Estimated legal consequences of Brexit on the derivatives market

Kriger Anzhelika Mikhailovna Post-graduate student, the department of European Law, Moscow State Institute of International Relations of the Ministry of Foreign Affairs of Russia 119454, Russia, Moscow, Prospekt Vernadskogo 76 angelica.kriger@mail.ru Other publications by this author

На референдуме о членстве Великобритании в Евросоюзе, который состоялся 23 июня 2016 г., 51,89 % британцев высказались против сохранения членства в ЕС. Причинами таких результатов голосования стали увеличение разрыва в доходах между наиболее и наименее обеспеченными слоями населения (с 2,7 до 3,7 раз) ^[1], а также миграционные и финансовые кризисы, остро проявившиеся Европе в последние годы. Несмотря на то, что референдум носил совещательный характер, правительством Великобритании было принято решение о начале процедуры выхода из состава ЕС в соответствии со ст. 50 Договора о Европейском Союзе.

Великобритания исторически считалась финансовым центром Европы, и, став в 1973 г. полноправным государством-членом Европейского экономического сообщества, лишь укрепила свои позиции. В Лондоне располагаются биржи (Лондонская фондовая биржа, Лондонская международная биржа финансовых фьючерсов и опционов), крупнейшие банки (HSBC Bank, Barclays PLC) и страховые компании мира (Prudential PLC, Legal&General). При этом деятельность на финансовых рынках составляет в среднем от 5 до 9% ВВП государства. 50% доходов от финансового сектора приходятся на Лондон, однако в Великобритании функционируют и другие крупные финансовые центры, такие как Эдинбург и Лидс^[2].

Согласно многочисленным исследованиям, реальные обороты финансового сектора британской экономики значительно выше официальных данных. Последнее связано с проведением большого числа теневых операций: так, ежемесячно Великобритания привлекает инвестиции в размере 1 млрд. фунтов стерлингов^[3].

Великобритания как член ЕС пользуется правами, установленными первичным и вторичным правом ЕС. Нормы первичного права закрепляют, а вторичного развивают четыре фундаментальные свободы ЕС – движения лиц, товаров, услуг и капиталов. В связи с этим необходимо указать на особенность регулирования финансового сектора - «паспортный режим», установленный Директивой № 2004/39/ЕС «О рынках финансовых инструментов». В соответствии с ним компании, учрежденные в ЕС, вправе свободно осуществлять свою деятельность в каком-либо из 28 государств-членов^[4]. Касьянов Р.А. подробно раскрывает данный механизм регулирования рынка финансовых услуг в ЕС: «Директива о рынках финансовых инструментов накладывает на государства – члены ЕС обязанности по обеспечению действия «европейского паспорта», разрешающего инвестиционным компаниям (кредитным учреждениям) осуществлять инвестиционную деятельность и (или) предоставлять инвестиционные (вспомогательные) услуги, а также открывать филиалы в рамках всего ЕС, на основании разрешения, полученного в стране их регистрации. Принимающие государства – члены ЕС не вправе устанавливать какие-либо дополнительные требования»^[5].

Под давлением мирового экономического и финансового кризиса 2007-2009 гг. ЕС инициировал масштабную реформу, которая затронула как институциональный механизм регулирования финансового рынка ЕС, так и ряд действовавших на тот момент актов европейского финансового права, в том числе и Директиву № 2004/39/ЕС «О рынках финансовых инструментов»^[6]. Параллельно приняты новые правовые акты ЕС в финансовой сфере, что в определённой степени стало ответной реакцией на мировой экономический и финансовый кризис 2008–2009 гг. «Принятие новых нормативно-правовых актов стало возможным именно благодаря кризису, обозначившему перед ЕС необходимость срочных реформ» ^[7]. Одним из направлений реформы стала разработка новой правовой базы для регулирования рынков производных финансовых инструментов в ЕС.

Производный финансовый инструмент (далее - ПФИ) – это договор, в соответствии с которым стороны берут на себя определенные обязательства в отношении базового актива. Базовыми активами могут выступать акции, долговые обязательства, товары потребления или какая-либо иная переменная, более простая по сущности, чем ПФИ ^[8]. Договоры характеризуются тем, что его стороны берут на себя значительные финансовые обязательства, что сопряжено с рисками для каждой из сторон. Если ПФИ, обращающиеся на биржах, контролируются торговыми площадками и не представляют значительной опасности для экономики отдельного государства, то заключаемые вне биржи договоры составляют серьезную угрозу. К данному выводу пришли многие эксперты после анализа событий мирового финансового кризиса 2007-2009 гг., когда крупные американские и европейские компании (в том числе AIG и Lehman Brothers) обанкротились или понесли большие потери именно по причине злоупотребления внебиржевыми ПФИ ^[9].

