так называемым случаям свободного использования объектов интеллектуальной собственности» ^[23]. На наш взгляд, более правильным относить институт свободного использования к ограничениям исключительных прав, установленным в интересах общества.