Misuse of procedural protection mechanisms by investors in disputes with the foreign states

Retyunskiy Vadim Sergeevich External doctoral candidate, the department of International Law, Moscow State Institute of International Relations; Third Secretary, Embassy of the Russian Federation to the United Kingdom W8 4QP, United Kingdom, London, Kensington Palace Gardens 6 vadimretyunskiy@gmail.com

Широкое распространение двусторонних инвестиционных договоров и иных международных соглашений по поощрению и защите иностранных капиталовложений привело к возникновению новых проблем в международном инвестиционном праве, требующих незамедлительной реакции со стороны экспертов и научного сообщества.

Одной из таких проблем является сложившаяся в недавнее время практика использования инвесторами (как правило, транснациональными корпорациями) хитрых приемов по изменению своей организационной структуры с целью получить наиболее благоприятный режим защиты (предоставляется действующими инвестиционными соглашениями) и инициировать международное арбитражное разбирательство против правительства «неугодного» государства. В кругах юристов-международников данный прием получил наименование «treaty shopping». В результате международный инвестиционный арбитраж - механизм, некогда призванный бороться с проявлениями крайней несправедливости на иностранной земле (конфискацией, экспроприацией и другими ее формами), - трансформировался в «средство», позволяющее транснациональным корпорациям высказывать угрозы в адрес иностранных правительств и оказывать влияние на государственную политику в той или иной стране. В качестве примера можно привести ситуацию, когда американская компания, осуществляющая капиталовложения в Республике Зимбабве, намеренно реструктурирует свои портфельные инвестиции посредством создания т.н. «прослойки» (дочерней структуры) в Нидерландах и получает возможность инициировать благоприятное для себя арбитражное разбирательство в рамках Двустороннего инвестиционного соглашения между Нидерландами и Республикой Зимбабве 1996 г. ^[1].

Подобная практика позволяет транснациональным корпорациям злоупотреблять закрепленными в международных договорах механизмами защиты прав иностранных инвесторов, а также расширять круг потенциальных исков к подписавшим договоры о защите капиталовложений государствам, к которым, как представляется, последние вряд ли готовы ^{[2, cc.260-263]}. В результате такие действия коммерсантов привели к возмущениям со стороны правительств развивающихся стран относительно современной системы международного инвестиционного арбитража и возникновению риска утраты доверия последних в порядок разрешения инвестиционных споров в целом ^{[3, c.869]}. В конечном итоге это может негативно отразиться на желании государств заключать международные инвестиционные договоры в существующем на сегодняшний день виде. В этой связи мы имеем дело со сложной системной проблемой, решение которой займет годы или даже десятилетия.

Для большего понимая ее сути в статье проводится анализ используемых в экспертной и научной среде подходов к сложившейся практике изменения транснациональными компаниями своей организационной структуры с целью инициировать международные арбитражные разбирательства, приводятся наиболее вероятные варианты решения проблемы злоупотреблений инвесторами своими процессуальными правами, излагаются практические и юридические трудности на пути реформирования системы международного инвестиционного права, а также роль международных арбитражных судов в борьбе с недобросовестностью инвесторов.

До сих пор в научном мире не сформировалось единого отношения к т.н. «недобросовестному» организационному планированию компаний ^{[4, c.524]}. С одной стороны, многие государства жалуются на то, что данная практика нарушает существующий в межгосударственных отношениях принцип взаимности, приводит к злоупотреблению государственным согласием на ограничение своего суверенитета и негативно влияет на устойчивое развитие и экономическое благополучие этих государств. С другой стороны, выделение инвесторов по признаку национальной принадлежности их компаний является неправомерным, поскольку нарушает один из основополагающих принципов международного инвестиционного права - принцип справедливого и равного отношения.

Тем не менее, большинство государств выразили неудовлетворенность функционированием закрепленных в инвестиционных соглашениях механизмов защиты ^{[4, c.357]}. По мнению практикующего канадского юриста П.Блишека, «treaty shopping» - это феномен, который в долгосрочной перспективе способен нанести серьезный ущерб предусмотренным инвестиционными договорами режимам защиты иностранных инвесторов ^{[5, c.32]}. Очевидным примером является ситуация c Венесуэлой, когда хитрости транснациональных корпораций с использованием датской компании при разрешение инвестиционного спора в конечном итоге привели к тому, что венесуэльское правительство в 2008 г. приняло решение о выходе из двустороннего инвестиционного договора с Нидерландами ^[6]. К тому же южноамериканская республика впоследствии стала третьим государством (после Боливии и Эквадора), прекратившим свое членство в Вашингтонской конвенции 1965 г.