«Группа двадцати» взяла на себя обязательства внести изменения в регулирование отношений в сфере ПФИ: государства-участники встречи в Питтсбурге (2009 г.) пообещали к концу 2012 г. ввести обязательный клиринг ПФИ, предоставление информации о договорах торговым репозитариям, а также перевести сделки с ПФИ из внебиржевого пространства на регулируемые площадки ^[10].

В ЕС реализация реформы была возложена на Еврокомиссию, которая в 2010 г. начала подготовку проектов нормативно-правовых актов в данной области ^[11]. В 2012 г. был принят Регламент Европарламента и Совета ЕС № 648/2012/ЕС «О внебиржевых производных финансовых инструментах, центральных контрагентах и торговых репозитариях». Документ вносит существенные изменения в правила заключения сделок с ПФИ. Договоры должны проходить обязательный клиринг в установленных Регламентом случаях: если сторонами ПФИ являются финансовые контрагенты или если компанией был превышен установленный клиринговый порог. Информация о заключенных сделках предоставляется торговому репозитарию – органу, аккумулирующему сведения о всех договорах с ПФИ ^[12]. Директивой № 2014/65/ЕС «О рынках финансовых инструментов» и Регламентом № 600/2014/ЕС «О рынках финансовых инструментов» установлено «трейдинговое обязательство», в соответствии с которым все сделки с внебиржевым ПФИ должны заключаться на одном из установленных видов торговых площадок. Новые правила и требования к заключению сделок с ПФИ вступают в силу в период с 2016 по 2018 гг. Великобритания как член ЕС участвует в имплементации норм и приведении своего законодательства в соответствие с нововведениями.

По статистическим сведениям, 74% европейских внебиржевых ПФИ заключается в Великобритании. В мировом масштабе показатели Великобритании не менее внушительны: оборот процентных свопов в государстве по состоянию на 2013 г. составил 69% от мировых показателей ^[13]. На Лондонской бирже торгуются ПФИ на акции, валютные, товарные и сельскохозяйственные ПФИ. Кроме того, две крупнейшие клиринговые организации, учрежденные в Лондоне, LCH Limited и ICE Clear Europe Limited, оказывают услуги по клирингу и расчетному обслуживанию для определенных договоров с ПФИ в различной валюте, включая евро.

Соединенное Королевство оказало значительное влияние на разработку Регламента Европарламента и Совета ЕС № 648/2012/ЕС «О внебиржевых производных финансовых инструментах, центральных контрагентах и торговых репозитариях». С момента начала разработки документа Еврокомиссией Великобритания настаивала на сохранении права клиринговых учреждений, оказывать услуги в фунтах стерлингов. Получив обещание от Еврокомиссии о соблюдении данного требования, Великобритания пошла на уступки и согласилась на ограниченную сферу действия регламента, положения которого распространились только на внебиржевые инструменты ^[14]. Наряду с другими членами «Группы двадцати», Великобритания «транслировала» в ЕС обязательства Группы по введению клиринга ПФИ и предоставлению информации торговым репозитариям.

Прогнозы относительно рынка ПФИ в Великобритании с учетом новостей о результатах референдума звучали крайне неутешительно: «Франция и Германия перетянут на себя клиринг ПФИ в евро» ^[15]. По мнению специалиста по евроинтеграции Грэхема Бишопа, у Европейского Центрального Банка нет другого выхода, кроме как лишить Великобританию права осуществлять клиринг ПФИ в евро. Глава Комиссии США по товарным фьючерсам выразил аналогичную идею во время своего визита в Лондон в январе 2017 г. Глава Лондонской фондовой биржи Ксавьер Ролет проявил обеспокоенность относительно возможной потери Великобританией клирингового бизнеса. По его мнению, прекращение клиринговых связей между ЕС и Великобританией приведет к значительным увольнениям в финансовом секторе (до 100 тыс. рабочих мест ^[16]).

В сфере ПФИ Брексит, вероятно, повлияет на следующие категории юридических лиц: финансовых и нефинансовых контрагентов, торговые площадки, центральных контрагентов и торговых репозитариев. Что касается финансовых и нефинансовых компаний, осуществляющих свою деятельность на основании Регламента № 648/2012/ЕС в сфере ПФИ, после выхода Великобритании из ЕС, их будут рассматривать как «учреждения из третьих стран».

Помимо вышеперечисленного, стабильность финансовых рынков может быть нарушена такими потенциальными негативными последствиями, как разделение рынков, увеличение транзакционной стоимости и необходимость адаптации существующих договоров к изменившемуся законодательству.

1) Европейская экономическая зона

Членами Европейской экономической зоны (далее – ЕЭЗ) являются государства-члены ЕС, а также Исландия, Лихтенштейн и Норвегия. ЕЭЗ предполагает доступ членов к единому рынку ЕС. Великобритания является членом ЕЭЗ с момента основания в 1994 г., подписав Соглашение «О Европейской экономической зоне» от 02.05.1992 г.^[17] Осуществив выход из ЕС, Великобритания де-юре останется как членом ЕЭЗ, как и единого рынка. Однако Премьер-министр Великобритании Т. Мэй заявила, что членство в едином рынке противоречит концепции Брексит ^[18]. В то же время многие политики в Великобритании и ЕС высказываются за сохранение отношений в формате единого рынка.

Членство в ЕЭЗ позволило бы поддержать статус-кво отношений в сфере ПФИ между ЕС и Великобританией, включая «паспортный режим», клиринговые услуги, биржи и т.д. При этом ЕЭЗ предоставит Соединенному Королевству достаточную политическую свободу и возможность участвовать в проектах ЕС без ущерба для суверенитета ^[19]. Данный формат соответствует концепциям сохранения «Бизнеса как обычно» (Business as usual) и мягкого Брексита (Soft Brexit).

Данный сценарий представляется наименее вероятным. В первую очередь, потому, что на страны ЕЭЗ автоматически распространяются четыре фундаментальные свободы, гарантируемые ЕС, включая свободу передвижения. Но именно она подвергалась наиболее серьезной критике со стороны сторонников выхода из ЕС, выступавших против роста числа трудовых мигрантов.

2) ЕАСТ

Великобритания может вступить в Европейскую ассоциацию свободной торговли (далее – ЕАСТ) и стать ее членом наряду с Норвегией, Швейцарией, Исландией и Лихтенштейном. Великобритания стояла у истоков создания Ассоциации в 1960 г. и покинула ЕАСТ в 1973 г. в связи со вступлением в ЕЭС. ЕАСТ - это экономический, а не политический союз. Преимуществами вступления в ЕАСТ являются свобода принятия решений и либерализация торговых отношений.

В настоящее время ЕАСТ не может стать полноценной заменой единому рынку ЕС, так как предполагает лишь торговую интеграцию со странами-членами ЕАСТ.

3) Двусторонний договор

Ввиду особого характера отношений между ЕС и Великобританией наиболее вероятным сценарием развития событий остается заключение двустороннего договора. В рамках документа, вероятнее всего, будут оговорены такие важные темы, как свобода передвижения и сотрудничество в сфере европейского финансового права. Так как Лондон привлекает значительное число клиентов из ЕС, ему выгодно сохранить национальный режим для европейских компаний, по крайней мере, в вопросах заключения финансовых сделок.

Существует несколько форматов, в которых ЕС готов сотрудничать с другими государствами. По примеру отношений между ЕС и Швейцарией сторонами могут быть разработаны отдельные секторальные соглашения.

Пример Норвегии может также быть использован при выстраивании отношений между ЕС и Великобританией. Норвегия дважды (в 1972 и 1994 гг.) проводила референдум по вопросу вступления в ЕС, однако это предложение не было поддержано населением страны. В связи с этим между Норвегией и ЕС были установлены отношения в рамках ЕЭЗ и на двусторонней основе ^[20].

Сравнивать ситуацию с другими двусторонними отношениями ЕС, по нашему мнению, нет оснований, так как ни одно государство не было столь тесно интегрировано с ЕС, как Великобритания.

Несмотря на тесное сотрудничество континентальной Европы и Великобритании в сфере финансового регулирования, между сторонами сохранялись противоречия по некоторым вопросам. Одним из них стало наделение Европейского органа по ценным бумагам и рынкам (далее – ЕОЦБР) правом принимать юридически обязательные решения в отношении национальных финансовых рынков государств-членов ЕС при наличии серьезной угрозы для стабильности финансовых рынков ЕС. Великобритания, опасаясь за сохранность своего финансового рынка, обратилась с иском об отмене Регламента № 236/2012 в Суд ЕС. Судебный орган не увидел нарушений в тексте регламента и оставил его без изменений ^[21].