Негативное отношение к механизму разрешения инвестиционных споров прослеживается также и в экономически развитых государствах. Так, австралийские критики называют эту систему «троянским конем», позволяющим транснациональным компаниям «посягнуть на государственный суверенитет» ^[7]. Тем не менее, некоторые эксперты утверждают, что в целях содействовать развитию системы инвестиционной защиты международные арбитражные суды устанавливают определенные ограничения на возможность компаний произвольно изменять свою организационную структуру ^{[8, c.302]}.

Существует несколько форм «недобросовестного» организационного планирования компаний. Наиболее популярными из них являются реструктуризация активов после возникновения спора или предвещающих возникновение спора обстоятельств с исключительной целью получить доступ к наиболее благоприятному механизму разрешения разногласий в данной конкретной ситуации («back end treaty shopping») и, наоборот, заблаговременное планирование структуры инвестиций лишь для извлечения максимальной выгоды от нормативно-правового климата в каком-либо государстве («front end treaty shopping»). К тому же, бывают случаи, когда компания регистрирует дочернее предприятие в иностранной юрисдикции для того, чтобы получить возможность подать иск против собственного государства ^[9]. Однако следует проявлять осторожность при реагировании на подобные ситуации, поскольку зачастую предприятия регистрируются в иностранных государствах в целях удобства операционного функционирования, а также налоговой оптимизации ^{[10, c.528]}. Полный запрет на использование механизма инвестиционного арбитража в этой ситуации поставит под угрозу права и интересы законопослушных инвесторов. В этой связи для разрешения подобной проблемы требуется тонкий и очень сбалансированный подход.

К числу выдвинутых научным сообществом аргументов против недобросовестной реструктуризации компаний следует отнести:

1. нарушение принципа взаимности (заинтересованная компания, не имея реальной привязки к государствам-участникам соглашения о защите капиталовложений, в результате реструктуризации умудряется получить неограниченный доступ к предусмотренным в данном соглашении механизмам защиты инвестиций, нарушив баланс взаимных прав и обязанностей между договаривающимися государствами);
2. отсутствие согласия государств на недобросовестное организационное планирование компаний (в силу того, что большинство международных инвестиционных договоров заключалось в совершенно иных экономических, политических и социальных условиях, договаривающиеся государства не способны были предвидеть бесконтрольного роста исков от инвесторов и, более того, не санкционировали «корпоративные хитрости»);
3. политические соображения (крайне неприемлемым является стремление транснациональных корпорации, используя договорные механизмы защиты иностранных инвестиций, «неприкрыто» вмешиваться во внутриполитические дела государств с целью «продавливать» выгодных для себя решения) ^{[11, c.358-361]}.

Ярким примером практики влияния на политику государств является инвестиционный спор между швейцарской компанией «Philip Morris» и правительством Австралии ^[12]. Европейские коммерсанты, не согласившись с политикой здравоохранения Австралии, нашли способ инициировать арбитражное разбирательство против австралийского правительства на более выгодных для себя условиях и задействовать дочернюю компанию в Гонконге. В результате, по замыслу инвесторов, спор рассматривался в рамках двустороннего инвестиционного договора между Австралией и Гонконгом и отнял у официальной Канберры много времени, сил и денег. В итоге власти Австралии приняли решение впредь вовсе избегать включения в инвестиционные договоры положений о разрешении споров между государством и инвестором.

Тем не менее, критики изложенных научных аргументов заявляют, что основной задачей инвестиционных соглашений является привлечение иностранного капитала в целях ускорить экономическое развитие принимающего инвестиции государства. В этой связи место происхождение инвестиций не имеет существенного значения и не должно приниматься арбитрами во внимание.

Более того, по мнению канадских экспертов, именно государства несут ответственность за широкое распространение практики злоупотребления процессуальными механизмами со стороны инвесторов, поскольку арбитражные трибуналы согласно международному праву обязаны придавать тексту договора «общий смысл» ^{[11, c.361]}. Они вынуждены толковать договорные положения «в свете текста и целей самого соглашения». В этой связи даже в самых вопиющих случаях «недобросовестной» реструктуризации компаний арбитры не уполномочены искажать смысл международного договора в пользу какой-либо из сторон в споре, при условии если положения этого договора не являются двусмысленными.

Практическое применение этого тезиса было наглядно продемонстрировано в споре компании «Saluka Investments» против Чехии ^[13], в ходе которого суд отверг ряд приводимых аргументов на основании того, что арбитры «в действительности не уполномочены навязывать сторонам определение понятия «инвестор» помимо того, на которое они сами дали свое согласие» ^{[11, c.361]} (в данном случае предусмотренное в двустороннем инвестиционном договоре определение инвестора подразумевало лишь факт создания юридического лица без необходимости применения дополнительных критериев, как-то контроль со стороны гражданина этого государства или теорию существенной экономической связи ^[14]).

Подобные текстуальные ограничения (ограничения на использование терминов) могут принимать различные формы. В целях защиты от злоупотреблений инвесторов государства прибегают к тому, что, во-первых, вводят более строгие условия толкования понятия «квалифицированный инвестор» в заключаемые ими международные договоры (как правило, используются отсылка к месту регистрации юридического лица ^[15], критерий места нахождения основного органа управления ^[16] и гражданство управляющих компанией лиц ^[17]). Во-вторых, государственные юристы включают в двусторонние и многосторонние договоры т.н. «положения об отказе в предоставлении преимуществ» международных инвестиционных договоров инвесторам ^[18], не имеющим реальной экономической связи с этими иностранными государствами (это т.н. «denial of benefits clause», которая не всегда четко формулируется в договоре, поэтому практика ее применения инвестиционными арбитражами не является единообразной; от спора к спору арбитры высказывают различные подходы, в одном случае отказывая недобросовестным инвесторам в удовлетворении их требований ^[19], в другом - удовлетворяя ^[20]).

Несмотря на строгость данных мер, их вряд ли можно рассматривать в качестве совершенных механизмов защиты от злоупотреблений со стороны транснациональных корпораций. Децентрализованный характер режима защиты инвестиций (только двусторонних инвестиционных соглашений насчитывается около 3 тыс.) ^{[21, c.212]} означает, что подобного рода положения поэтапно следует имплементироватьво все международные инвестиционные договоры. Однако в практическом плане данная мера трудноосуществима в силу огромного количества таких соглашений и при попустительстве некоторых государств ^{[11, c.362]}.

К основным проблемам на пути реформирования системы международного инвестиционного права путем разработки более устойчивых к различным злоупотреблениям механизмов процессуальной защиты можно отнести:

1) невозможность одномоментного пересмотра инвестиционных договоров без приложения существенных усилий на дипломатическом уровне (обязательное требование – согласие второго договаривающегося государства на вносимые в договор изменения);

2) наличия т.н. «иммунитета» у инвестиционных договоров (ограничений на односторонний «выход из договора» или внесение в него изменений, включение «клаузулы о продлении действия договора с молчаливого согласия» государств («tacit renewal clause»), а также «оговорки о сохранении режима защиты инвестиций в течение 15 лет после прекращения действия инвестиционного договора («survival clause»));

3) отсутствие предпосылок введения в ближайшее время централизованной системы защиты инвестиций путем заключения всеобъемлющего многостороннего договора о поощрении и защите иностранных капиталовложений (взамен действующих «разрозненных» двусторонних соглашений), а также замены многообразия арбитражных учреждений на т.н. всемирный инвестиционный суд, который возьмет на себя задачу по урегулированию всех вытекающих из данного соглашения споров с целью унифицировать практику по данному вопросу.

Тем не менее, многие арбитры используют правила телеологического (целевого) толкования международных инвестиционных договоров с целью установить определенные ограничения на действия транснациональных корпораций. Данная мера привела к появлению принципа «предъявления явно необоснованного иска» («principle of abuse of process»), в соответствии с которым международный арбитражный суд получает право отказать в рассмотрении спора на основании того, что он не подпадает под юрисдикцию суда. Это, в свою очередь, дает некую возможность государствам противостоять наиболее вопиющим случаям злоупотребления инвесторами своими процессуальными правами ^{[11, c.375]}.