4) ГАТС

В случае отсутствия дополнительного соглашения между ЕС и Великобританией отношения между государствами в сфере финансового права будут регулироваться Генеральным соглашением по торговле услугами (ГАТС) 1995 г. и Приложением о финансовых услугах, которое применяется ко всем членам Всемирной торговой организации (ВТО). Основным принципом организации является режим наибольшего благоприятствования.

После возможного выхода Великобритании из ЕС в режиме ГАТС британские компании не смогут пользоваться «паспортным режимом» и, потеряют европейских клиентов. По факту лишения британских компаний «паспорта» государства-члены ЕС могут потребовать от них учредить филиал либо получить авторизацию на ведение деятельности в качестве учреждения, зарегистрированного в третьей стране. В связи со вступлением в силу Директивы № 2014/65/ЕС «О рынках финансовых инструментов» Великобритания должна будет решить, приводить ли национальное законодательства в соответствие с положениями документа. Согласно нормам новой директивы, британские компании могут получить «европейский паспорт» для оказания трансграничных инвестиционных услуг в случае признания британских норм полностью эквивалентными ^[22]. Если оценка эквивалентности не будет произведена вовремя, то британским компаниям для продолжения ведения бизнеса придется учреждать филиалы на территории ЕС. Перенос клиринга ПФИ в континентальную Европу займет длительное время и будет представлять собой дорогостоящую операцию как для компаний, так и для Великобритании и ЕС (законодательные расходы и реальные убытки) ^[23].

Проблема современного регулирования клиринга в ЕС заключается в том, что зарубежные клиринговые учреждения, признаваемые эквивалентными, могут осуществлять деятельность по клирингу ПФИ в евро наравне с органами, зарегистрированными в ЕС ^[24]. Соответствие органа устанавливается на основании решения об эквивалентности, выдаваемого компетентным органом (ЕОЦБР). При предоставлении ЕОЦБР решений об эквивалентности клиринговые агентства и торговые репозитарии, зарегистрированные в Великобритании, смогут продолжать свою деятельность ^[25].

Все варианты, рассматриваемые Великобританией, в зависимости от степени внесения изменений в текущие отношения можно разделить на «мягкий» и «жесткий» Брексит. Последний предполагает не только понижение уровня политических отношений, но и разрыв определенных экономических связей.

Безусловно, идея Брексита не нашла бы поддержки со стороны британского населения, если бы она сулила исключительно негативные последствия.

Для Великобритании выход из ЕС, с точки зрения ПФИ и финансовых рынков, может привести к экономическому росту, большей независимости в сфере принятия решений. Кроме того, в случае введения европейского налога на финансовые сделки британским компаниям не нужно будет делать отчисления в пользу бюджета ЕС ^[26].

Однако следует отметить, что подданные Великобритании, голосуя против членства государства в ЕС, не конкретизировали, каким образом должны выстраиваться будущие отношения сторон ^[27].

Вероятно, Соединенное Королевство предпочтет сохранить действие европейского законодательства в целях обеспечения единообразного правового регулирования финансовых рынков и сохранения тесных контактов с европейскими контрагентами за счет подписания определенного договора. Как заявила Т. Мэй, «важной частью нового стратегического партнерства является возможность доступа к единому рынку на принципах взаимности за счет исчерпывающего торгового соглашения» ^[28]. Однако результаты переговоров будут полностью зависеть от настроя обеих сторон и готовности идти на компромисс.

Не исключено, что «мирный развод» не состоится. Т. Мэй в своем интервью 17.01.2017 г. сказала, что «отсутствие соглашения с ЕС более выгодно для Великобритании, чем заключение договора на условиях, не удобных для государства».

Уверенность британского премьер-министра основана и на том, что - вопреки прогнозам евроскептиков - ВВП Великобритании продолжает расти: за январь 2017 г. показатели возросли на 0,7% ^[29].

С момента присоединения к ЕЭС Великобритания стала неотъемлемой частью экономики единой Европы. Так, ежедневно заключаются договоры с внебиржевыми производными финансовыми инструментами, британские клиринговые компании активно участвуют в клиринге инструментов в евро и пр.

Пока неясно, чем завершатся переговоры между Лондоном и Брюсселем о «Брексите». Нельзя исключать ни один из четырех потенциально возможных сценариев: выстраивание отношений в рамках Европейской зоны свободной торговли или Европейской экономической зоны, переход к условиям Генерального соглашения по торговле услугами, заключение двустороннего договора.

По всей вероятности, понижение уровня экономических отношений будет иметь как позитивные, так и негативные последствия для обеих сторон. В области ПФИ, вероятнее всего, снизится интенсивность взаимодействия, будет наблюдаться уменьшение прибыли.