В качестве примера практического применения упомянутого принципа можно привести спор «Phoenix Action v Czech Republic» ^[22]. Фабула дела состоит в следующем. Две чешские компании «Benet Praja» и «Benet Group» являлись участниками множества национальных споров с правительственными структурами Чехии. Впоследствии право собственности на данные компании было передано израильскому юридическому лицу «Phoenix Action» (находилось под контролем родственников прежнего владельца компаний). Спустя два месяца после реструктуризации «Phoenix Action» инициировал производство в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров против Чешской Республики на основании двустороннего инвестиционного договора между Чешской Республикой и Израилем 1997 г. ^[23]. Данный спор является типичным примером упомянутой ранее (с. 4) реструктуризации активов после возникновения спора или предвещающих возникновение спора обстоятельств с исключительной целью получить доступ к наиболее благоприятному механизму разрешения разногласий в данной конкретной ситуации («back end treaty shopping»). Более того, это дело является примером использования инвестиционного арбитража для разрешения спора, который первоначально являлся внутригосударственным.

Для инициирования спора условия двустороннего инвестиционного соглашения требовали факта учреждения компании на территории договаривающегося государства (двусторонний инвестиционный договор между Чехией и Израилем). В этой связи это был спор не об установлении вопросов факта, поскольку «Phoenix Action» была правомерно зарегистрирована в Израиле. Это был, скорее, спор о вопросах права и характере «неправомерных» действий инвестора. Арбитры установили, что капиталовложение истца не подпадало под понятие «инвестиция». Для анализа ситуации они использовали двойной критерий: во-первых, соответствие иностранного капиталовложения предусмотренным в двустороннем инвестиционном договоре между Чехией и Израилем 1997 г. и Вашингтонской конвенции 1965 г. определениям понятия «инвестиция» (в качестве общих неисчерпывающих признаков инвестиции было выделено наличие вложений инвестора, элемент риска, определённая продолжительность инвестиций, регулярный доход и важность для развития принимающего государства). Во-вторых, международный инвестиционный суд выделил в качестве самостоятельного требования - добросовестный характер инвестиции (это требование вытекает из общих принципов международного права и признается всеми национальными правовыми системами; призвано предотвратить злоупотребление системой международной инвестиционной защиты).

К тому же, международный инвестиционный суд заявил о необходимости принять во внимание следующие обстоятельства: временные рамки реструктуризации компании, дату подачи иска, существо сделки и действительный характер операции. Проанализировав их, суд пришел к выводу, что основной целью приобретения истцом «Benet Companies» было выведение явно внутригосударственного спора на международный уровень и получение возможности использовать предоставляемые двусторонним инвестиционным договором механизмы защиты. Перед т.н. инвестором не стояла задача осуществления коммерческой деятельности в Чехии. В результате арбитры отказали в рассмотрении иска в связи с тем, что он не подпадает под юрисдикцию суда.

Несмотря на то, что практическое применение принципа «предъявления явно необоснованного иска» защищает интересы государств, пострадавших от злоупотреблений со стороны инвесторов, имеются некоторые сложности, его использования на постоянной основе. Во-первых, отсутствует ясное представление о том, какие обстоятельства должны приниматься во внимание для того, чтобы окончательно определить, является реструктуризация компании злоупотреблением со стороны инвестора или обычным изменением структуры в целях оптимизации коммерческих процессов. Во-вторых, использование арбитрами данного принципа может вызвать трудности доказывания фактов злоупотреблений со стороны инвесторов, поскольку точность определения временных рамок реструктуризации, а именно установление момента ее осуществления (до или после предвещающих возникновения спора обстоятельств) является не такой уж простой задачей.

Злоупотребление процессуальными механизмами защиты со стороны инвесторов в спорах с иностранными государствами создает реальную угрозу стабильности существующему режиму разрешения споров между государством и инвестором. Отсутствие в ближайшее время приемлемых решений данной проблемы неизбежно ведет к усугублению сложившейся ситуации. Уже сейчас многие развивающиеся государства начинают высказывать сомнения в беспристрастности международных инвестиционных судов, объясняя тем самым возникающее у них желание выйти из Вашингтонской конвенции 1965 г. Такое положение дел не сулит ничего хорошего и негативно скажется на развитии международного инвестиционного права в целом.